VIOLACION SECRETO PROFESIONAL - LA PRIVACIDAD - OBLIGACION DE DENUNCIAR - CASO DE ABORTO PROVOCADO POR EL MEDICO QUE DENUNCIA - COMO SE LLEGO A CONOCER EL HECHO QUE HACE AL SECRETO PROFESIONAL - RELIGIOSOS - SACERDOTES - ABOGADOS - CERRAJEROS - PERIODISMO

LA VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL - LA PRIVACIDAD - CASO DEL MÉDICO QUE DENUNCIA EL ABORTO POR ÉL PROVOCADO - OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR POR PARTE DEL MÉDICO - EN QUÉ CONSISTE EL "REVELAR" EL SECRETO PROFESIONAL - EL DAÑO POR VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL - LA FUENTE DEL CONOCIMIENTO DEL HECHO DEL SECRETO PROFESIONAL - MINISTROS - RELIGIOSOS - SACERDOTES - ABOGADOS - CERRAJEROS Y OFICIOS EN GENERAL - EL RELEVAMIENTO JUDICIAL DEL SECRETO PROFESIONAL - LOS MÉDICOS Y EL DEBER DE DENUNCIAR - EL SECRETO PROFESIONAL Y EL PERIODISMO. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC. 

 

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Por la Doctora Mónica Viviana Breglia Arias

 

 

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Introducción.

 

¿Cuál es el bien jurídico protegido en este delito?

 

¿Qué exige básicamente el art. 156 del Código Penal?

 

¿Qué sucede si un médico denuncia el aborto practicado por una mujer?

 

¿El médico tiene obligación de denunciar todo delito del que tomó conocimiento en el ejercicio de su profesión?

 

¿Cual es la materialidad del hecho?

 

¿La ley exige que se cause daño para que se consume este delito?

 

¿Cuál debe ser fuente del conocimiento del secreto?

 

¿Por qué el artículo habla de “estado”?.

 

¿Por qué el artículo 156 habla de “oficio”? ¿Que se entiende por "oficio"?

 

¿Cómo se vincula el art. 156 con el art. 244 del Código Penal?

 

¿Cuál es la “justa causa” que dice el artículo 156, en su parte final?.

 

¿Qué sucede si la persona está actuando por un estado de necesidad?.

 

¿Puede un juez, relevar de la obligación de secreto profesional?.

 

¿Qué sucede con los cuerpos normativos provinciales y este deber de denunciar de los profesionales del arte de curar, o sea los médicos?.

 

¿Este tema también está vinculado a los periodistas y la libertad de prensa?.

 

 

 

 

Introducción.

 

El Código Penal lo establece en el art. 156, que se denomina violación de secreto particular. Y que dice así: “Será reprimido con multa de mil quinientos a noventa mil pesos e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación puede causar daño, lo revelare sin justa causa”.

 

¿Cuál es el bien jurídico protegido en este delito?

 

Es la libertad del individuo, la que se protege, a través del resguardo de su privacidad. Se trata de evitar que lo conocido por el profesional, en razón del ejercicio de su actividad no conforme un peligro para el sujeto pasivo.

 

¿Qué exige básicamente el art. 156 del Código Penal?

 

Que haya un hecho secreto y que el profesional tome conocimiento de él, por razón de su ejercicio profesional” …..“Tal conocimiento podrá adquirirlo ya sea en forma directa del interesado, y a través de un tercero, pero con motivo de la consulta que le hiciera al profesional, en lugar o por encargo del interesado directo” (Cámara de Apelaciones de Córdoba, 6/4/78, JA 1991-11-1005). Breglia Arias, Omar, Código Penal y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Editorial Astrea.

 

¿Qué sucede si un médico denuncia el aborto practicado por una mujer?

 

Por ejemplo el caso se ha dado porque la mujer contrae una infección a consecuencia del aborto y concurre a un médico.

Reiteradamente se ha dicho que no puede instruirse sumario criminal contra una mujer que haya causado su propio aborto, sobre la base de una denuncia del profesional que la atendió.

Por otra parte se ha sostenido una opinión contraria, instruyendo sumario contra la mujer, o se ha resuelto la nulidad de todo lo actuado, aún en relación a instigadores, coautores y cómplices.

No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de una denuncia efectuada por el profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión  o empleo –oficial o no-, pero si corresponde hacerlo respecto de sus coautores, instigadores o cómplices.

 

¿El médico tiene obligación de denunciar todo delito del que tomó conocimiento en el ejercicio de su profesión?

 

Si, salvo que aquello que denuncia viole el secreto profesional debido al paciente. Para el médico, la persona que concurre a su consultorio y le confiesa un delito relacionado con su afección, es antes que nada, un paciente al cual está obligado a atender. (C. Nac.. Crim. y Corr. en pleno 26/8/66, ED, 16/3&; JA, 1966-V-69. y LL123-842).

Así también se ha dicho: “ Corresponde instruir sumario criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base de una denuncia efectuada por el profesional del arte de curar que haya conocido el hecho en ejercicio de su profesión o empleo –oficial o no- (CCrim. Corr. L. de Zamora, en pleno, 2/7/81, “Marturano, Amelia M. y otro, JA, 1981-IV-454).

Y: “Si el conocimiento del aborto que en el caso tuvo la prevención policial, fue una comunicación proveniente del hospital donde  se internó la paciente, ello implicó una violación del secreto profesional.

Otros fallos sobre lo mismo son: “No se puede instruir sumario criminal contra una mujer que haya realizado su propio aborto o consentido que otro se lo provocare, sobre la base de una denuncia del profesional medico que se enterara al atenderla (CPenRosario, Salla II, 26/12/95, JA, 1996-11-571 y C2da. Crim.y  Correc de Bahía Blanca, Sala I, 312/10/996, LLBA, 1997-138; CNCrimCorr, Sala VII, 4/5/95, JA, 1996-III-179, secc. Índice.

Pero este criterio, como venimos diciendo, no se aplicó en otros casos con cierto parecido.

Así se decidió lo siguiente: “No procede instruir sumario contra una mujer que fue denunciada por una medica por transporte de estupefacientes. La mujer expulsó cuatro “bombitas” de látex vacías, diciéndole a la médica, que había tragado cuarenta y cuatro de las mismas, las que transportó desde la ciudad de Pocitos, República de Bolivia, hasta la Capital Federal. Pero esta decisión de Cámara fue revocada por la Corte Suprema de Justicia. En una resolución de cinco votos a favor y cuatro en contra. La médica que la atendió entregó a la Policía las cinco bolsitas vacías que había expulsado la paciente por vía oral. El resto de la cocaína fue secuestrada por el personal policial. A partir de ahí se realizó un sumario que dio lugar a un juicio oral, en el que la mujer resultó condenada a cuatro años de prisión”. Pero la causa fue apelada y la Sala I, de la Cámara revocó esa sentencia.

La Corte Suprema condenó nuevamente a la mujer (12/8/97, JA, 1998-II-339, y LL, 1999-B-164). Para los Dres. Nazareno, Moliné O Connor y Vázquez y López, la condena contra la mujer es válida porque la comunicación del delito que hizo la médica “fue realizada por la funcionaria de un hospital público, es decir una de las personas obligadas por la ley a notificar  a la autoridad competente los delitos de acción pública que llegaren a su conocimiento”.

El doctor Boggiano, que coincidió con esta postura, agregó en un voto propio que “no cabe construir, sobre la base del derecho a la asistencia médica, una regla abstracta que convierta en nulo un proceso judicial, cuando el imputado recibe tratamiento en un hospital público, pues ello impediría la persecución de graves delitos de acción pública”. El voto de los Dres.  Bossert, Belluscio y Petracchi, sostuvo,  - por el contrario- que el secreto profesional médico no se ve alterado por el carácter de funcionario que pueden tener los médicos que integran los servicios estatales  de salud. Admitir lo contrario conduciría a la consagración de un privilegio irritante, pues sólo contaría con el secreto de los médicos aquellos que pudieran pagar sus servicios privados. Estamos de acuerdo con esta última posición , que repite un argumento expuesto hace ya más de treinta años en el famoso voto del doctor Lejarza, en el plenario “Natividad Frías”(CN. Crim. y Corr, en pleno, 28/2/66, JA, 1966-V-69 y ED, 16-3).

Bidart  Campos criticó un  fallo (“ Denuncia de un delito del que tuvo noticia el médico por evidencias corporales de su paciente”, LL, 1999- B- 1964,), lo que ocurrió no puede considerase una declaración voluntaria de autoincriminación, “Nunca debe presumirse que alguien quiere confesarse autor de un delito; quien concurre a un hospital, porque como consecuencia de un delito sufre en su salud, está a enorme distancia de suponer que la evidencia de que ese delito pueda rendir su cuerpo equivale a la voluntad de declararse autor del mismo”. Y termina diciendo “es innegable que el caso era difícil. Muy difícil”. Por eso sea que se compara nuestro criterio o que se discrepe con él, recomendamos releer un meduloso trabajo de Lorenzetti, “El Juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valore”, LL, 1998-A-1039.

Ver sobre el tema, Tozzini, La violación del secreto profesional médico en el aborto, “Doctrina Penal”, 1982-155 y Carranza Tagle, Violación de secretos, en Carrera (dir), “Estudios de las figuras delictivas!”, t. II-A, p 412 y siguientes.

 

¿Cual es la materialidad del hecho?

 

La materialidad del hecho es “revelar”, o sea poner el secreto en conocimiento de una persona que no lo conocía. El secreto es lo que se tiene cuidadosamente reservado y  oculto.

La tentativa es posible, pese a tratarse de un delito instantáneo, ya que pueden existir actos reveladores de un principio de ejecución de este delito, que por causas extrañas a la voluntad del agente no llegan a consumarse.

 

 

 

¿La ley exige que se cause daño para que se consume este delito?

 

Algunos autores han criticado,, con razón, que se exija que la conducta cause daño. Lo consideran un error de la ley. Pues siendo la violación del secreto, ya en sí misma criticable, afectando sin ninguna duda, el principio de confiabilidad entre los hombres es natural que la ley la reprima,  cuando  esa confiabilidad ha estado impuesta por las circunstancias (el médico que atiende una enfermedad de ciertas características, el abogado que es llamado a defender a un familiar que ha robado)  y el secreto ha debido ser comunicado contra toda previsible voluntad de reserva, estando de más entonces la consideración de la existencia de un daño como consecuencia.

 

¿Cuál debe ser fuente del conocimiento del secreto?

 

El secreto tiene que haber sido conocido por razón de estado, oficio, empleo, profesión o arte. Este artículo del Código Penal no protege, entonces, cualquier secreto trasmitido, sino aquel que haya sido confiado por circunstancias especiales, nacidas de la necesidad de la atención médica, de la ayuda abogadil, de la confesión sacerdotal o comunicado en razón de trabajo.

Pero lo protegido no es sólo el secreto que llega voluntariamente de aquel a quien pertenece, sino también el secreto que el sujeto activo “ha conocido por otros medios, en su actividad profesional o en la propia de su estado, aunque sean hechos o circunstancias que el mismo sujeto activo desconoce (por ejemplo, lo que el profesional conoce por circunstancias de terceros o  por los exámenes que realiza la persona del sujeto pasivo o de sus cosas, etc.

En consecuencia, por condición especial ha de entenderse la de determinadas personas a quienes se les confía un secreto,  o tienen acceso a él. La ley teniendo en cuenta el estado de indefensión ante esta intrusión del extraño en la privacidad, reprime específicamente la conducta del que viola el secreto así conocido

 

¿Por qué el artículo habla de “estado”?.

 

 El Estado No es una condición  jurídica sino una situación individual de hecho (por ejemplo la persona  que convive con otra) y también se refiere a ministros, religiosos, preceptores, asistentes sociales, etc. Pero en el caso de los sacerdotes, téngase en cuenta que el secreto confesional es el de la palabra y no el de las cosas recibidas.

(“Tratándose del secreto de la confesión sacerdotal, la escasa jurisprudencia, la escasa jurisprudencia ha sostenido que no se incluye dentro de la reserva propia del sacramento de la confesión, la ocultación de la prueba del delito. El secreto – agrega- que imponen las disposiciones del derecho canónico no obliga  al sacerdote que ha recibido una confesión a hacerse cargo de una cosa que era prueba del delito. La  única materia del secreto de la confesión es lo expresado verbalmente por quien confiesa y la ley releva al sacerdote de la obligación de testimoniar sobre los hechos que le han sido revelados con motivo de la confesión. El tipo penal consiste en divulgar con la palabra lo que con la palabra ha sido confiado bajo secreto (Laje Anaya, Comentarios al Código Penal, t. i, página 196).

 

¿Por qué el artículo 156 habla de “oficio”? ¿Que se entiende por "oficio"?

 

El oficio es el de cerrajero, carpintero, jardinero, electricista, etc, prestan un servicio particular, puede ser el portero de un edificio. Empleo es un trabajo en relación de dependencia.

Profesión es la “liberal”, la que requiere título habilitante, aunque no exista reglamentación.

 

¿Cómo se vincula el art. 156 con el art. 244 del Código Penal?

 

El art. 244 tiene prescripciones de importancia para el entendimiento del art. 156. Dice así: “Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieren llegado a su conocimiento, en razón  del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto admitido; los abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar; los militares y funcionarios públicos sobre secretos de Estado. Sin embargo, estas personas no podrán negar su testimonio cuando sean liberadas del deber de guardar secreto por el interesado, salvo las mencionadas en primer término. Si el testigo invocare erróneamente ese deber con respecto a un  hecho que no puede estar comprendido en él, el juez precederá, sin más, a interrogarlo”.

 

¿Cuál es la “justa causa” que dice el artículo 156, en su parte final?.

 

La justa causa. Dice el Dr. Alfredo Achával, - profesor de medicina legal, a quien tuve el gusto de conocer desde cuando era yo adolescente : “Constituyen justa causa, en primer término, las impuestas por la ley y son las denuncias obligatorias de enfermedades venéreas, denuncias de enfermedades infecciosas, etc. En segundo lugar, las forenses, como la acción de testimoniar, en tercer lugar s ubican las llamadas causas morales y en este grupo poco preciso, los autores aconsejan cotejar factores como: circunstancia de la revelación,  ( ante el enfermo, ante quien la recibe); condiciones de personas que dan y reciben revelación  (moral, edad, parentesco); beneficios de la revelación ( del que la hizo, del que la recibe, de la víctima, de la sociedad); del tipo de enfermedad (vergonzante como en contagio sexual, de aspecto desagradable o temor social o alienación o no vergonzante), posibilidad del mismo fin sin revelar, etcétera. (ver artículo 277 del Código Penal)."

Pero sintetiza más adelanta: “Con el fin de  resumir, diremos que se necesitan como requisitos: 1) Que el médico tenga un objetivo justificado, justa causa es para algunos autores un problema de valorización  objetiva y no un proceso subjetivo. 2) que el interés legal  buscado con la revelación del secreto sea superior al interés de reserva del secreto; 3) que la revelación sea necesaria para proteger un interés superior; y agrega el estado de necesidad, la legítima defensa o el ejercicio de un derecho, esto es, la justa causa objetiva."

  

La ilegitimidad de la revelación por ausencia de justa causa: La ley impone a los médicos la obligación de denunciar ciertos casos en que hayan intervenido personalmente; ello surge en el Código Procesal Penal de la Nación (art. 177, inciso 2do.). No ocurre así con los abogados, que en ningún caso tienen obligación de denunciar.

El tema de la justa causa, se presenta así como un conflicto entre dos cosas: la obligación de guardar secreto y la obligación de denunciar.

La visión de este tema: uno de los más arduos del derecho penal de fondo, que ha n tenido los autores es variada. Por ejemplo, Moreno, dice que el secreto profesional no es impuesto, sino autorizado y el profesional que lo viole puede haber cometido actos contrarios a la ética de su profesión, pero nunca incurrirá por ello en un delito.

Nuñez y Soler opinan de otra forma, la regla es el deber del secreto profesional y la excepción es el deber de revelarlo con justa causa.

 

¿Qué sucede si la persona está actuando por un estado de necesidad?.

 

Se ha dicho que la ley prevé que este instituto entre en colisión con la defensa de un bien superior, de mayor jerarquía, sabemos que el bien de mayor jerarquía es la vida, es un bien mayor que la libertad.

 

¿Puede un juez, relevar de la obligación de secreto profesional?.

 

Sí, puede relevar a un médico de la obligación de guardar secreto profesional, y entonces testimoniará como cualquier otro testigo.

Pero con el abogado, se establece otra diferencia:  Afectando el derecho de defensa de su cliente, el abogado no estará obligado a declarar aunque el juez lo relevare del secreto profesional.

 

¿Qué sucede con los cuerpos normativos provinciales y este deber de denunciar de los profesionales del arte de curar, o sea los médicos?.

 

La obligación de denunciar de los profesionales del arte de curar, que surge del art. 177, inciso 2do. del Código de Procedimientos Penal de la Nación y de otros cuerpos normativos provinciales del mismo carácter , se refieren en primer lugar al profesional sanitario que haya prestado asistencia (no al que se haya anoticiado indirectamente), y en segundo lugar, que la obligación sólo existe en cuanto a delitos contra la vida o la integridad física que hayan sido conocidos al prestar los auxilios de su profesión, lo que suma a la colisión de deberes de estas normativas, con la del art. 156 del Código Penal, otras dificultades más requeridas de una mayor prolijidad en la intelección de este conflicto.

Mas corresponde tener en cuenta sobre esto la modificación del art. 277 del Código Penal, por la ley 25.246.

 

¿Este tema también está vinculado a los periodistas y la libertad de prensa?.

 

Se ha dicho. : “Cabe la libertad de que el secreto periodístico ceda cuando razones de orden público, así lo aconsejen. El secreto periodístico hala su fundamento y su cobertura en el derecho a la libre adquisición de noticias y el mismo no es superior al fundamento de la justicia"

Veamos un fallo: “CFedSMartín, Sala I, 2/5/96, JA, 1997-II-506. “La necesidad de que los delitos no queden impunes se impone sobre el secreto profesional del periodista” (Cámara Crim.y  Corr. Bahia Blanca, 29/4/93, JA, 1994-1-389; también Cámara Nacional Penal Económico, Sala III, 4/4/90, LL, 1990-E-43, con nota de Badén, Secreto profesional y fuentes de la información periodística).