CONTRATO DE FINANCIAMIENTO - FACTORING - UTILIDAD ACTUAL - LA EXPANSIÓN PRODUCTIVA FACTORING - CASOS DE AGENCIAS DE COBRO APARENTES - COBRANZAS - PODER PARA APARENTAR - APARIENCIA DE AGENTE DE COBRANZA - EL BOLSERO - EL CRÉDITO BANCARIO - CONSUMIDOR

LOS FINANCIAMIENTOS - LA DISTORSIÓN DEL CONTRATO DE FINANCIAMIENTO O DE FACTORING - SU UTILIDAD - CUESTIONES QUE HACEN A LA MACROECONOMÍA Y A LA EXPANSIÓN DE LA PRODUCCIÓN - SU UTILIDAD ACTUAL - CASOS QUE NO SON ESTOS CONTRATOS - CLÁUSULAS QUE LO DESNATURALIZAN - LA PRÁCTICA EN LA ARGENTINA - SU UTILIDAD ANTE MERCADOS INCIERTOS - EL LLAMADO "BOLSERO" - LAS DENOMINADAS COBRANZAS - SUPUESTAS AGENCIAS DE COBRANZAS - EL PELIGRO PARA LOS CONSUMIDORES - ACTIVIDADES PARÁSITAS QUE SE LE ASEMEJAN - FALSAS AGENCIAS DE COBRANZAS - RIESGOS QUE CREAN. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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EL CONTRATO DE FINANCIAMIENTO.

Concepto o idea Inicial.

El estado de incertidumbre respecto a la morosidad de un mercado o de unos clientes.

Motivo Histórico – Nacimiento y expansión del contrato.

Utilidad actual del contrato de factoring.

Caso de regreso del contrato a gran escala.

¿Qué elemento es el esencial para estar en presencia de un contrato de Factoring?

Actividades parásitas que no se asemejan al factoring.

Definiciones.

Mi definición.

La diferencia con la compra venta o cualquier otra transmisión de derechos a título oneroso.

¿Hay representación del agente instituyente por el factor?

Características adicionales.

Importancia adicional.

Diferencia con el mandato.

Sujetos intervinientes en el contrato.

Modalidades a las que puede estar sujeto este contrato.

¿Qué sucede en los casos en los cuales se presenta una facultad delegada, un poder para realizar los cobros en nombre del productor instituyente?

Relaciones con los clientes en este contrato.

Otras modalidades llamativas.

Clasificaciones del contrato en función zonal.

El concepto de factoring internacional.

¿Puede ejercer el factor un asesoramiento técnico?

¿Puede un Banco comercial o entidad financiera ejercer la actividad de factor?

¿Puede otra sociedad o una persona individual o conjunto de personas como sociedades de hecho ejercer esta actividad? ¿Qué ocurre si en la cesión de derechos terceros se oponen a que se realice? ¿Se afecta la velocidad necesaria y propia de la actividad comercial? Normas aplicables. Objeciones.

 

 

 

 

Concepto o idea Inicial.

Podemos decir que el, el objeto – utilidad del contrato de financiamiento es aquél por el cual, una persona, intermedia entre mercados mas que entre personas, un mercado que se supone seguro y otro, incierto, en el cumplimiento efectivo de la prestación a  cargo de un sujeto del mercado de solvencia dudosa.

Mediante el factor se despeja, con el pago anticipado, descontada una comisión, el precio del producto del agente productor de bienes y/o servicios.

 

El estado de incertidumbre respecto a la morosidad de un mercado o de unos clientes.

 

Existe, como una característica propia de este contrato, un estado de incertidumbre, concerniente a la contraprestación debida en su cumplimiento.

Se la asocia al mercado de productos elaborados y de pago en dinero, por el cual, podría existir cierta morosidad, y, por consiguiente, para el productor de bienes y/o de servicios, un riesgo en el pago y a su empresa.

 

Por ello existen dos sujetos que intervienen en este contrato en la comercialización, que trabajan coadyuvándose: el vendedor y el “factor”, por un lado. Y el consumidor, por el otro.

Sea cual fuere el tipo de personas que integre cada grupo, su inicio, ha sido netamente comercial y, además, asociativo, con fines de producción de productos elaborados en la manera histórica en la que ha nacido este contrato. Por ello es que se le asocia simplemente con el Derecho Comercial.

 

Motivo Histórico – Nacimiento y expansión del contrato.

 

El denominado productor, es el sujeto que desea colocar sus productos en plaza. Plaza a crédito, crédito de incierto cobro. Dicha incertidumbre es siempre subjetiva, puesto que, independientemente de con quien o quienes contrata. La sensación de inseguridad de este productor de bienes y/o servicios, es la que hace decidir al mismo, de valerse, de ayudarse, por medio de una suerte de intermediarios, quienes le pagan por la eventual morosidad que puede un mercado o potenciales clientes traerle, con las lógicas consecuencias que dicha morosidad depara para un productor

 

En consecuencia, el productor del ingenio elaborado, busca evitar esa morosidad o potencial incobrabilidad de sus productos y servicios en un mercado que percibe, para sí, como nuevo e incierto.

Contrata para ello con otra empresa que cubre dicha hipotética morosidad,  y, esta otra empresa, percibe, por ello, una comisión,

Se aprovecha, entonces, el productor de bienes y/o de servicios, de una  nueva plaza y la estudia experimentalmente evitándose la morosidad o la falta de pago

 

Mediante este mecanismo queda beneficiando con ello el productor, en su lógica incertidumbre, y ayudada la producción en la expansión mercantil ( último fin de orden macroeconómico ).

 

Estas situaciones se planteaban con la colonización inglesa de América.

Los productores vieron en este continente un gran mercado, pero no se atrevían, sino a través, de ciertos agentes, llamados “factors” a la venta de sus productos, con los objetos comerciales obvios, de ganar más plaza y, naturalmente, más dinero.

 

Los riesgos eran tomados por los agentes o factors. Ellos hacían un estudio de mercado y, como consecuencia de dicho estudio, observaban qué podían pagar los consumidores en planes de financiación de los productos y/o servicios que se les ofrecían pero el productor no quería asumir el riesgo.

Se trataba para estos fabricantes, de nuevos mercados, que no conocían, y que les daba temor la mora y/o la falta de pago, como también es que aspiraban a crecer y colocar sus productos a mas lugares y mas personas, mas consumidores.

Sin dejar de temer esa morosidad, por el sólo hecho del desconocimiento de la plaza nueva, del nuevo mercado.

El factor, entonces, un empresario, que estudiaba el mercado previamente, le pagaba por dichos productos, y asumía los riesgos de las moras y de los supuestos de incobrabilidad, teniendo derecho a percibir una comisión.

Pero los productos eran vendidos por el productor, quien, a su vez, cedía los derechos de cobro al factor, quien, por eso, le pagaba una suma de dinero, previo descuento de una comisión.

 

El origen, a lo menos de la práctica comercial, es netamente de productividad inglesa, otras teorías los remontan a los fenicios (Rolin).

 

Aún el origen mas remoto, que podemos considerar, y siendo que los historiadores ya lo colocan en los caldeos en el 4.000 AC. Así, Hillyer, cree hallar una primera forma de factoring en una actividad desarrollada por un agente comercial de Caldea que cobraba una comisión por esta misma operación.

 

El contrato de factoring tiene su desarrollo neto y claro, a lo menos expandido de gran manera, y con mucha más habitualidad, en la práctica comercial ejercida en el actual territorio de lo que es hoy Estados Unidos de América.

 

Sin embargo, fueron los productores británicos, especialmente de industrias textiles, en la colonia americana especialmente, sin perjuicio del resto de sus colonizaciones que los ingleses llevaron adelante.

Fueron llamadas factorías.

 

Mientras los españoles, y las colonias españolas eran una suerte de víctimas por la fiebre del oro americano en la época de la colonización, los ingleses se preocuparon por la denominada Factoría, que es la que estamos describiendo en este trabajo. Las Colonial Factory ya comienzan, entonces a funcionar a comienzos del siglo XV.

 

Más, los norteamericanos industriales, fueron, como he dicho, los que le han dado, su máxima expansión a fin de lograr plazas o mercados internos y buscar colocar productos a gran escala.

Y aunque, luego de los hechos históricos narrados es un contrato que ha caído en desuso, como consecuencia de las conclusiones de las conquistas, y el consiguiente conocimiento del consumidor, para el industrial, no es menos cierto que ciertas contrataciones, al día de hoy, se asemejan mucho a ese contrato que se ha dicho que ha sido siempre circunstancial y por razones de incertidumbre de mercado.

Sin embargo no es cierto, o no es exacto que haya caído en desuso. Lo que en realidad sucedió, como todos los contratos mercantiles con la conquista de nuevas plazas, es que, el contrato, ha sido redimensionado, para optimizar la comercialización. Si vamos a decir que han caído en desuso, por una cuestión de ganar mercados por conquistas continentales, yo podría afirmar que muchísimos mas contratos mercantiles han caído en ese desuso al que se alude.

 

Utilidad actual del contrato de factoring.

 

Pero sí que es cierto que su funcionalidad, depende de circunstancias muy peculiares, puntuales, de comercios que varían, de plazas mercantiles que varían, al día de hoy, bien podemos decir, incluso, por razones de política económica sin ir mas lejos. Cuestiones de inseguridad jurídica. Que este tipo de contrato es riesgoso, para el factor, no quepan dudas, lo ha sido siempre. Es por ello que estas empresas de Factoring, necesitan profesionales destacados en el área del marketing, de la comercialización, y de la información. Pero, no asumir el riesgo, o no querer asumirlo, no significa que el contrato no sea funcional. Si que lo es.

Con los cambios políticos a nivel mundial, y los consiguientes cambios en la política económica, se han producido, nuevamente, las circunstancias de incertidumbre, que deben quedar, para bien de la empresa, en manos de personas especializadas. Y, para el empresario temeroso, y lógicamente temeroso, qué mejor que el contrato de factoring.

 

Caso de regreso del contrato a gran escala.

 

Así, incluso, luego de culminada la Segunda Guerra Mundial se opera un gran crecimiento del comercio internacional, sobre todo, desde Estados Unidos a Europa, por lo que se opera el proceso opuesto al que había determinado el nacimiento del factoring.

Los comerciantes americanos, incluso, que buscaban garantías en su comercio en Europa durante los años 50 y sucesivos cuando comenzaron a actuar como entidades financieras.

Sin embargo, con el nacimiento de un holding suizo en 1960 llamado IFAG (International Factor´s A.G.), el contrato de factoring, volvió a caer en su uso. Sin embargo, y como he dicho, actualmente ha asumido una distinta proyección, sin ir mas lejos, es un ejemplo, actualmente, Chile, junto con el contrato de leasing, como otrora ha sido un ejemplo el tener que haberse celebrado este tipo de contratos para una China que luego nos sorprendió, pero que, en otro momento, era un mercado muy incierto.

 

Y aunque la expansión de este contrato venga de la mano de los Bancos, no es menos cierto que el contrato si bien ya no tiene relación con conquistas territoriales, y poco o nada con productos elaborados, ha servido para que las entidades financieras, puedan apoyarse recíprocamente también.

 

Pero, como se nota, todo esto depende de la economía de cada país, y de su grado de certidumbre jurídica especialmente.

 

Y esta es una razón por la cual, en la mayor parte de los países, hoy se la adopte como un medio por el cual, las deudas con los Bancos, especialmente, luego de producidas, sean absorbidas, no por una comisión en sí misma, sino como la adquisición de un paquete de deudas de particulares y empresas, contentándose, en algo, el financista, o la entidad financiera, cuando otro agente al que se le ceden derechos y se le suele otorga poder, para actuar en nombre y representación del Banco, comienza procesos judiciales o extrajudiciales para el cobro de la deuda con la entidad bancaria.

Ya los estudios de mercado han superado en mucho el contrato de factoring de antaño. Hoy se modernizó con profesionales aptos.

 

No obstante, para no celebrar este contrato, se ha ido pasando a situaciones más objetivas o comprensibles para el mercado, como lo son, las informaciones de las bases de datos que dan las entidades financieras o las consultorías de marketing. Con lo cual, en la desconfianza que puede tener un productor hacia un factor, suele ocurrir, que no se anima ni a colocar sus productos por vía del factor, aún cuando tenga profesionales idóneos. Y todo esto por la falta de poder emprendedor. Esto no ocurre en los Estados Unidos de América. Prefieren pagar la comisión, y producir, y perder, por decirlo de alguna manera, un poco de dinero, pero arriesgarse.

 

En los Estados Unidos de América, el contrato, entonces, persiste. Podemos concluir, que, realmente, hoy, no necesariamente los Bancos asumen estos riesgos. Y no puede darse como ejemplo ni a Alemania ni a Francia, ni en modo alguno a la Unión Europea. Por cuanto se limitan a meras tareas contables o de asesoramiento. Y cuando encaran un proyecto de factoring, muchos riesgos quedan en manos del industrial.

 

La persistencia en dicho país, del contrato del que hablamos, en mucho ayuda a la expansión de la industria y banca norteamericana, la cual, no nos solicita tantos requisitos como sabemos ( obtención de productos financieros: cuentas corrientes, tarjetas de crédito como productos elementales ), mas difíciles de conseguir en Bancos procedentes de otros países..

 

¿Qué elemento es el esencial para estar en presencia de un contrato de Factoring?

 

El elemento base o esencial de cualquier ensayo o definición: es la tranquilidad del empresariado, no sólo del productor o del industrial para la colocación y ganancia de plazas de mercado, sino la continuidad del emprendimiento. Eso es lo fundamental.

 

Lo que hoy les interesa, es que el emprendimiento, cualquiera fuere éste, prosiga.

 

Actividades parásitas que no se asemejan al factoring.

 

Los productores persiguen un contacto directo, por lo general, con el consumidor final, pero, entrado en mora éste, y, en consiguientes problemas financieros ocasionados por la mora, al productor suele ofrecérsele un servicio por el cual, se compra, por otra empresa, un “paquete”, por decirlo de alguna forma, de deudas, y lo desinteresan al productor, generalmente esto se da entre instituciones bancarias, o con particulares. El productor cobra mucho menos que lo que ganaría con una comisión a una empresa de factoring. Y las consecuencias inflacionarias, por no haber querido invertir en un área muy profesionalizada, la pagamos todos.

 

Esta situación no debe darse, o no debería, para eso, está el contrato que hace a este título y que tiene como objeto, que el productor de bienes y/o servicios, pueda tener la tranquilidad de que no habrá ninguna morosidad que le afecte, ni tiene que encargarse siquiera de las cobranzas.  El factor le pagará anticipadamente al productor y asumirá el riesgo de los cobros por la venta de los productos y/o servicios.

 

Esta previsibilidad está dada por asesoramiento previo a la empresa respecto de la morosidad posible, y las otras empresas que son capaces de pagarles por los clientes morosos, hacerse del dinero en términos inmediatos y, proseguir, con cierta tranquilidad, las operaciones de producción o financiación.

 

Definiciones.

 

Ghersi, en su obra “Contratos Civiles y Comerciales”, de ed. Astrea, Tomo 2: propone como definición de este contrato “que es aquel contrato bancario o financiero que se perfecciona entre un banco o una entidad financiera ( sociedades de factoring ), y una empresa, por la cual, la primera de las partes, se obliga a adquirir todos los créditos que se origen por el giro comercial de la otra durante un determinado plazo, pudiendo asumir la primera el riesgo derivado de tales cobros y percibiendo por ello una comisión sobre el monto total de tales créditos en concepto remunerativo· ( página 185 ). Este autor, cita también a otros que lo definen de esta manera: “Linares Bretón ha definido a factoring de la siguiente manera: “Contrato por el cual, una entidad financiera, ( banco comercial o compañía financiera ) se obliga frente a una empresa, a adquirirle todos los créditos, que se originen normalmente durante un período de tiempo expresamente convenido, pero pudiendo reservarse ña facultad de seleccionar, esos créditos y abonar por los mismos un precio fijado mediante una proporción establecida en sus importes, y a prestar determinado servicio, quedando los riesgosa de cobrabilidad a cargo de la entidad financiera” . Misma obra páginas 184/185. También cita a otro autor: Claire Furno, quien señala como definición lo siguiente: “Convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, según el cual el contratante se compromete a transferir al factor todas o parte de sus facturas que posee de terceros deudores y a notificarles esa transmisión; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, bien por anticipado, a fecha fija, o mediante deducción de sus gastos de intervención. ( misma obra página 184 ).

 

Mi definición.

 

Lo defino como el contrato por medio del cual, una persona – física o jurídica - que desea transferir a un ámbito específico, sea particular o general, determinados productos o servicios, y, por razones subjetivas, teme la morosidad de los integrantes de dicho ámbito o de una determinada persona, - también física o jurídica - por razones particulares propias de su lucro y de su emprendimiento y que no son menester recabar como dato específico de una definición, y que, a su vez, considera que, dicha morosidad pone en peligro su emprendimiento, con el objetivo de ganar un mercado, o un lucro, pacta el ser ayudado por un sujeto que le asegura, como obligación de resultado, el pago, por su cuenta, de tales productos o servicios, que adquiere el individuo, grupo  ámbito o mercado en el que desea colocar su producción, debiendo, de alguna manera, tener que retribuir a quien paga por sus productos o servicios vendidos, otorgando, a quien le ha pagado, por dicho temor a la morosidad, una cesión de derechos referida a los productos y/o servicios que el agente ya ha percibido como contraprestación al factor, a fin de que éste, haga valer sus derechos al cobro de tales productos y/o servicios colocados por el productor.

 

La diferencia con la compra venta o cualquier otra transmisión de derechos a título oneroso.

 

La obligación del factor, se limita al pago de los productos o servicios, no debe ganar un cliente o serie de clientes, mercado, plaza, etc, pues, el objeto del contrato, para el factor, es una mera ganancia. El negocio lo maneja el productor. El factor puede asesorarlo, pero éste no es el objeto principal del contrato. Al contrario, el Know how, es propio del factor.

 

El factor ni siquiera realiza la tradición de la cosa o servicio, ni tampoco a la transferencia del dominio de una cosa, una mercancía, o determinado servicio. Su obligación tampoco es la de adquirir los bienes, productos o servicios de su instituyente. Es el instituyente quien posee los temores y decide una operación o serie de operaciones en un mercado determinado.

Además, no juegan ningunas de las intenciones del instituyente que es el que toma las decisiones: de ganar un cliente, un ámbito geográfico, una plaza, un mercado, con el objeto de hacerle cliente suyo.

 

¿Hay representación del agente instituyente por el factor?

 

El factor no actúa en representación del instituyente, sólo  cede las deudas posibles. Quien actúa en la plaza es el comitente mismo, sólo se hace ayudar en la morosidad posible de su emprendimiento y por tal razón prefiere cobrar del factor como si le vendiera a él, sus bienes y/o servicios, pero sólo cobra del mismo la contraprestación por las ventas u otras posibles operaciones de mercado.

 

Características adicionales.

 

Como se ha dicho en lo referente al contrato de agencia, éste trasciende el ámbito de los intereses netamente individuales lo que no significan su inexistencia.

Se trata de un contrato que no puede ser considerado no regulado legalmente, y, en consecuencia, es atípico.

Como correlato de ello, y que la trascendencia indicada, excede el marco de las ventajas de las empresas o individuos contratantes, hace, indirectamente, a otro interés colectivo en el que está inmerso e interesado la comunidad toda, en su necesidad de contar con el abastecimiento de productos o servicios adecuados, con precio y calidad, y, mejorar el bienestar general.

 

De allí la importancia de una regulación legal en nuestro país, la que, por ahora, es inexistente, sosteniéndose, el abandono de este tipo de contrataciones. Es absurdo. Que no haya capacidad, o exista temor, o no se quiera, pagar una comisión al factor, que es lo más habitual, no hace el desuso. El desuso en la Argentina viene de la mano de no pretender pagar a profesionales en el área del marketing.

 

Importancia adicional.

 

Cito como fuente de la importancia de este contrato lo que transcribo en unos párrafos extraídos de: http://www.monografias.com/trabajos18/factoring/factoring.shtml#factor

“Realizan ventas con pago aplazado entre 30 y 270 días Por ejemplo proveedores de grandes cadenas de distribución, multinacionales, organismos públicos y corporaciones donde los plazos de pago son dilatados.

Utilizan la transferencia o el cheque cómo forma de pago. También las empresas que cobran por pagaré o letra aceptada, pueden acudir al factoring, debido a los plazos que puedan tardar en recibir los documentos.

Necesitan a parte de la financiación de sus ventas, la cobertura de insolvencia de las mismas.

Poseen un número limitado de compradores, que representan una parte importante de su cifra de ventas, lo que representa una concentración de riesgos, que desean cubrir.”

“Empresas en expansión, que necesitan financiación para poder seguir creciendo, aunque su actual estructura sea limitada.

En el caso de las grandes empresas, el factoring les permite mejorar la estructura de su balance, mediante la movilización de su cuenta de clientes.”

 

Diferencia con el mandato.

 

No hay mandato ya que éste contrato implica una obligación representativa con obligación de rendición de cuentas. Como el productor de bienes o de servicios, al celebrar el contrato que los une, como dije, que es de naturaleza de “colaboración empresaria” se satisface en la misma contratación y sólo se asegura los resultados de su lucro o de la obtención de clientes evitando las consecuencias perjudiciales de la mora. Entonces la rendición de cuentas, que caracteriza al mandato, se produce en el mismo momento en el que se cumplen las prestaciones entre el factor y comitente, en el mismo convenio. Por lo que no existe obligación de rendir cuentas de alguna otra gestión, ya que el objetivo es, como se ha señalado, evitar las consecuencias de la morosidad hipotética.

 

Quien maneja el negocio, por así decir, es el instituyente, no el factor. Esto debe quedar bien en claro.

 

Sujetos intervinientes en el contrato.

 

Son los siguientes de manera necesaria:

1.- El factor, que no necesariamente debe ser una entidad financiera, puede ser cualquier persona, por no recaer prohibición alguna al respecto.

2.- El titular de los créditos o proveedor, quien contrata con el factor.

3.-  Deudores cedidos.

 

Modalidades a las que puede estar sujeto este contrato.

 

1.- Factoring a la Vista.

Con esta modalidad se produce al titular de los créditos cedidos al factor el pago imediato de los mismos, lo que, en términos financieros y de manejo empresarial, favorece mucho la operatividad del sistema expansivo ( pago a proveedores con descuentos, todas las ventajas de pagos inmediatos e incluso, las lógicas consecuencias de los pagos anticipados.

 

No debemos olvidar lo que significa la palabra “finanza” o “financiero”, cuando aludo a dicho término.

Se entiende por tal término, la economía en función del tiempo. Por ejemplo: una tarjeta de crédito, no nos mejora la economía en sí misma, pero lo hace en una función indirecta, en cuestiones de tiempo. La economía con relación al tiempo es “lo financiero”.

 

Al ya contar con el crédito a nuestro favor, tanto mas mejora nuestra capacidad operativa, y, por supuesto, la de nuestra empresa ( por ello la invención de tantos títulos circulatorios ( por cierto con muchas cortapisas en nuestro país, retaceados, retaceadas las vías ejecutivas, y en nuestra historia, tanto desde el punto de vista del impedimento de la circulación, como desde el ángulo impositivo ). Sin perjuicio de lo expuesto, sugiero al lector, vea mis notas sobre excesos en los juicios ejecutivos: http://www.consejosdederecho.com.ar/28.htm

 

2.- Factoring al vencimiento.

Se sostiene aquí, por alguna doctrina, la posibilidad de que el factor actúe en una obligación de medios. Como una suerte de cobrador. No asume el factor el riesgo de cobrabilidad. Por lo que, a mi entender lejos estamos del concepto de factoring.

Por supuesto no hay impedimento para el pago diferido, sea que el factor cobre o no los créditos cedidos pero siempre que dependa de que el productor cobre por sus productos y servicios con independencia de si quien le paga, o sea el factor, porque, como he señalado, de otra forma, no estaríamos en presencia del contrato de factoring.

 

¿Qué sucede en los casos en los cuales se presenta una facultad delegada, un poder para realizar los cobros en nombre del productor instituyente?

 

La mencionada y descripta, es la posibilidad que nos permite hablar hoy día de una empresa de factoring. El que lo tenido en miras por el industrial, es, conforme a la historia de este contrato, cuanto, conforme al artículo 1198 del C. Civil, cubrirse de los riesgos de la morosidad.

La mera instrumentación a una persona física o jurídica para que se encargue de los cobros, lo mezcla con otros contratos, desnaturalizando el que estoy comentando. Y, en este sentido no veo diferencia alguna con el contrato de mandato.

Realmente no comprendo, salvo el pretender algo destacado en doctrina y llamar poderosamente la atención, contrariar toda la historia del este contrato.

Esto puede llegar a necesitar de una facultad – poder -, y generalmente se otorga en la Argentina. Y con ello, no se consigue el contrato de factoring que tanto beneficia a la producción. Sólo por retacear una comisión a la empresa de factoring.

No puede asimilarse, por lo menos, en cuanto al concepto del contrato, idea fuerza o fin del mismo, al que estamos tratando en este momento el otorgamiento de un poder para que en nombre del productor, se hagan las cobranzas.

 

Y ni siquiera sería, en esta hipótesis, de un agente institorio. Apenas un apoderado con un mandato específico. El mencionado autor, Ghersi, lo reconoce en su página 190 de la obra citada.

 

El cobro con una facultad del instituyente productor, alegando facultades suficientes, ya desnaturaliza al contrato. Pues es necesaria, y puntual la cesión de los créditos a favor del instituyente. Y es una notoria contradicción que siendo el titular de tales créditos, ahora, el factor, presente un poder en los juicios o se remita a los clientes alegando representatividad respecto del productor. Esto es un engaño. No debe ser admitido por la doctrina ni la jurisprudencia. El consumidor queda engañado. Cree que paga al productor o instituyente. Y genera peligros desde el punto de vista de la situación morosa a la que tiene derecho a revertir.

 

Por obvias razones, no puede promoverse ni apoyarse ni sustentarse a quien actúa a doble título, como titular de los derechos cedidos, y al mismo tiempo como representante. Y aunque quien así actúe pueda realmente beneficiar al consumidor, y al mercado en general, no es menos cierto que, siendo, su legitimación doble y contradictoria, es singular, cuando no patética, la inseguridad jurídica que este modo de actuar provoca, habiéndose dado muchos ejemplos de la vida cotidiana, en los que las personas han debido pagar mas de una vez.

 

Y ha llegado a abonar en virtud de un engaño, o, mejor dicho, de un ocultamiento, en la función de cobranza. Por ello es menester abonar, en estos casos, y, especialmente, cuando la legitimación no se demuestra, no se exhibe, se le oculta al consumidor, que es lo que generalmente ocurre.

De esta manera de actuar, por ejemplo, alegando incluso, la posición de Estudios Jurídicos apoderados, otros, de cobranza, sin señalar puntualmente la condición por la cual cobran, incluso ocultándola, se llega, como he dicho, en muchos casos, que, en los servicios de información por bases de datos, los individuos consumidores, queden en la misma situación a la que se encontraban previamente a la cancelación de la deuda. Esto es patético.

 

La persecución del crédito debido por el consumidor, la legitimación debe ser clara, ya que, de otra manera se violaría el artículo 1198 del Código Civil, ya comenzando por el concepto de parte, al que alude, y mucho menos se daría la extinción de la relación jurídica de buena fe, conceptos ambos que la mencionada norma establece como condición para dar por extinguido un contrato.

 

Y sin perjuicio de las normas sobre defensa del consumidor, la situación meramente hipotética o incierta, que se le genera a quien desea cancelar la deuda, lo colocaría frente a una obligación sin sus ventajas de seguridad jurídica consiguientes, y, por analogía, podría llegar a encuadrase esta forma de trabajo de cobranzas, en la situación descripta por el artículo  503 del Código Civil, en cuanto dice: “Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se trasmitiesen” y en lo que se da en denominar, condición meramente potestativa, cuando de hecho, como en el caso que nos ocupa, es el cobrador quien, sin tener una legitimación clara, no puede, por lo mismo que ser el apoderado, o mandatario de intereses ajenos por los cuales pretende el cobro de lo que es propio, por cesión de derechos, y. ocupar así, sin ninguna claridad de su parte, respecto a sus facultades o posibilidades, no claras, que meramente alega al consumidor, la posibilidad de sacarlo de las bases de datos.

Por ejemplo, le alegan, la posibilidad de sacarlo de las bases de datos del Banco Central o de las instituciones afines en la información de riesgo.

El acuerdo de pago, así realizado, colocaría al cobrador, a mi entender en una condición tal holgadamente superior, que se daría la hipótesis del artículo 544 del Código Civil: "La obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida." . De esto me he ocupado un sinnúmero de veces, ver, por ejemplo, en  http://www.consejosdederecho.com.ar/64.htm

En realidad estos psedo agentes, llamados, por las personas con algo de conocimiento “bolseros”, aprovechan, por lo general, una situación de tensión entre productor y consumidor final.

Esto se da generalmente con las ofertas que se le hacen a los particulares consumidores cuando les prometen sacarlos de las bases de datos, con una legitimación bastante dudosa.

 

Relaciones con los clientes en este contrato.

 

1.- Puede instrumentarse el pago al factor. Lo cual involucra la novación de la relación crediticia, lo que involucra al deudor, su notificación del nuevo acreedor. Esta es la forma mas propicia para la armonía del contrato. Sin embargo la facultad que al efecto se le conceda, debe ser clara en cuanto a la legitimación. En mi entender y por las razones de la debida protección al consumidor, de otorgarse poder mas cesión de derechos, la facultad debe estar claramente expuesta y exhibida. Especificarse que el pago, aprovecha a la empresa de factoring a la que el productor le cedió los derechos. No importa si se le incluye mandato con tal de que el consumidor sepa quien es el acreedor. Corresponderá técnicamente a los abogados, la redacción de tales instrumentos, los que considero innecesarios, atento a que la cesión de derechos, es suficiente y las cláusulas entre factor y productor, deberían estar allí insertas, sin provocar alteraciones o inseguridades al consumidor. No deben, de ninguna manera, lo que se contrata entre el productor y el factor, incidir peligrosamente en el mercado del consumo.

2.- Sin notificación. Lo que significa que el deudor se libera pagándole directamente al productor de bienes o servicios. Sin perjuicio de una tercer posibilidad: pagar a uno o a otro.

Todo esto sin perjuicio de los deberes a su cargo del productor de los bienes y de servicios de poner a disposición del factor los pagos recibidos. Esta modalidad, irá de acuerdo a las circunstancias del mercado, como convenientes, una a la otra. Según la presencia, en el mercado o del factor o del productor.

 

Otras modalidades llamativas.

 

1.- Contrato de factoring con asunción del riesgo de incobrabilidad. Este supuesto no presenta problemas con la naturaleza históricamente establecida ni con el objeto del contrato que conocemos.

2.- Sin asunción de riesgos de cobrabilidad. Lo que permite la acción de regreso por lo pagado. No considero que esto sea un contrato de factoring, aunque sea así denominado.

3.- La posibilidad de seleccionar, como condición impuesta por parte del factor los créditos que considere convenientes para comprar. Tampoco se condice, esta condición con el objeto del contrato, porque debe ser, y así ha sido concebido, para una función macroeconómica superior a los intereses individuales. Admito que se debatan y se estipulen los créditos que van a ser objeto del contrato, pero no que el factor imponga las condiciones de los créditos a elección, por cuanto, en tal supuesto, en principio, nada arriesgan, y desnaturalizan el objeto superior y macro económico de este contrato.

 

Clasificaciones del contrato en función zonal.

 

También se lo ha clasificado conforme pueda atribuirse determinada zona, lo cual, es obediente al contrato y al interesado productor de bienes y/o de servicios que desea conquistar un determinado ámbito, mercado, cliente, etc. Desde este punto de vista se debe sujetar el contrato a la zona y a la política empresarial del productor, no del factor.

Por lo que la clasificación zonal servirá para el contrato de concesión, o para el de agencia, pero no tiene sentido para este tipo de contratos. No lo tiene por motivo de que, respecto a lo cual versa, en cuanto a intenciones, no es dar mas que una cobertura a la morosidad y conquista de mercados o clientes, pero no zonificando como una obligación a cargo del productor y del factor.

Porque en este caso, se limitan las posibilidades y las políticas empresariales para que este mega contrato ha sido concebido.

 

El concepto de factoring internacional.

 

Dentro del concepto “internacional” se ha hablado mucho de factoring de exportación o de importación, según tengan su domicilio los deudores, e un país, o en diferentes países mientras que el factor y el productor en otro. Es más bien una sistematización macroeconómica.

Puesto que la obligación del factor es de resultado. Por supuesto se han creado cadenas de factoring, entre aquellos países que tienen muchas relaciones comerciales, e intercambian las ideas y datos los factores entre sí, respecto a solvencia, idoneidad moral, idoneidad financiera, posibilidades de pago por parte de los deudores.

Es un tema ajeno al contrato en sí con respecto a los terceros interesados en la adquisición de bienes y/o servicios, y queda reservado a la esfera del individuo o persona jurídica que realice las operaciones de factoring. También, con esta clasificación puede decirse de cadenas de factoring de importación, donde el deudor se domicilia en un lugar distinto del factor.

En todos los casos, las cadenas de factoring y las transmisiones de datos entre estas empresas hacen seguras a las operaciones. Está en el productor el elegirlas y no oponerlas a los consumidores en su detrimento.

 

¿Puede ejercer el factor un asesoramiento técnico?

 

De hecho suelen hacerlo, pero no se trataría de una empresa de factoring, si sólo lleva adelante esa actividad, como sucede en Alemania.

 

¿Puede un Banco comercial o entidad financiera ejercer la actividad de factor?

 

Si bien pareciera que esta actividad estuvo relegada a los Bancos, por haberse entendido que eran operaciones correspondientes a los mismos ( artículo 21 de la ley de entidades financieras nro. 21.526, de su texto no surge esa exclusividad. Sólo se trata  de permisiones y no de exclusividades. Por lo que voy a transcribir su el texto del artículo 24 de dicha ley y del artículo 21. El artículo 24 habla de las posibilidades que tienen las compañías financieras ( no habla de Bancos Comerciales ) y dice:

artículo 24: Las compañías financieras podrán:

a) Recibir depósitos a plazo;

b) Emitir letras y pagarés;

c) Conceder créditos para la compra o venta de bienes pagaderos en cuotas o a término y otros préstamos personales amortizables;

d) Otorgar anticipos sobre créditos provenientes de ventas, adquirirlos, asumir sus riesgos, gestionar su cobro y prestar asistencia técnica y administrativa;

e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías; aceptar y colocar letras y pagarés de terceros;

f) Realizar inversiones en valores mobiliarios a efectos de prefinanciar sus emisiones y colocarlos;

g) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones fácilmente liquidables;

h) Gestionar por cuenta ajena la compra y venta de valores mobiliarios y actuar como agentes pagadores de dividendos, amortizaciones e intereses;

i) Actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión; administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios;

j) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco Central de la República Argentina, y actuar como intermediarios de créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera;

k) Dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto, y

l) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.

Por su lado el artículo 21 otorga permiso a los Bancos Comerciales, por lo que transcribo la disposición:

“Los bancos comerciales podrán realizar todas las operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean prohibidas por la presente Ley o por las normas que con sentido objetivo dicte el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de sus facultades”

No existiendo prohibición alguna, los Bancos y las Entidades financieras, pueden trabajar en emprendimientos de factoring, y, de hecho, lo hacen.

 

¿Puede otra sociedad o una persona individual o conjunto de personas como sociedades de hecho ejercer esta actividad? ¿Qué ocurre si en la cesión de derechos terceros se oponen a que se realice? ¿Se afecta la velocidad necesaria y propia de la actividad comercial? Normas aplicables. Objeciones.

 

Comencemos por decir, que no hay regulación legal sobre el factoring, por lo que nada impide ni a los Bancos, ni a las entidades financieras, ni a los particulares ejercerla.

Máxime teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 1444 del Código Civil que señala: “Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito” a lo que sumamos los arts. 1459 del Código Civil: “Respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella, la propiedad del crédito no es transmisible al cesionario, sino por la notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la transferencia de parte de éste” Con lo cual, se hace necesaria la notificación al deudor, como lo ha sido siempre necesario para que este contrato funcione correctamente.

Al propio tiempo la doctrina agrega que, en todos los casos, esa norma, y la del artículo 1467 es de aplicación supletoria. Para el que quien escribe, son de neta aplicación en todos estos casos, y no cabe hablar de supletoriedad.

 

Si bien este último artículo, puede generar una cierta onerosidad en el trabajo del factor, ciertamente es ésta una cuestión legislativa que merecerá en todo caso una reforma legal.

A mi entender, existiendo tales disposiciones legales, no son de aplicación supletoria sino de aplicación específica al tema en cuestión, por cuanto la cesión de derechos, de los derechos del productor de bienes y/o de servicios, es el elemento fundamental para que el factor pueda hacerse del crédito.

Por lo tanto, y siendo normas que no se encuentran claramente derogadas, máxime teniendo en cuenta la falta de legislado este contrato, aunque la mayor parte de la doctrina sostenga que son de aplicación supletoria las normas referidas, son de plena aplicación, y aunque los costos de la notificación sean elevados si se da la situación del artículo 1467 del Cód. Civil. Que señala: “La notificación y aceptación de la transferencia, causa el embargo del crédito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del título constitutivo del crédito y aunque un cesionario anterior hubiese estado en posesión del título; pero no es eficaz respecto de otros interesados, sino es notificado por un acto público” es menester que la notificación se produzca y, eventualmente tener que aceptar que puede existir una oposición.

 

Pero, no advierto, que esta circunstancia demore el cobro del crédito, por razón de que no es necesaria la espera postrer de una falta posterior o ausencia de oposición.

Por cuanto si actuamos de buena fe y nuestro crédito es de legítima transferencia, y sabemos que no ocasionamos daños a terceros, nada tenemos que esperar, ni demora alguna nos podemos ocasionar. A no ser que, frente a nuestra propia consciencia, nuestro crédito, sea dudoso o litigioso, genere dudas respecto a la transferibilidad, por lo que la norma mencionada, obliga a cedente y cesionario a actuar con la debida diligencia y precaución.

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Esta onerosidad en la notificación, a la que hace alusión Ghersi, en la obra citada, no es tan importante, desde que puede notificarse hasta por el mismo comprador del crédito, como tampoco una gran demora para la actividad comercial, como señala el prestigioso autor, mas allá de lo expuesto, y por otras razones mas, desde que:

a)    No siempre existen derechos de terceros. Es más: para el objeto de este contrato, no podemos pasar por encima tales derechos. Hay terceros o, puede haberlos, que necesiten, a los fines de mantener viables sus derechos, - que la cesión no se produzca, por ejemplo un crédito contra el productor de los bienes y/o servicios, que podrían oponerse a la cesión, en un interés legítimo, teniendo en cuenta que el patrimonio del deudor es prenda común de los acreedores. Y por vía de cesiones podría caer en un literal estado insolvencia rayana en la cesación de pagos o próxima a ella.

 No cualquier interés hace posible la oposición. Por mas que alguna persona se oponga a la cesión alegando derechos, la cesión podrá realizarse igualmente, en el entendimiento que la justicia puede y debe examinar la oposición para dejarla sin efecto, si la considera irrazonable ( por ejemplo, mediante una acción de certeza, siempre que sea necesaria absolutamente ), mas no en el caso de oposiciones con un fundamento carente de toda solidez, o la oposición por la oposición en sí misma, o por capricho, o por nimios derechos que no pueden tener viabilidad en el marco de una actuación empresarial seria. Oposiciones que son carentes de interés legítimo a simple vista.

Porque el artículo menciona a “los interesados”. Y son tales los que tienen un interés legítimo. Y por interés legitimo no puede entenderse cualquier interés subjetivo.

Dicho de otra manera, los que verdaderamente se oponen y si, su interés, queda demostrado, que no se condice en términos razonables, soportará las consecuencias de una sentencia que lo condene.

Por ende, si bien la ley permite la cesión, no puede corregir los caprichos de quienes se oponen sin tener un interés legítimo.

Que el Poder Judicial deba resolverlos previamente, no es exacto. Y por ende no genera frenos ni cortapisas a la actividad comercial, que sean de envergadura.

Corre por cuenta del cedente y del cesionario examinar cuidadosamente la oposición. La ley no puede so pretexto de la velocidad que las transacciones comerciales requieren, pasar por alto derechos de terceros que pueden verse seriamente afectados.

Es más: el cumplimiento de tales normas, beneficia en otro sentido a las empresas en términos de seriedad de sus operaciones de cesión. Siendo lo contrario, o, mejor dicho, resultando, en una egolatría propia del concepto del conquistador del cual ha nacido este contrato y que debe adecuarse a los tiempos actuales, civilizándose.

     b) La oposición, a las cesiones, no suelen darse, y éstas cesiones, por lo habitual, son notificadas y casi no existen oposiciones de orden alguno. Serán tomadas por la empresa cesionaria, como algo condicional, a costa del productor de los bienes y/o servicios, pero ello en modo alguno le puede afectar en orden al tiempo, si está obrando de manera correcta y sin afectar derechos de terceros.     


 

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