ACUERDOS DE DIVISIÓN DE GANANCIALES - ACUERDOS ENTRE ESPOSOS - CONVENIOS POR GANANCIALES - FALLOS EXAGERADOS - ACUERDOS SOBRE BIENES ENTRE ESPOSOS - ACUERDO SOBRE GANANCIALES - EL TIEMPO QUE DEBE LLEVAR EL ACUERDO O CONVENIO - CONVENIO DE BIENES ESPOSOS

FALLO INSÓLITO PROHIBITIVO DE LAS CREENCIAS PARTICULARES - SE PUEDE ACORDAR LA DIVISIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES ENTRE ESPOSOS - ¿CUAL ES LA LIMITACIÓN? - EL TIEMPO EN LAS CAUSALES SUBJETIVAS DEL DIVORCIO - LA TOLERANCIA - LOS FINES PARTICULARES DE LA COHABITACIÓN - LA REANUDACIÓN DE LA COHABITACIÓN NO SIGNIFICA LA REANUDACIÓN DEL MATRIMONIO. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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Extraído de la fuente Diario Judicial ( http://www.diariojudicial.com/contenidos/2011/02/28/noticia_0003.html )

 

Señala un fallo:

 

La Cámara Civil confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto declara nulo el convenio que fue objeto de debate e hizo lugar a la demanda de liquidación de la sociedad conyugal en lo atinente al 50 % del bien inmueble.

Los magistrados de la Sala B llegaron a esta decisión luego de evaluar el caso que se remonta a la demanda entablada por el marido el cual promovió la acción de liquidación de la sociedad conyugal contra su esposa. Allí, se denuncia como uno de los bienes a liquidar el inmueble. La accionada articula que no es cierto que el referido inmueble integre el haber ganancial de las partes; y ello en razón de que dicho inmueble se le adjudicó en su totalidad conforme al convenio celebrado entre los cónyuges.

La sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda de liquidación de la sociedad conyugal y, a su vez, declaró nulo el convenio invocado por la encartada; a quien le impuso también las costas. Contra dicho pronunciamiento de grado "dedujo sus agravios la emplazada". La recurrente "deduce su queja porque se procedió a decretar la nulidad de un convenio que se firmó hace más de 35 años, y que al respecto la juez no tuvo en cuenta que ella ocupa la vivienda desde 1971, cuando se produjo la separación de hecho del matrimonio".

Agrega que "no puede decretarse nulo el convenio porque tuvo principio de ejecución; por lo que el accionante con su solicitud arremetería contra sus propios actos que convalidaron dicho acuerdo".

Los camaristas entendieron ante la situación planteada que "no existen razones de peso para no efectuar una aplicación analógica del art. 236 del CCiv. y, consecuentemente, habilitar para que los cónyuges realicen los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal en los juicios inculpatorios; esto es, cuando se debaten causales subjetivas de divorcio o separación personal".

"No beneficia al interés social ni a la defensa del orden público agravar las relaciones patrimoniales entre los esposos formulando reparos a los convenios relativos a los bienes comunes. La admisión de estas convenciones constituye un elemento que contribuye a disminuir la tensión entre los litigantes, e incluso podría llegar a ayudar a mejorar el clima para hallar otras soluciones concertadas con efectos benéficos para el núcleo familiar en crisis", consigna la sentencia.

El fallo relata que la "buena doctrina" afirma que "no existen limitaciones temporales estrictas para suscribir los convenios y adjuntarlos al expediente. Vale decir, que no tienen necesariamente que acompañarse de modo simultáneo con el escrito de demanda; de manera que debe admitirse su validez aunque eventualmente tengan una fecha anterior a la promoción del juicio respectivo".

"A los efectos de que los convenios relativos a los bienes comunes, tengan valor, tiene que verificarse un requisito esencial; más allá de estar condicionados al efectivo dictado de una sentencia de divorcio vincular o separación personal, siendo ese dato medular que se hayan celebrado en el marco del juicio que culminó con la sentencia que decretó la disolución de la sociedad conyugal; lo que significa precisar que ese convenio tiene que haber formado parte de las negociaciones efectuadas entre las partes, una de las cuales -y fundamental- haya sido la existencia contemporánea, o inmediatamente posterior, del juicio de divorcio o separación personal que arriba con su final a la sentencia", refieren los magistrados.

"El convenio que invoca la demandada", como ella misma lo admite y reconoce, "se suscribió diez años antes de promovida la demanda y reconvención que dio lugar a la separación personal, y quince años antes de dictada la sentencia que ordena la disolución de la sociedad conyugal".

Más aún, todo indica que el marco en el cual se firmó el acuerdo "no fue el juicio en el que finalmente se decretó la separación personal, sino otro; que iba a ser el requerimiento del divorcio o separación personal mediante la presentación conjunta de los esposos; pedido de divorcio por presentación conjunta que no se llevó a cabo, ya que fue sustituido por otro divorcio fundado en causales culpables, promovido unilateralmente por el marido diez años después".

En conclusión, la resolución judicial establece que resulta "inadmisible" que se articule la vigencia aislada de un acuerdo "que estuvo inmerso en negociaciones que celebraron los cónyuges que a la postre resultaron frustradas. Es que la caída de esas negociaciones -como lo revela que no se promovió divorcio alguno de común acuerdo-, trae consigo la inevitable caída del convenio que era un emergente de aquéllas".

Crítica al mismo.

 

La jurisprudencia y doctrina mantienen - unánimemente - que la sociedad conyugal es rígidamente dependiente del matrimonio, así como que se sostiene que, concluida la cohabitación, termina la sociedad conyugal, exista o no matrimonio.

Como puede advertirse, de lo expresado, la sociedad conyugal, como tal, está relacionada, para la ley de matrimonio civil, y la perspectiva que al respecto ciertos magistrados observan, a la cohabitación. El imperativo, la "cohabitación", no significa la continuidad del matrimonio, como tampoco la continuidad de la sociedad conyugal.

La ley de matrimonio civil es eminentemente territorial en cuanto a sus efectos.

Así el art. 162 destaca que "El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulara por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario"

Los arts. 163 y 164 señalan respectivamente: "Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no este prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio.

"La separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley del ultimo domicilio de los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 161"

El art. 161 expone: "La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rigen por el derecho del lugar de celebración"

Por su parte el art. 168 señala: "Los que pretendan contraer matrimonio, se presentarán ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en el domicilio de cualquiera de ellos y presentarán una solicitud que deberá contener..."

Se advierte claramente que, el territorio nacional hace a la institución matrimonio y su regulación dentro del marco de la ley 23.515.

Al propio tiempo, reconoce los matrimonios celebrados en el extranjero, con la salvedad establecida en el art. 160, "No se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren algunos de los impedimentos de los incisos 1, 2, 3, 4, 6 o 7 del artículo 166."

Y este último articulo no reconoce a los matrimonios celebrados en el extranjero salvo esos supuestos, que cito

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación;

La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos;

3. El vinculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre si y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras esta no sea anulada o revocada;

4. La afinidad en línea recta en todos los grados;

6. El matrimonio anterior, mientras subsista;

7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;

Por lo tanto todo el resto de los impedimentos nacionales queda igualmente reconocido si el matrimonio ha sido celebrado en otro país. Y no es poca cosa:

8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere;

9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.

Dicho de otra manera, la institución matrimonio es de orden territorial. Ya que el reconocimiento practicado a los matrimonios celebrados en país extranjero es notablemente amplia. Lo que involucra otra cuestión territorial.

Vale decir, nuestro país, reconoce a la institución matrimonio en su sentido, en sentido del imperium del Estado, en cuanto a todo lo relativo al Derecho de Familia.

Sin perjuicio de que los autores no concuerdan en el concepto matrimonio y familia, como tampoco la legislación extranjera, o, lo que es lo mismo que decir, que ontológicamente no se tiene la claridad que permita o autorice este fallo que transcribo, ciertamente del mismo se desprende una notable exageración y contradicción con la misma doctrina judicial.

En efecto: el art. 234 señala una mera presunción: "Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular y cesará los efectos de la sentencia de separación personal cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación, si los cónyuges reiniciarán la cohabitación."

La presunción es lógica, y admite prueba en contrario, pero no deja de ser un hecho presumido de conciliación, y aún dictada la sentencia de divorcio, pero, dicha presunción involucra otro presupuesto en sentido contrario: no mediando cohabitación, debe ser presumida la culminación del matrimonio. La única diferencia es que, en estos casos, la ley establece un plazo mínimo - 3 años - ( arts. 238 en el caso de separación personal ) y conforme al art. 214 inc. 2, la separación de hecho, por un tiempo de 3 años sin voluntad de unión, hace que el juez, pueda decretar el divorcio vincular.

Vale decir, que, si no se acude a un magistrado, exponiéndole estos hechos relativos a la cohabitación, la misma, tiene un rol secundario en cuanto al mantenimiento de la institución matrimonial en sí. La nota distintiva de la existencia del matrimonio es su celebración, y las normas territoriales a los que los esponsales se someten.

Señalar como en el fallo que he transcripto, que, debe mediar un lapso razonable, a fin de que los cónyuges puedan convenir la división de los gananciales, en no hace tambalear cimiento jurídico alguno en cuanto a la institución matrimonial nacional se refiere. Señala el fallo, como he transcripto ut supra: "El convenio que invoca la demandada", como ella misma lo admite y reconoce, "se suscribió diez años antes de promovida la demanda y reconvención que dio lugar a la separación personal, y quince años antes de dictada la sentencia que ordena la disolución de la sociedad conyugal".

No existe, para el caso, afectación de derechos de terceros, en primer lugar. En segundo lugar, constituye un indicio claro de la voluntad de separar vínculos aún mediando cohabitación, siguiendo, coherentemente, una presunción de sentido contrario, que la misma doctrina judicial reconoce. Mas la tolerancia y la esperanza, no involucran la continuación del matrimonio, ni de la sociedad conyugal.

Sostener lo contrario, sin admitirse prueba en contrario, implica un ejercicio abusivo del poder del Estado, en perjuicio de lo que libremente, los particulares pretenden para sus particulares e irreprochables afectos.

En efecto, la presunción de pérdida de ganancialidad, aún durante el matrimonio, ha sido, en el peor de los casos, condicionada, pero sí reconocida:

Jurisprudencia Sintetizada. Río Negro Ref. Sumarios Oficiales. Poder Judicial de la Provincia de Río Negro. STJRNSC: SE. <101/06> "A., H. M. c/C. A., S. s/DIVORCIO s/CASACION" (Expte. No. 21037/06 - STJ-), (08-11-06). BALLADINI " SODERO NIEVAS " LUTZ (en abstención). Voces: SEPARACION DE HECHO " CAUSALES DE DIVORCIO Y SEPARACION PERSONAL - INTERRUPCION DE LA COHABITACION " BIENES GANANCIALES -

Sumario: <18233> "...debe quedar en claro que si los esposos hubieran acordado separarse de hecho, ninguno de ellos participará en los gananciales obtenidos por el otro después de la interrupción de la convivencia." (Bueres, Alberto; Highton, Elena, "Código Civil", Ed. Hammurabi, Bs. As., t. 3o. "C", p. 237). (Voto del Dr. Balladini) UTSUPRA: A00249563288.-

Es que el art. El art. 1306 del C.C. establece que, no obstante la separación de hecho, la sociedad conyugal subsiste, por lo menos con respecto al cónyuge que no es culpable de esa separación, quien participa en los gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del culpable. Pero si la separación no es culpa de alguno de los esposos, entonces se reconoce la falta de ganancialidad, aún, cuando el matrimonio formalmente exista.

"Si los esposos acordaron separarse de hecho, ninguno de ellos participará en los gananciales obtenidos por el otro después de la interrupción de la convivencia. "

SCBA, Ac 87609 S 13-4-2005 , Juez HITTERS (MA)

CARATULA: A.,E. c/ S.,H. s/ Incidente de liquidación de sociedad conyugal OBS. DEL FALLO: Dictado por mayoría de fundamentos MAG. VOTANTES: Hitters-de Lázzari-Roncoroni-Negri-Kogan-Genoud TRIB. DE ORIGEN: CC0100SN.

Ahora bien, conforme al fallo analizado, parecería necesario, someterse a leyes extranjeras, o bien, firmar el acuerdo, con asentimiento judicial, sea de separación judicial, o de divorcio.

Mas allá que las sentencias que dejan sin efecto la sociedad conyugal, tienen efecto retroactivo, e independientemente de que, en algún momento pudiera haberse reanudado el matrimonio, no surge del texto comentado. Tampoco surge el momento a partir del cual, se ha invocado la causal que diera lugar al divorcio. Y esto tiene singular importancia, porque el activo patrimonial de la sociedad conyugal, no tiene un carácter estático, pero pudiera haberlo tenido.

Dentro de la afirmación meramente dogmática de este fallo, se defiende, señalando: "Más aún, todo indica que el marco en el cual se firmó el acuerdo "no fue el juicio en el que finalmente se decretó la separación personal, sino otro; que iba a ser el requerimiento del divorcio o separación personal mediante la presentación conjunta de los esposos; pedido de divorcio por presentación conjunta que no se llevó a cabo, ya que fue sustituido por otro divorcio fundado en causales culpables, promovido unilateralmente por el marido diez años después".

Como puede advertirse, el mismo argumento defensivo, destruye la concepción dogmática del fallo. El magistrado sentenciante declara conocer la preexistencia. Señala que ha sido "sustituido por otro divorcio" en el que se atribuyó culpabilidad de uno de los cónyuges. Pero, tampoco estamos en presencia de una culpabilidad atribuída, ya que, como el fallo señala, ha sido una presentación conjunta.

De donde se sigue, que la invocación de dicho acuerdo, involucra, por sí, que la sociedad conyugal, al contrario de las presunciones tenidas en mira en el fallo que comento y las sucesivas presentaciones judiciales, importan reconocer, un matrimonio desquiciado, tal como, parece surgir de la sentencia en cuestión.

Debe tenerse en cuenta que, las causales de divorcio, no tienen establecido un régimen de prescripción. No existe entonces pérdida de los derechos que conciernen a los cónyuges, por causales de divorcio que datan de mucho tiempo atrás. Al respecto se ha sostenido, recientemente, que:

La Cámara Civil consideró que "no existe texto legal alguno" que disponga el instituto de la prescripción entre los cónyuges, por lo cual decretaron el divorcio vincular por la causal del inciso 4 del artículo 202 del Código Civil, aunque "las injurias graves daten de hechos ocurridos hace más de diez años desde la interposición de la demanda".

De esta manera, los camaristas declararon disuelta la sociedad conyugal. Asimismo, sostuvieron que "al encontrarse acreditado el maltrato que profería el hombre a su esposa frente a clientes y empleados de la empresa familiar", resulta viable "la causal de injurias graves invocada por la actora". En cuanto a la causal de injurias graves y abandono voluntario y malicioso invocado por el demandado reconviniente señaló la juzgadora que "no se encuentran acreditadas con las declaraciones testimoniales recabadas, máxime con el comportamiento que la esposa demostró haber tenido para con su marido en los momentos difíciles que la pareja tuvo que atravesar".

Finalmente con relación al abandono alegado por el esposo, los magistrados resolvieron que el mismo "no reúne las características de malicioso y voluntario", y que fueron los dos esposos quienes dejaron el domicilio conyugal.

La causal del inciso 4 del artículo 202 del Código Civil, está constituida "por toda clase de actitudes o hechos y, en general, modos de comportamiento de uno de los cónyuges que importen un agravio para el otro; que signifiquen una violación de los deberes conyugales o un atentado a la dignidad, honor y reputación del otro cónyuge hiriendo sus justas susceptibilidades". "Pueden resultar de palabras, escritos, gestos, actitudes o hechos ultrajantes, por los cuales uno de los esposos muestra hacia el otro sentimientos de odio, aversión, repulsa, rencor, hostilidad, repugnancia, animosidad, descortesía, desaire, menosprecio, desconsideración, indiferencia", recordaron las juezas firmantes Patricia Barbieri y Ana María Brilla de Serrat.

"No se requiere la comisión de más de un evento injuriante para que quede configurado el supuesto de injurias graves como causal de divorcio; basta un solo acto, si por su gravedad y trascendencia permite concluir en la imposibilidad de la convivencia", consigna el fallo.

El demandado reconviniente señaló que "los eventos mencionados por los testigos" (quienes refieren a los malos tratos verbales que el marido le profirió a la esposa delante de personal de la empresa familiar), "carecen de actualidad como para que puedan configurar la causal de injurias graves invocada, pues acontecieron hace más de diez años". En cuanto a este argumento, "por más antiguos que sean los hechos injuriosos mientras hayan sucedido durante la vida marital, la prescripción no corre entre marido y mujer", explicaron los camaristas. El tiempo transcurrido entre la comisión de los hechos y la iniciación del proceso de divorcio "no cambia la situación para las partes, en tanto no existe plazo de prescripción o caducidad de la acción; ningún texto fija el término que pude transcurrir entre la violación de los deberes matrimoniales y el ejercicio de la pertinente acción de separación o divorcio".

Asimismo, la Cámara determinó que no es correcto considerar que el simple conocimiento de los hechos seguido de un silencio o falta de protesta por parte de la esposa "implique un perdón tácito que priva al cónyuge de prevalecerse en esta causa en una demanda de divorcio, pues la existencia de reconciliación debe ser acreditada fehacientemente por el cónyuge que la pretende cumplida o que pretende su eficacia".

Para la apreciación de las injurias graves, "se debe tomar en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho de las partes, pues no cualquier injuria constituye la causal, sino sólo la que es grave". "Reviste gravedad la injuria que excede de la medida en que los cónyuges se deben recíprocamente tolerancia, es decir, la que por su intensidad y trascendencia hace imposible el mantenimiento de la convivencia habitual". No obstante, abogados consultados por DiarioJudicial.com, refirieron que en caso de que no haya existido continuidad en el maltrato, las injurias deberían haber prescripto, en oposición a lo sentenciado por la Cámara.

En conclusión, "a quien invoca el abandono del hogar, le basta con acreditar el hecho material del alejamiento, y al cónyuge que se retira le incumbe probar, a su vez, que tuvo causas legítimas y valederas para adoptar esa actitud", pues en caso contrario "debe reputarse el retiro del hogar con las características que la ley determina para configurar la causal prevista en el inc. 5 del art. 202 CCiv.; en suma, el sólo retiro del hogar por parte de uno de los cónyuges, en principio, lleva a presumir la voluntariedad y maliciosidad exigida por la ley para configurar esta causa", esgrimieron los jueces de la Sala D.

fuente:  http://www.diariojudicial.com/contenidos/2011/02/07/noticia_0003.html

No existe texto legal que haga a la prescripción de las causales de divorcio. Y siendo esto así, la mera formalidad en la que se invoca la causal de divorcio, no exime al magistrado de su deber de analizar los objetivos tenidos en mira por los ex esposos. No surge del texto legal la invocación de reserva mental, por la cual, uno de los esposos, ignoraba el acuerdo celebrado.

Inerte, por lo exagerado, sin que perjudique los derechos de terceros, no se puede comprender el fallo aludido, cuando se acuerda el régimen partición de los bienes gananciales, y, cuando la masa de gananciales ha sido estática, como parece surgir del acuerdo que critico.

La mención que se hace al art. 236 del Código Civil se refiere a una cuestión procesal, no surgiendo de su texto que la demanda, deba contener, en el mismo acto, o plazo determinado, los acuerdos a los que los cónyuges han arribado. La citada disposición legal señala solamente: "En los caso de los artículos 205 y 215 la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos...También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal".

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la administración de los bienes gananciales, es competencia común de ambos cónyuges, durante la vigencia del matrimonio, la extinción del mismo, no debe violar el principio de extinción de buena fe establecido en el art. 1.198 del Código Civil. O de otra manera, se lleva a la soberanía del Estado en lo concerniente a su potestad territorial y, por consiguiente, en cuanto a la institución "matrimonio" a la vigilancia judicial, so pretexto de cuestiones formales, excediéndose por completo el ámbito de las acciones individuales mientras no perjudiquen a un tercero ( art. 19 de la C.N.: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.)

Dicho sea de paso, el acuerdo no ha sido, por lo visto, atacado de nulidad, por algún vicio, como violencia, error, ardid, engaño consiguiente. Y nada obsta, a que los cónyuges, celebren cuanto acuerdo prefieran, para disolver la sociedad conyugal, en el supuesto de extinguirse ésta, sea por separación personal de hecho o decretada judicialmente, sea por divorcio, o por nulidad del matrimonio.

Ni tampoco es cierto, como vimos, que exista un plazo para celebrar dichos acuerdos, tal como lo señala el fallo mencionado en este sentido ya transcripto: "La admisión de estas convenciones constituye un elemento que contribuye a disminuir la tensión entre los litigantes, e incluso podría llegar a ayudar a mejorar el clima para hallar otras soluciones concertadas con efectos benéficos para el núcleo familiar en crisis", consigna la sentencia.

No es cierto que los acuerdos deban ayudar a mejorar el clima procesal, o hallar soluciones concertadas. La admisión procesal deber ser tomada sin mas, cuando, los cónyuges, se han puesto de acuerdo, en la partición de los gananciales, y, salvo, vicios de la voluntad al firmar el respectivo convenio, es el deber de los magistrados, acatar lo que las partes libremente se propusieron. Y observar, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que en ciertos casos, así como se señala en una observación de la realidad, que la admisión de los acuerdos, generan distensión en cuanto a los bienes se refieren, que existen otras realidades que no son de aplicación en ciertos casos y que hacen a la armonía del divorcio concertado y no a los caprichos de los contrayentes.

Que el matrimonio haya quedado en cantidad de veces, probado desquiciado, no significa que la causal necesariamente deba no quedar expresada en la sentencia, pudiendo surgir de las mismas actuaciones judiciales.

A lo expresado debemos añadir que los procesos judiciales por divorcio, declaran disuelta la sociedad conyugal con efectos retroactivos. Por lo que, lo que la ley 23.515 indica, salvo los casos del art. 202 del Código Civil, que habilita a la separación judicialmente factible de declarar, y el divorcio, además, es el tiempo otra nota distintiva que hace a la tolerancia y período de prueba. La ley de matrimonio civil,  tiene un factor fundamental: salvo los supuestos enumerados en el art. 202 del mencionado cuerpo legal, este complejo de normas hace del tiempo del matrimonio otro factor relevante, siendo ésta la norma esencial de interpretación como institución reconocida por el Estado.

Estos tiempos, fijados por dicha ley ( arts. 214, 215, 238 y 8vo ) indican que lo predominante, es el tiempo mínimo de espera, no existiendo causales de disolución contoversial ( es decir: por culpa ).

Se trata de tiempos mínimos, dominantes y que no conforman sino la regla en la institución matrimonio.

Este tiempo mínimo, no puede ser equivalente a que la reanudación de la convivencia, sea igual a la concertación del matrimonio. No son situaciones iguales. Los cónyuges apelan a un juez, con motivo de que, el tiempo, no les ha sido de utilidad para mantenerse unidos en matrimonio, y, por consiguiente, no pueden alegarse causales subjetivas, debiendo observarse las objetivas como las que mas pondera como elemento esencial en la decisión a la que los jueces deben considerar mucho mas las causales objetivas como comprensivas de las subjetivas en muchos casos, como señala este fallo:

"Aun cuando el art. 214 del Código Civil impone que debe mediar un plazo de tres años de la separación antes del inicio del divorcio por la causal objetiva, si además las partes alegaron causales subjetivas -tanto en la demanda como en la reconvención-, es indudable que existía en la pareja una depreciada calidad de vida matrimonial y que ambos quieren divorciarse, por lo que al interpretar la norma en cuestión no deben prevalecer soluciones disvaliosas sino atender a las circunstancias particulares. 2- Si la razón de la norma tiende a evitar el apresuramiento de una decisión por parte de los esposos, no se observa esa precipitación en una pareja de casi cincuenta años de matrimonio y más de setenta de edad, en la que el desquicio matrimonial es anterior a la separación en tanto ambos admitieron no mantener relaciones matrimoniales desde hacía diez años. 3- En definitiva, ya sea aceptando que la ruptura de la cohabitación tuvo virtualidad temporal para tener por cumplido el plazo de la norma o considerando que ese plazo se consumió durante la tramitación del proceso, en ambos casos el término para solicitar el divorcio se habría cumplido. Es que la misión del juez es interpretar la ley con un criterio funcional y no se lograría si se adoptase uno riguroso en cuanto al plazo, lo que obligaría a las partes a promover un nuevo juicio para concretar el divorcio, máxime que no se rechazó la demanda por improponible sino que se sustanció un proceso durante lapso superior al exigido por la norma. (Sumario N°18265 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). DIAZ DE VIVAR, DE LOS SANTOS, PONCE. M493949 L., V. c/ P., O.B. s/ DIVORCIO ART. 214, INC. 2° DEL CÓDIGO CIVIL. 13/05/08 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala M. UTSUPRA: A00275048505.-

De allí que, las causales subjetivas, esto es:  1) adulterio, 2) La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes 3) La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos, 4) Las injurias graves y 5) El abandono voluntario y malicioso al mediar una causal objetiva, como en el fallo criticado, pierden relevancia, como en el citado caso, cuando los tiempos que dominan y hacen regla de interpretación de la ley, no hacen factible la superación de las problemáticas de las causales objetivas, siendo dable, de observar, que, en todas éstas causales, existe una evidente esencia de matrimonio desquiciado.

Y, en este sentido, pasadas las circunstancias aludidas recién, y, habiendo sido toleradas, se entra por otro conducto, en la suerte de una unión que, en esencia, al presentarse los cónyuges, ante el juez, exponiendo que existen causas graves que hacen imposible la vida en común ( art. 215 ), o la separación de hecho por un plazo mínimo de tres años sin voluntad de unión ( art. 214 inc. 2 ), se debe observar que las causales de divorcio "culpables" no pueden así ser consideradas por los jueces, ya que no tienen atribución de determinar los términos de la cohabitación, ni, por ende, los acuerdos a los que los cónyuges pudieron haber celebrado, durante todo el período del matrimonio en crisis, no resultando, por lo tanto, aceptable, que, el tiempo transcurrido, no sea observado, cuando la mecánica de la ley, tiene fundamentalmente este tema en mira, y resultando un dato de la realidad, innegable, que no es ni equivalente, por tratarse de una mera presunción, que la reanudación propia de la cohabitación, sea, porque se dieron circunstancias objetivas, o subjetivas, o porque procesalmente se introdujeron en otro momento otro tipo de cuestiones, no deja de ser por ello, un matrimonio que no pudo resolver su continuidad armoniosa.

En este sentido, el imperium del Estado, habiéndose alegado cuestiones objetivas, no debe resolverse como si el "antes", no hubiese existido, sino por lo que los cónyuges previeron cómo extinguir el matrimonio por divorcio, indicio mas que claro, que, conjugado con los antecedentes del caso del fallo aquí criticado, en el que, tal vez, decidieron, libremente, y por causas desconocidas, el concubinato.

Y reiterando: no es posible eludir el concepto de que no es equivalente la reanudación de la cohabitación, a la celebración de un nuevo matrimonio. Y, por ende, el tiempo debió haber decidido este fallo en sentido de darle al acuerdo arribado, plena validez, en orden a lo que estos individuos quisieron de sus vidas, apartándose, luego, para alegar causales objetivas o nuevas causales subjetivas, cuando la realidad, es como se advierte, muy distante.