SEÑA - ARRAS - SEÑA A CUENTA DE PRECIO - SEÑA A CUENTA DE PRECIO Y PRINCIPIO DE EJECUCION - DEVOLUCIÓN - SEÑA CIVIL Y COMERCIAL - DEPOSITO COSA SEÑADA - DEPOSITO COSA DADA EN SEÑA - FORMA DEVOLUCIÓN DE LA SEÑA - CONTRATOS CON SEÑA - RESPONSABILIDAD SEÑA

LA SEÑA - LA SEÑA A CUENTA DE PRECIO - LA SEÑA A CUENTA DE PRECIO Y PRINCIPIO DE EJECUCIÓN - INTERPRETACIÓN - CÓMO DEVOLVER LA SEÑA - SU FUNCIÓN - SEÑA CIVIL Y COMERCIAL -   SEÑA Y SALDO DE PRECIO - APLICABILIDAD A CIERTOS CONTRATOS - PÉRDIDA DE LA SEÑA - RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL Y SEÑA. SEÑA Y CUIDADO DE LA COSA ENTREGADA - APLICABILIDAD DE LAS NORMAS REFERIDAS AL PAGO, LA DESCARGA EN AUDIO TEXTO SIGNIFICA QUE PUEDE DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO, O ESCUCHARLO SIN CARGO DESDE INTERNET AL PRESIONAL EL BOTÓN DESCARGA EN AUDIO TEXTO.

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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Concepto.

¿Debe devolverse la seña cuando el contrato comienza su ejecución?

¿Que es exactamente lo que se debe devolver?

¿Pueden pedirse gastos por depósito de la cosa dada en seña antes de su devolución?

 

¿Es factible sostener la devolución de la seña en los supuestos de imposibilidad de contratar? ¿Qué es la seña en concepto de "a cuenta de precio y principio de ejecución"?

 

La jurisprudencia actual en el entendimiento de la expresión "a cuenta de precio y como principio de ejecución"

 

¿Puede computarse, la seña como saldo de precio, sin estar así estipulado, es decir: "a cuenta de precio"?

 

¿Cuál es la diferencia entre la seña comercial con la civil?

 

¿Debe devolverse la cosa entregada en seña en la seña comercial?

 

En la acción por daños y perjuicios ¿Se debe computar lo perdido en concepto de seña?

 

La forma de arrepentimiento.

 

El tiempo del arrepentimiento.

 

¿A qué se llama seña confirmatoria y seña punitoria o penitencial? ¿Cual es la importancia de su función? La responsabilidad precontractual inmersa en el tema.

 

¿Qué es la responsabilidad precontractual?

 

¿Puede especificarse una seña para otros contratos que no sean compraventa?

 

 

Concepto.

Conforme a Carlos Alberto Ghersi, la señal o arras "Puede ser definida como la dación o entrega de una cosa mueble que una de las partes contratantes otorga a favor de la otra. Cabe ubicar al instituto de la señal como cláusula o elemento accidental de los contratos bilaterales o multilaterales" y añade el autor que cumple las siguientes funciones: "1) Como refuerzo o garantía del cumplimiento de un contrato (nos referimos al cumplimiento de las prestaciones principales), tanto sobre quien da la cosa como sobre quien la recibe, ejerciéndose así una suerte de coacción psicológica sobre las partes contratantes, en cuyo caso nos hallamos en la especie confirmatoria. 2) Faculta a cualquiera de las partes a retirarse del negocio, permitiéndole el llamado "derecho de arrepentimiento", con las consecuencias indemnizatorias particularmente previstas en la normativa sobre seña. A esta especie se la denomina penitencial. En realidad no pensamos que existan dos finalidades distintas, correspondiente cada una de ellas a un tipo de arras, sino más bien entendemos que la especie penitencial subsume a la confirmatoria, toda vez que también importaría la primera un reaseguro para el cumplimiento del negocio, e incluso elemento de presión psicológica, y además posibilita un cumplimiento opcional del contrato ejerciendo el derecho de arrepentimiento previsto en este tipo de seña, que no será el cumplimiento económico de las prestaciones contractualmente generadas (y por lo tanto tiene consecuencias reparatorias), sino un cumplimiento surgido de un comportamiento adecuado con la cláusula contractual que regula la señal.) - autor citado, "Contratos Civiles y Comerciales, Parte General y Especial", pág. 363 y 364.

La funcionalidad de la señal o arras, es un elemento caracterizador, pero, como señala el art. 475 del Código de Comercio, no habilita al arrepentimiento, por lo cual, deberíamos reconsiderar el concepto.

Borda nos indica que "En la práctica de los negocios es frecuente que los contratantes exijan una garantía de la seriedad de las intenciones de la otra parte. Un recurso muy empleado es la entrega de una suma de dinero en concepto de seña; es verdad que no hay inconveniente legal alguno en que la seña consista en otra cosa que no sea dinero (art. 1202 ), pero en la práctica esto es muy poco frecuente"  ( autor citado, Tratado de Derecho Civil, tomo I ) Abeledo-Perrot 1999 . Coincido con el autor en el gran sentido simbólico que posee.

Este carácter simbólico que tiene la seña, la hace recordar como alguna formalidad, como la del Derecho Romano, por medio del cual, una pequeña pluma se pasaba en la nariz de cada contratante, - lo que hacía entre ellos - en señal, precisamente, de seriedad en lo contratado.

Por ende su primer función, no es equivalente a la mera facultad de arrepentimiento, o significarle en manera alguna al cocontratante, la posibilidad de arrepentirse. No, por lo contrario, está significando, una clara transmisión de la idea de cumplimiento.

El art. 1202 del Código Civil señala que "Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación, pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer".

Por consiguiente y como se destaca en la norma su principal función es su propia finalidad, pues, la norma dice "para" "asegurar el contrato"

Esta posición es la congruente con la doctrina que favorece la continuación del contrato, y la esencia de la seña, es el asegurar un contrato. No es su objeto, reservarse mentalmente un arrepentimiento. Si bien esto, parecería carente de relevancia, no lo es, si tenemos en consideración que la seña se debe devolver, y lo atinente al cuando, cómo y dónde tener la cosa señada.

Se trata de un incidente contractual, como mayoritariamente se destaca, que faculta en el sistema civil al arrepentimiento, pero que en modo alguno tiene por destino o exégesis, la facultad de desvincularse de un contrato, y, por ello, las penalidades que, pueden ser modificadas por las partes en cuanto a su cuantía y duración temporal, por imperio de la libertad contractual, excluyendo, por lo tanto, cualquier planteo de responsabilidad extracontractual o minimizar la pena ya que, en este último caso, no estaríamos hablando ni de derecho a arrepentimiento, ni de función penitencial.

 

¿Debe devolverse la seña cuando el contrato comienza su ejecución?

 

Lo entregado en seña debe devolverse al principiar la ejecución del contrato, ya que es algo entregado en garantía del cumplimiento de una obligación. Pero no en el caso de que la prestación debida, y que se está cumpliendo, sea de la misma naturaleza de lo entregado en concepto de seña, sea ésta civil o comercial.

 

¿Qué es exactamente lo que se debe devolver?

 

Quien entregue algo en seña, se le computa como un valor, un valor económico. Por ende, salvo estipulación en contrario, lo que debe devolverse es el valor entregado. La seña, es un pacto de orden netamente económico.

Sin embargo, si la prestación debida y garantizada con una seña, es de distinta naturaleza ( por ejemplo, si la prestación debida es dinero, y la seña entregada ha consistido en alguna artesanía de cierto valor ), juega aquí el principio rector del pago del art. 740 del Código Civil, conforme con el cual "El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor".

Vale decir, la seña de otra cosa, no puede desmejorar la posición del deudor en torno a lo que debe identificar como pago.

Quien ha pretendido cumplir de determinada manera, o, mejor dicho, con determinada prestación, no es factible de ser penado en modo alguno.

Además, debe observarse que, "En caso de cumplimiento, lo dado como seña confirmatoria a cuenta de precio se imputa —según vimos— al total debido; va de suyo que si se dio como seña algo que no es dinero, debe ser devuelto (MOSSET ITURRASPE) y, obviamente, se debe pagar el precio integro. En la hipótesis de incumplimiento de quien la dio..., "si los daños no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado, deberá devolverse proporcionalmente lo recibido en seña" (MOSSET ITURRASPE); si el incumplidor es quien la recibió, debe restituirla, y abonar además los daños que haya de resarcir. Citado por Alterini en Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo ( Teoría General - Abeledo Perrot, pág. 405.

 

¿Pueden pedirse gastos por depósito de la cosa dada en seña antes de su devolución?

 

Quien ha recibido una cosa, en concepto de seña, algo que involucre, de cierta manera, un depósito, deberá aceptar las reglas atinentes a tal contrato, y, habiendo prestado su consentimiento, a título gratuito. La seña no genera contratos, ni complica los preexistentes, por ende, las aplicaciones analógicas de otras normas, deben observarse cuidadosamente teniendo en cuenta que se trata de un anexo a un contrato principal, y no un elemento generador de nuevas obligaciones. Por ello, en principio, la respuesta contundente se pone como un no.

No existen accesorios contractuales para la cosa aceptada en calidad de seña, por cuanto involucrarían complicaciones a los que la seña no ha sido llamada a existir, sino a facilitar la realización de contratos, no de generar aplicación de normas de otros acomplejando el tema.

Salvo que, en el supuesto de depósito, por ser absolutamente necesario, se haya pactado lo contrario y, resulte del mismo, gastos que deben ser descontados del valor entregado para su conservación. Ghersi, sostiene que "Si no se ejerce el arrepentimiento, el objeto dado en calidad de señal debe devolverse en el estado en que se encuentre, salvo que lo otorgado como seña sea de la misma especie que la prestación debida, en cuyo caso la señal se tomará como parte de la prestación" ( ob. citada pág. 366 ).

Esto de entregarse "en el estado en el que se encuentre", me da un lugar a duda. Si lo que se recibió en seña, tenía un cierto valor económico, y el mismo se ha perdido por falta de conservación ¿Cómo devolver el mismo valor?.

Entiendo que, conforme al art. 1198 del Código Civil, tanto que no existe doctrina ni jurisprudencia que haya podido analizar, es de aplicación plena al presente caso, como regla que puede llegar, razonablemente, a soluciones justas teniendo en cuenta la libertad contractual y los asentimientos de los contratantes.

Por ello y, teniendo en cuenta la analogía establecida por el art. 16 del Cód. Civil, para la devolución de la seña, habrán de regir, las normas correspondientes al pago, para la devolución de cosa entregada en seña, y, en el caso, el art. 740 del C. Civil dispone: "El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor".

Por lo que, a falta de norma específica, especialmente, respecto a elementos entregados en seña, que no sean dinero, o cosas fungibles, o consumibles, habiendo aceptación implícita, de que la cosa, merece cuidados, o puede deteriorarse con el correr del tiempo, regirán las normas relativas al depósito, en la tenencia de la cosa, y al pago, en lo concerniente a la entrega y en carácter gratuito.

Si, por ejemplo, recibo como seña un automóvil, y no lo pongo en marcha, cada tanto, y lo tengo demasiado tiempo detenido, con el consiguiente riesgo de que el motor se atasque, no estoy ejerciendo, como recipiendario de la seña, una voluntad clara de cumplimiento contractual. Ya que lo que se me ha entregado, obviamente requiere esa atención. Estaremos en presencia de un depósito regular o irregular, según la naturaleza consumible, que tenga la cosa entregada en seña, y por regla, gratuito ( art. 2182 del Cód. Civil ).

Si bien no tiene relación la seña con el contrato de depósito, pueden presentarse situaciones que obliguen a la guarda y conservación de la cosa y, a veces, cierta gratuidad, puede ocasionar un desplazamiento patrimonial indebido.

Un contrato de depósito se presenta cuando una de las partes de obligue a guardar, gratuitamente una cosa, ya sea mueble o inmueble, que la otra le confía y a restituir la misma e idéntica cosa.

Además de ello, una remuneración voluntaria o espontánea no le quita el carácter de gratuidad al contrato. Al comercial se lo presume oneroso ( art. 572 del Código de Comercio ).

Pero, si lo que se debe devolver, lo es, en virtud de una seña, debo considerar que habiendo pactado dicha seña, y teniendo que devolver la cosa, entiendo que los gastos de conservación de dicha cosa, no serían aplicables y reembolsables en cuanto no impliquen una excesiva onerosidad.

El comportamiento debido por quien ha recibido la cosa en seña, debe ser, similar al actuar del propietario y cuidándole de la misma forma o similar a fin de conservar el valor de lo entregado en concepto de seña. Por ejemplo, poniendo en marcha el motor del automóvil dado en seña periódicamente.

Y ello en función de una cuestión de equidad, mas allá de que no se presenta en sí, un contrato de depósito, comercial o civil. Puesto que la seña es un anexo de un contrato principal, y, por ello, no puede generar otro contrato distinto al que asegura. Por lo tanto, la regla será siempre, en principio, la gratuidad, aún en el caso de que la seña sea comercial, por las consideraciones precedentes.

Obviamente, habrá de tenerse en cuenta que, habrá de evitarse un enriquecimiento ilícito. Que no se daría en el supuesto caso ejemplificativo que acabo de dar: el sólo hecho de poner en marcha un automóvil cada tanto. Hecho este que no requiere gran esfuerzo y denota la voluntad de uno de los contratantes en interesarle el contrato. La seña es dada como signo de interés, interés contractual y recibida en tal sentido. Y por ende tiene una naturaleza simbólica que hay que tener bien presente.

Se trataría de comportarse, de buena fe, con actitudes mínimas de cuidado, teniendo en cuenta, el interés en el contrato principal.

Obviamente cualquier onerosidad relevante, por cuestiones atinentes a la lógica de quien entrega la seña y de quien la recibe, existe un deber mutuo de colaboración fundado en razones de equidad, y en reglas de comportamiento semejantes a las de un propietario, sea la seña civil o comercial, ya que no tiene por objeto generar otros contratos, obligaciones, o dificultar los preexistentes.

 

 ¿Es factible sostener la devolución de la seña en los supuestos de imposibilidad de contratar? ¿Qué es la seña en concepto de "a cuenta de precio y principio de ejecución"?

 

La seña siempre es incidental al contrato y no involucra un principio de ejecución.

Como elemento subjetivo punitivo, el mismo no tiene razón de aplicación en todos aquellos supuestos en los que el contrato quede frustrado por causa no imputables al deudor, a título de dolo o de culpa. Por otro lado, se trata de la mera tradición de una cosa o dinero, aunque, generalmente este último, pero, de ninguna manera involucra la posibilidad de disponer de la cosa entregada. En estos casos, no existe la posibilidad de arrepentimiento, de modo tal, que, la seña entregada, debe devolverse, aún, cuando por cualquier otra razón el contrato se convierta en algo de objeto ilícito, imposible, media caso fortuito, fuerza mayor, o cualquier causa, ajena a la voluntad de quien ha entregado o recibido la seña. Basta en el caso, que en el marco fáctico - legal, el contrato quede frustrado, sin posibilidades objetivas de continuarlo, por hechos no imputables al deudor. Al respecto nos remitimos a lo manifestado en http://www.consejosdederecho.com.ar/5.htm

Debe tenerse bien presente que, la seña, forma parte del contrato, por lo que, corre la suerte de éste y, por ende, la obligación de devolver habrá de regir siempre que no se trate del supuesto de que, quien otorga la seña, la ha dado como principio de ejecución, como suele pactarse, puesto que, en ese caso, se ha abandonado la posibilidad de arrepentimiento. ( Borda, ob. citada, ).

Ghersi, ob citada, página 368/369 ) pone de relieve lo siguiente: "A la luz de lo antes expuesto, sabemos que habiendo principio de ejecución no hay facultad de arrepentimiento que se pueda ejercer, por lo que la seña adopta el carácter de confirmatoria. En tal sentido, es común observar en los contratos de contenido predispuesto, la cláusula por la cual la entrega o dación de la cosa se da en concepto "de seña y a cuenta de precio" con lo cual, y sobre la base de la entrega a cuenta de precio, se entendía que allí existía principio de ejecución contractual, por lo que se impedía ejercer el derecho de arrepentimiento, propio del tipo penitencial de las arras. Sin embargo, es posible observar en la mencionada cláusula una franca contradicción, ya que si la dación fue hecha en concepto de seña queda expedita la facultad de retiro unilateral, que no es compatible con la expresión "a cuenta de precio" que implicaría principio de ejecución. En tal sentido, la Cámara Nacional en lo Civil, en fallo plenario de 1951, resolvió la cuestión interpretando la cláusula conforme al principio de supervivencia de los contratos y respetando su finalidad económica, considerando en definitiva que la mencionada cláusula surte "un doble efecto sucesivo"; esto es, vale como seña, en primer lugar, facultando el arrepentimiento. No ejercido éste, recién allí funciona como parte del precio, esto es, como pago parcial a cuenta de la prestación debida. En definitiva, se respetó el carácter penitencial que nuestro codificador le dio a las arras civiles. De todos modos, el mayor ingenio empresarial superó la interpretación judicial, creando una nueva cláusula que ante su literalidad reduce el marco de interpretación de los operadores jurídicos, surgiendo así la expresión "como seña, a cuenta de precio y principio de ejecución", transformando a la seña penitencial en confirmatoria."  El plenario citado sigue vigente.

 

La jurisprudencia actual en el entendimiento de la expresión "a cuenta de precio y como principio de ejecución"

 

Jurisprudencia Sintetizada. Plenarios. CNACivil. Ciudad de Buenos Aires.

Ref. Sum. 0011051 COMPRAVENTA INMOBILIARIA SEÑA ARREPENTIMIENTO PRINCIPIO DE EJECUCIÓN.

 

La cláusula "como seña y a cuenta de precio" tiene una doble función sucesivamente: como señal, si el contrato no se cumple, y a cuenta de precio en caso contrario. Si existe plazo para escriturar, ése será también para optar por el arrepentimiento, hasta la constitución en mora. Si no hubiese constitución en mora extrajudicial, el arrepentimiento puede tener lugar válidamente hasta la contestación de la demanda. El arrepentimiento es procedente siempre que el contrato no haya tenido principio de ejecución. conf. C.N.Civ., en pleno, diciembre 291951, in re " Méndez, R. c/ Perrupato de Ferrara, A." Publicado en El Derecho, tomo 2, página 443; La Ley, tomo 65, página 719; Jurisprudencia Argentina, tomo 1952II, página 277. V, citado por Ut Supra. Mas se mantiene la jurisprudencia señalada en cuanto al principio de ejecución

 

Ahora bien, con respecto a lo que se llama "a cuenta de precio y como principio de ejecución" habrá que estar a ciertas circunstancias de cada caso. En primer lugar: el principio de ejecución es un hecho, respecto del cual, el contrato no está llamado a probar.

Un contrato puede señalar un sinnúmero de hechos, pero, el objeto de los contratos es someterse a derechos y obligaciones y no a reconocer hechos. Los hechos suceden con absolutamente independencia de lo que los contratos digan. Si del contexto del contrato celebrado, puede observarse, que su ejecución comenzó, prevalecerá el concepto de renuncia al arrepentimiento. De otra manera se sigue la doctrina del plenario mencionado. Se trata de una regla interpretativa que surgirá, del análisis, del contexto del contrato mismo y del tipo de prestación que el deudor de la misma debe llevar adelante.

 

¿Puede computarse, la seña como saldo de precio, sin estar así estipulado, es decir: "a cuenta de precio"?

 

La seña, del mismo tenor que la prestación debida, siempre es a cuenta de precio, sea que se imponga "a cuenta de precio y como principio de ejecución" o, sencillamente "como principio de ejecución", o nada se haya acordado al respecto.

La diferencia reside en que, si lo que se menciona en la seña, es la oración "a cuenta de precio" y nada mas, esto, involucra la posibilidad de arrepentimiento, pero, de no existir esta cláusula, así redactada, lo entregado por seña, queda computado como precio debido, salvo por la dación de otra cosa, que no haga al objeto de la prestación en cuyo caso, el acreedor de la prestación podrá solicitar el total indemnizatorio y devolver la cosa señalada que no era idéntica al objeto de la prestación o, si lo prefiere, quedarse con la cosa, computando su valor.

Nada obsta entonces, a que, lo entregado en seña, siendo una cosa distinta a la prestación debida, pueda ser computada como un valor y no devuelta ante el arrepentimiento y comprendida como "a cuenta de precio", si lo que se persigue, es el precio. Por ejemplo, ante la entrega de un automóvil, en seña por un inmueble, boleto de compra venta de por medio, el comprador no se arrepiente en término. En este caso, el valor del automóvil puede ser tomado como elemento de valor en la prosecución del precio, o del resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados. No podemos olvidar que, en la seña, podrá existir entrega de una cosa, pero como la seña, es concepto económico, se lo toma como entrega de un valor del mismo orden, es decir, económico.

 

¿Cuál es la diferencia entre la seña comercial con la civil?

 

Las diferencias son las siguientes:

1.- No es factible el arrepentimiento, salvo pacto en contrario

2.- La seña comercial, no impide las acciones por cumplimiento de contrato, rescisión o resolución por daños y perjuicios. La civil tiene su propia sanción y en ella termina. Obviamente, todo, puede cambiarse por otro pacto en distinto sentido.

3.- No se prevé la seña doblada ( en valor ) por parte de quien la recibió. El art. 475 limita la sanción: "Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras".

4.- Un plazo de 10 días para la compra venta mercantil ( art. 464 del Código de Comercio ), mientras que el Código Civil no establece plazo alguno.

"La seña comercial no tiene substancialmente las características del orden civil, sino que por el contrario, en este supuesto, es de carácter confirmatorio pues debe entenderse que lo ha sido por cuenta de precio, sin que ninguna de las partes pueda retractarse perdiendo las arras (art. 475 del C. Comercio)."

CCO Art. 475

CC0102 LP 216219 RSD-46-94 S 7-4-1994 , Juez VASQUEZ (SD)

CARATULA: Bruno, Claudio Aníbal c/ Riviere, Jorge Emilio s/ Incumplimiento de contrato y daños y perjuicios MAG. VOTANTES: Vásquez - Rezzónico, J.C.

 

¿Debe devolverse la cosa entregada en seña en la seña comercial?

 

La seña debe devolverse, conforme a los parámetros antes observados.

 

En la acción por daños y perjuicios ¿Se debe computar lo perdido en concepto de seña?

 

Tanto la doctrina y la jurisprudencia coinciden de manera positiva. Debe computarse lo perdido en concepto de seña en materia resarcible, por lo antes expuesto. No se trata de un contrato madre de otros sino coadyudante de uno principal, su naturaleza simbólica, no se pierde a pesar del gusto empresarial. El cómputo de la cosa dada en seña, como es un valor, deberá acreditarse su valor de mercado. Es la posición mayoritaria, a la que acepta Mosset Iturraspe y Ghersi, diferente a la Borda y Llambías. Se la considera, como un mínimo indemnizatorio, si no se alega y prueba un daño mayor generado por el incumplimiento (Mosset Iturraspe, Contratos). Estoy de acuerdo. La seña cumple una función aseguradora en el orden psicológico. Para mi criterio, siempre es confirmatoria, desde su nacimiento, y, por consiguiente, pueden existir responsabilidades prenegociales.

 

La forma de arrepentimiento.

 

El arrepentimiento puede surgir expreso y claro, o de conductas que inequívocamente estén en contradicción con la prestación debida. Es que, la renuncia a los derechos tiene doctrinalmente, una apreciación restrictiva. Se ha señalado "Como toda renuncia a un derecho, el arrepentimiento debe ser observado con carácter restrictivo, esto es consagrar la inadmisibilidad de comportamiento confuso y mucho menos por vía presuncional, debiendo configurarse en forma expresa o, en su caso, por comportamientos inequívocos acerca de su voluntad de retirarse del negocio. Tampoco es admisible el arrepentimiento, si éste fue expresado, sujetándolo a condición o plazo alguno. Debe ser puro y simple, pero nada obsta a que las partes fijen un plazo determinado, como límite máximo para su ejercicio. Es común que así se haga, ya que causas de seguridad jurídica (disponibilidad de los bienes para su libre administración o disposición) o económicas (fenómeno inflacionario) así lo aconsejan. Ghersi ( ob citada, pág. 367 )

 

El tiempo del arrepentimiento.

 

El tiempo para el arrepentimiento lo será al vencimiento del plazo para el comienzo de la ejecución de la prestación, o la prestación completa, para el supuesto de contratos de ejecución instantánea. El plazo es un elemento esencial para la determinación del momento a partir del cual, no cabe la posibilidad de arrepentirse perdiendo la seña. Ghersi señala que  para el caso de que las partes hubieran previsto un plazo durante el cual podrán arrepentirse, la facultad de hacerlo debe ser ejercida en dicho tiempo hábil. Si no hubiera sido estipulado plazo alguno, el derecho de arrepentimiento puede ser ejercido: 1) hasta la constitución en mora, y 2) no habiendo mora, hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda. En caso de que hubiera mora, se discute si es hasta la contestación de demanda o hasta que venciera el plazo para hacerlo, toda vez que es pensable el siguiente caso: que venciendo el plazo para contestar demanda el 20 de mayo, se contestara efectivamente el día 15 sin ejercerse en dicho responde la facultad de arrepentirse. Advertido de esto y del supuesto error ejerce la mencionada facultad con fecha 17 de mayo. ¿Es tiempo hábil para hacerlo o no? Creemos que no, toda vez que la litis procesal quedó trabada con la demanda y el escrito de contestación de demanda, no pudiéndose luego acreditar hechos o razones distintos de los ya oportunamente expresados. Por último, jamás será posible ejercer el derecho de arrepentimiento, habiendo hechos que signifiquen el comienzo de ejecución de las prestaciones principales del contrato, puesto que comportamientos semejantes son considerados como una renuncia de esa facultad, amén de las expectativas fundadas en tales acontecimientos. Por lo tanto, existiendo lo que se da en llamar principio de ejecución -esto es, comienzo de ejecución de las principales prestaciones del contrato-, la facultad de arrepentimiento no podrá ejercerse.

 

¿A qué se llama seña confirmatoria y seña punitoria o penitencial? ¿Cual es la importancia de su función? La responsabilidad precontractual inmersa en el tema.

 

Es que, hay quienes dicen que la seña cumple una función para arrepentimiento en las normas civiles y de punición en las comerciales. No estoy de acuerdo, la mayor parte de la doctrina que ha hecho historia de la seña, previene que siendo un accesorio de un contrato, su función, tal como he transcripto a Ghersi, es, de coerción psicológica. Involucra, como señala Borda, un refuerzo en la palabra empeñada en un contrato, en seguridad del mismo, y jamás se pacta una seña con la intención de arrepentirse aunque ello sea posible, el debate en torno a esta cuestión, si confirmatoria o punitoria o penitencial, etc. Esto tiene singular importancia, puesto que la responsabilidad prenegocial puede llegar a tener lugar, según estemos de un lado o del otro. En la nota al art. 1202 del Código Civil, puede leerse El Cód. romano parece conforme con la disposición de nuestro artículo, pero claramente el texto de la Inst. "PROEMIO", lib. 3, tít. 24 y la L. 17, tít. 21, líb. 4 del Código no hablan del contrato ya perfecto, sino del principiado. La L. 2, tít. 10, lib. 3, F. R. no permite arrepentirse al que recibió la señal, pero si al que la dio, perdiéndola. La L. 7, tít. 5, Part. 5º, es al parecer conforme con nuestro artículo. El Cód. francés, art. 1590, copiado en todos los otros códigos, habla sólo del caso en que hubiese promesa del contrato, y no puede ser de otro modo, porque según ese código por sólo el contrato quedará ya adquirida la propiedad. TROPLONG "De la Vente", t. 1, núms. 135 y sigts. DURANTON, t. 16, núm. 51. DUVERGIER. "De la Vente", t. I, núms. 135 y sigts. exponen, en largas disertaciones, teorías sobre las arras en los contratos que no presentan resultados claros, de las cuales nos hemos apartado. Algunos autores sostienen que Vélez Sársfield se apartó del criterio francés. Pero lo ha hecho por lo confuso de la doctrina elaborada en torno a otras teorías, tal como resulta de la nota, se habla de promesa de contrato. Dichas promesas hacen funcionar a las señas o arras, como se dan en llamar, pero nada impide un resarcimiento mayor, por la responsabilidad precontractual. El art. 1202, señala la posibilidad de arrepentimiento, pero indica el objetivo de la seña, diciendo claramente la norma "para asegurar el contrato". Y en la nota, se habla de que se sincroniza la norma como un aseguramiento en orden al entendimiento de una "promesa de contrato", para lo cual, la responsabilidad precontractual, adquiere relevancia.

 

¿Que es la responsabilidad precontractual?

 

Son contratos que involucran cantidades de negociaciones previas, y gastos que esas negociaciones llevan, a fin de celebrar el contrato. La sola entrega de la seña, es, como se señaló, un mínimo indemnizatorio, pudiéndose probar mayores daños ante el incumplimiento. Máxime que, gastos de cualquier tipo de gestión, pudieran haberse ocasionado, y, respecto de los cuales, quien se arrepiente, en contra de sus propios actos, a título de pura intencionalidad, y, a sabiendas de que, la seña, puede ser insignificante, comparado con los daños involucrados en las operaciones precontractuales, involucraría una intención prohibida expresamente por la ley. Pues, se trata de una condición meramente potestativa, dejando sin efecto todo otro alcance de responsabilidad, por la sola intención de no celebrar el contrato. Una actitud mas madura y prudente, aconseja verificar la responsabilidad precontractual con la norma del art. 502 del Código Civil, que no permite este tipo de frustraciones contractuales, señalando "La obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida"

La norma del art. 502 del Código Civil es clara: la mera intención puede responsabilizar por daños emergentes del arrepentimiento con motivo de las operaciones precontractuales y gestiones realizadas para que el contrato pueda celebrarse. La condición de hacer que la seña, exima del concepto de daño, es absurda, no está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico como resarcimiento, ni como cláusula penal, mas, el art. 502 del Código Civil expresa que pueden existir hechos que, al condicionar la vida del hombre, hacen posible valerse de condiciones contractuales. Estas condiciones, que no se pactan, por lo habitual, en las señas, son meras circunstancias de la vida de las personas, que no tienen algo que ver con la mera intención de no querer cumplir por no querer hacerlo y sólo ello.

 

¿Puede especificarse una seña para otros contratos que no sean compraventa?

 

Puede acordarse una seña para todo tipo de contrato oneroso, sea bilateral o plurilateral, mientras mantenga la onerosidad y con el objeto de afianzar las prestaciones. Algunos autores se preguntan respecto de si podrían afianzarse actos a título gratuito. La respuesta de la mayor parte de la doctrina versa sobre la negativa, desde que, siendo la seña un incidente contractual, no puede desnaturalizar el contrato principal. Tal como sucedería, por ejemplo, en el caso de una donación. Por ello, lo necesario, es que prestación y contraprestación sean a título oneroso, tal como ocurre en el contrato de compraventa.