CAUSAS DE DIVORCIO Y ABANDONO HOGAR CONYUGAL - ABANDONO HOGAR CONYUGAL E INFIDELIDAD - ABANDONO CONCERTADO HOGAR CONYUGAL - ACUERDO CONYUGUES - ACUERDO CONYUGUES DEJAR COHABITACIÓN - ACUERDO ESPOSOS ABANDONO HOGAR - INJURIAS GRAVES - SEPARACIÓN DE HECHO

LA CONDUCTA DE LOS ESPOSOS EN DEJAR DE COHABITAR Y/O DE AYUDARSE RECÍPROCAMENTE - LOS ACUERDOS DE SEPARACIÓN CONYUGAL - EFECTOS - CAUSAS DE DIVORCIO LUEGO DE LA SEPARACIÓN ACORDADA - EL ACUERDO COMO CONDUCTA TÁCITA - EL COMPORTAMIENTO PREVIO AL DIVORCIO - EL COMPORTAMIENTO LUEGO DEL ABANDONO RECÍPROCO. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

SI ESTE TEMA NO LE INTERESA HAGA CLIC DEBAJO PARA IR A OTRO TEMA DE DERECHO DEL ÍNDICE GENERAL

 

 

O bien ir a: EL DIVORCIO CONTRADICTORIO Y LA CRISIS DE LA CULPA.

También puede ir al tema  ¿PUEDE PEDIRSE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO LUEGO DE DECRETADO EL DIVORCIO?

Y también puede ir al tema DAÑOS Y PERJUICIOS ENTRE CÓNYUGES - EL FALLO PLENARIO - EL FALLO NORTE QUE DETERMINA LA PROCEDENCIA CONFORME A LA DINÁMICA SOCIAL ANTES QUE LA JURÍDICA - EL NORTE EN EL FALLO SEJEAN - LA NORMA TRAZADA POR ESE FALLO: LO QUE ANTES ERA CONSTITUCIONAL, MAÑANA PUEDE NO SERLO. LA ACEPTACIÓN JURISPRUDENCIAL Y SUS LIMITACIONES. MI CONSEJO PREVIO A UNA DEMANDA

HAGA CLIC EN EL TEMA QUE LE INTERESE SI NO DESEA UNA LECTURA COMPLETA, LO QUE RECOMIENDO.

 

 

 

Introducción.

Presunción.

Un fallo importante.

Injurias graves luego de la separación de hecho.

Jurisprudencia citada en el fallo.

Los tres años de separación de hecho.

El deber de fidelidad luego de la separación personal.

Causales objetivas y subjetivas.

Peligrosidad del fallo.

Posición contraria: abandono con posibilidad de ser recíproco.

Conclusión.

Doctrina judicial que sostiene el deber de fidelidad a pesar de mediar separación de hecho.

 

¿QUE ES EL ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO? ¿PUEDE EXISTIR UN ABANDONO VOLUNTARIO Y MALICIOSO BILATERAL?

Introducción.

Como principio elemental para nuestra jurisprudencia, un elemento basal en el matrimonio es la convivencia. Esa convivencia debe estar situada en lo que se denomina hogar conyugal. La ruptura de ese vínculo con dicho hogar, se considera, por presunción, un abandono voluntario y malicioso, por parte del cónyuge que ha abandonado esa convivencia. Pero, como veremos, el asunto no es tan fácil como para corresponderle una causal de divorcio, con este genérico concepto, ni a favor del marido y en contra de la mujer, o en términos contrarios. La causal de abandono voluntario y malicioso, es más amplia y no se ciñe solamente a un específico lugar geográfico. Por lo que tenemos que examinar qué es la malicia, y que es la voluntariedad. Y, si puede presentarse un abandono recíproco. A diferencia de la separación de hecho, el abandono va más lejos. Por cuanto el primero es el género, el segundo, el abandono recíproco, como la palabra lo indica, involucra un posicionamiento subjetivo, por medio del cual, la separación puede producirse por motivos atribuibles por culpa de ambos esposos. Y, en este sentido, puede hablarse de culpa. De otra manera, no podría comprenderse el divorcio del artículo 215 del Código Civil, por lo que los esposos pueden decir de causas graves que hacen imposible la vida en común pasados los tres años. Si antes del plazo fijado por el artículo referenciado, los cónyuges se separan de hecho, puede, a mi juicio establecerse la causal por la cual cada uno abandonó al otro con atribución de culpa que puede ser recíproca.  Será una separación de hecho, recíproca, con culpa de ambos. Ese es el abandono recíproco. Cuando no hay culpa, o pasaron los tres años, es una mera separación, que puede obedecer a miles de motivos que nada tienen que ver con la culpa de uno de los cónyuges. Y por otro lado, la jurisprudencia tiene dicho que la mera desaparición de la cohabitación no es abandono. Que tiene que existir un desentendimiento de lo que respecta al matrimonio.

 

Presunción.

 

Nuestra jurisprudencia establece la presunción de maliciosidad en el abandono de la convivencia, pero, dicha presunción admite prueba en contrario (Partes: C. O. E. c/ A. Y. s/ divorcio Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: H, Fecha: 3-may-2007 ). Este fallo es de importante cita. Porque del mismo extractaremos soluciones controvertidas.

El Dr. Kiper, en el mismo, señaló: -“El elemento voluntario y malicioso , en el abandono, exigido por la norma (art. 202, inc. 5 CCiv.), lleva a destacar que la causal importa un desentendimiento de los deberes de asistencia familiar y no solamente del cese de la convivencia. Al ser así, se distinguen claramente dos hipótesis distintas, muchas veces confundibles, que importan incumplimientos de los deberes matrimoniales. El abandono exige, además del cese de la convivencia, que haya algún incumplimiento de los deberes matrimoniales. Si solamente se incumple con el deber de convivencia, la solución debe transitar por la causal de separación de hecho. (del voto del Dr. Kiper al que adhiere la mayoria).” En el considerando cuarto se expresa: “En el caso de autos, hay pruebas que demuestran que el cese de la convivencia no importa de parte del esposo un caso de abandono voluntario y malicioso”.” Esto,. Porque la demandada, al efectuar una denuncia por amenazas dijo que se encontraba separada de hecho desde hacía 4 años y que estaba de acuerdo con el esposo en divorciarse, lo que de alguna manera estaría justificando el cese de la cohabitación y descartando la existencia de malicia.

Prosigue diciendo: “El abandono consiste en la ruptura voluntaria y sin causa justificada, por parte de uno de los cónyuges, del deber de convivencia que caracteriza la relación conyugal.

El abandono implica una conducta unilateral se señala. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el actor le alquiló un local a la demandada y que el garante fue él mismo. del voto del Dr. Kiper al que adhiere la mayoria).”

Sin embargo, el fallo se posiciona en una situación inversa, y repara en cuestiones ajenas a la convivencia para decretar el divorcio por culpa del marido. Todo parte de un error: el abandono sólo puede ser unilateral.

 

Injurias graves luego de la separación de hecho.

 

El fallo comentado no descarta la posibilidad de injurias graves luego de producida la separación de hecho. Pone el énfasis en la cohabitación como elemento determinante y la más importante de las causales.

La Cámara de Apelaciones, advierte las injurias graves, como causal de divorcio, aún cuando la separación de hecho ha sido consumada y acordada.

Causales objetivas y subjetivas.

Señala la Cámara de Apelaciones, que la ley 23.515 desplaza las causales subjetivas cuando median objetivas.

 

Jurisprudencia citada en el fallo.

 

Al respecto la jurisprudencia no es uniforme. Hay votos en disidencia en ese fallo. Así se destaca en el considerando 15. “Corresponde decretar el divorcio por culpa del actor, ello en tanto subsiste el deber de fidelidad después de la separación de hecho, debiendo progresar la causal de injurias graves de adulterio.” (del voto del DR. Giardulli por la minoría).

No puedo estar de acuerdo, cuando ya ha mediado una separación acordada.

 

El fallo comentado señala que sería como condenar a uno de los cónyuges al celibato. Conforme estoy con ese modo de advertir una realidad.: “Las injurias graves posteriores a la separación de hecho.

Injurias graves posteriores a la separación acordada.

El fallo en análisis lleva a la conclusión, que, de ser posteriores, aún, debe considerarse la causal subjetiva ( separación de hecho ), por abordar la conducta de las partes la posición separatista. De hecho, se consideran, de acuerdo al fallo en cuestión, las causales anteriores a la separación de hecho.

Para aclarar el panorama se resuelve: “El elemento "voluntario y malicioso", en el abandono, exigido por la norma (art. 202, inc.5 ), lleva a destacar que la causal importa un desentendimiento de los deberes de asistencia familiar y no solamente del cese de la convivencia. Al ser así, se distinguen claramente dos hipótesis distintas, muchas veces confundibles, que importan incumplimientos de los deberes matrimoniales. Entendemos que el "abandono" exige, además del cese de la convivencia, que haya algún incumplimiento de los deberes matrimoniales. Si solamente se incumple con el deber de convivencia, la solución debe transitar por la causal de separación de hecho (Solari, Néstor, Acuerdo tácito de los cónyuges en el cese de la convivencia, LLGran Cuyo 2006 1168)”.

Un acto absolutamente unilateral, se señala, es lo que determina la culminación de la sociedad conyugal. .

 

Los tres años de separación de hecho.

 

En el caso, la Cámara evalúa que la separación de hecho, se produjo por más de tres años consecutivos, aunque no lo pondera como el elemento principal  en la resolución que dicta haciendo hincapié en un subjetivismo exagerado y peligroso.

 

El deber de fidelidad luego de la separación personal.

 

Este fallo, escogido por mí, señala: “En cuanto a la violación del deber de fidelidad, en lo que insiste la apelante y se detiene el Fiscal de Cámara, examinando lo declarado por diversos testigos sobre la posible relación del esposo con otra mujer, debo decir que, como tuve de oportunidad de exponer en un voto anterior ("Alí Santoro de Hugo c/Hugo s/divorcio vincular", rec. 139.420 del 6/3/95), a cuyos fundamentos me remito para evitar reiteraciones, de aceptarse que el deber de fidelidad debe ser observado de manera permanente en tanto el vínculo matrimonial subsista, en los supuestos de mediar una separación de hecho, se condenaría a los cónyuges a una suerte de celibato temporal o perpetuo, lo que no solo es poco valioso sino que no coincide con aquello que la realidad social demuestra a diario”.

Puede aceptarse, como se ha dicho, esta conclusión.

Agrega que: “Debo recordar que una parte importante de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que suprimida por uno de los cónyuges la convivencia sin voluntad de unirse, el deber de fidelidad se atenúa o bien desaparece, pues una persona que vive sola no puede estar obligada a actuar como casada en todos los ámbitos de su vida y, en consecuencia, no se puede considerar que violó el deber de fidelidad porque asuma determinadas actitudes (ver Medina, Graciela en Ferrer Medina Méndez Costa, Código Civil Comentado, I, Rubinzal Culzoni, pág.199).”

Los autores Belluscio y Zanoni consideran que no existe deber de fidelidad en estos casos.

Si bien concuerdo, hago saber doctrina judicial en contra que exige mas que el decreto de separación judicial ( I. F. I. c/ M. A. C. s/ divorcio vincular y separación de bienes Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes  Sala/Juzgado: I Fecha: 13-dic-2006 Cita: MJ-JU-M-9967-AR | MJJ9967 | MJJ9967 ) en un voto en disidencia parcial: -"El deber de fidelidad subsiste después de la separación de hecho, pudiendo agregarse que se ha considerado injuria grave, toda vinculación afectiva de uno de los cónyuges con una persona del sexo opuesto, abarcando este concepto toda especie de actos intencionales, o no, ejecutados de palabra, por escrito, o por hechos que constituyan una ofensa para el cónyuge, ataquen su honor, su reputación, o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Marcelli)

Concluye el fallo que, si media separación voluntaria y maliciosa, entonces con mayor razón no puede obligarse a una persona al celibato.

Sin embargo modifica la sentencia del juez de instancia inferior, en el siguiente sentido:

“Debe revocarse la decisión del juez de primera instancia que descartó la causal de injurias por ser las amenazas posteriores al momento de la separación de hecho. Ello, en tanto el cese de la convivencia acordada o no, no libera a los cónyuges de tratarse con respeto, y que, sin perjuicio de lo que manifesté sobre el deber de fidelidad, el matrimonio aún no estaba disuelto cuando los hechos ocurrieron. (del voto del Dr. Kiper al que adhiere la mayoría)”.

 

Causales objetivas y subjetivas.

 

El en cuanto a esto, nosotros tenemos que aceptar que las causales subjetivas superan o desplazan a las objetivas en materia de divorcio. Se sostiene en el fallo en cuestión “Cuando en el juicio de divorcio una de las partes invoca la causal objetiva prevista en el artículo 214, inc. 2º  del CCiv. y la otra le opone las causales subjetivas previstas en los artículos 202 y 214 inc. 1º, CCiv., y alguna de estas últimas resulta acreditada, el divorcio deberá decretarse sobre esta base, quedando desplazada la objetiva , pues la reforma introducida por la ley 23515 impide su concurrencia. Ello así, en tanto el elemento subjetivo sea que haya sido introducido por vía de demanda o de reconvención subsume al elemento objetivo como causal del divorcio vincular. (del voto del Dr. Kiper al que adhiere la mayoría)”

Me parece exagerada la solución adoptada, sobre la base de una teorización de causales y sobre la base de la hipótesis de que sólo uno de los cónyuges puede abandonar al otro, o a la sociedad conyugal, o al matrimonio.

El fallo no repara en el hecho, no causal, objetivo, de la ruptura de la convivencia, sosteniendo que la misma, no tuvo lugar como abandono voluntario y malicioso. Pero sí reconoce que los cónyuges han decidido separarse.

Discrepo.

No parece justo que, para el caso de amenazas, se lo tenga como cónyuge, y, al propio tiempo, en sede penal, pudiera agravarse un delito por el vínculo, por cualquier otro delito. La solución parece peligrosa desde el punto de vista institucional, en cuanto a que la justicia debe tener una única voz. Y sería tal, por ejemplo, en todos aquellos delitos agravados por el vínculo, solución que no existiría mediando esta circunstancia objetiva de la separación de hecho, por más que se trate – para muchos jueces - de una causal siempre subjetiva.

Si bien es cierto que el tipo penal describe una conducta minuciosamente exacta, no es menos cierto que las sentencias de divorcio no están fundadas en la disolución de la sociedad conyugal, sino en el trato que se dispensan los esposos ( causales subjetivas ).

El hecho de la separación invocada por más de tres años no es una causal subjetiva, sino que se determina por el señor juez “a quo” un hecho objetivo, y este hecho objetivo, supera holgadamente las cuestiones debatidas, y condiciona la sentencia a otras conclusiones.

No se trata en el caso de una simple causal objetiva de ruptura del vínculo matrimonial, dado que ella no puede concebirse sino a un plazo determinado y no cuando el grado de desquicio y abandono del hogar conyugal supera holgadamente los 3 años. En el caso podemos suponer, con el criterio de esta Sala, que pasados, aún 20 años, la causal subjetiva pudiera presentarse al final de este lapso. Con lo cual, si no se cumple con la separación decretada judicialmente, entonces, persiste el vínculo matrimonial. Mas la ley 23.515, no instrumenta esta condición. Señala al respecto que son causales subjetivas las que importan la posibilidad de que se decrete la separación personal y nada más

El artículo 202 Código Civil señala causales subjetivas diciendo: “Son causas de separación personal: 1. El adulterio; 2. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador; 3. La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; 4. Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5. El abandono voluntario y malicioso.”

En consecuencia, si seguimos el camino del fallo en cuestión, no podría existir una causal objetiva, que, por su envergadura, importancia o trascendencia, pueda desplazar a las causales subjetivas. Pero, ¿cómo podemos considerar al abandono recíproco?

Sería engorroso, suponer que el matrimonio pudiera concebirse como existente aún cuando cada uno de los esposos mantienen una conducta aceptada por el otro, en torno a nuevas parejas ya consolidadas en cada una de las personas que luego entran en juicio contradictorio, y serían condenadas, por eventuales faltas de respeto.

El fallo merece mi desaprobación en cuanto impone, a pesar de la convención de separación personal, un deber de respeto, que no emerge de la ley de matrimonio civil, sino de los principios generales del Derecho, y el deber de no dañar, ni al cónyuge, ni a persona o cosa alguna.

El art. 214 inc. 2do. de la ley 23.515 señala que “Son causas de divorcio vincular. 1. Las establecidas en el artículo 202; 2. La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un mayor tiempo continúo mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el artículo 204.

Nótese que el artículo indica “sin voluntad”, “sin voluntad de unirse” y no expresa “con voluntad de separarse”. Si estuviésemos en presencia de una voluntad expresa de separación, la causal sería subjetiva, que no se subsumiría en hipótesis de conflicto subsumidas en el art. 202. Y no veo por cuál razón las causales subjetivas del art. 202, no puedan encontrarse como abandono voluntario y malicioso recíproco.

La llamada malicia, es sólo una nota de responsabilidad que sólo exime al cónyuge que abandona, sin causa justificada y nada más que ello.

Si ambos cónyuges acuerdan separarse de hecho, la voluntad está claramente expresada, por cuanto, de hecho, se trata de la misma voluntad que el acto unilateral, no difiriendo en nada el consentimiento del marido o de la mujer, cuando no media la intimación a retornar al hogar conyugal conforme prevé el art. 199 al posibilitar una intimación judicial al otro cónyuge a retornar al hogar conyugal.

Posibilidad ésta, que, por otro lado, quedaría de imposible ejecución, dado que nadie puede ir contra sus propios actos.

De allí que no necesariamente el abandono voluntario y malicioso, sólo pueda ser unilateral. Puede ocurrir, y ocurre, que ambos cónyuges abandonen al otro, y estaríamos en presencia de una falta absoluta de legitimación para promover una acción judicial de retorno al hogar conyugal, imposibilitándose, de esa manera, la acción subjetiva de divorcio por “voluntario y malicioso abandono”.

Es este un claro ejemplo de que, el mencionado abandono ( llamado siempre causal subjetiva ), estaría desplazado por una causal objetiva, en la doctrina de los autores.

 Ahora bien, el art. 204 al que se hace referencia, involucra una causal objetiva al decir: “Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuges inocente.

Pero ello no impide que ese decreto sea privado y mutuo, con lo que tendríamos una causal subjetiva de abandono recíproco, voluntario y malicioso.

 

Peligrosidad del fallo.

 

Este fallo sienta un peligroso precedente, por vía de sus consecuencias. Cualquier capricho de alguno de los cónyuges, le convertiría en probable acreedor de alimentos, y de la posibilidad de heredar al otro, provocando todo tipo de alteraciones en el orden sucesorio en todo lo que puede implicar el ser sucesor, como afectar la legítima de los herederos forzosos, muchos de los cuales pueden ser descendientes de las nuevas parejas formadas por los ex cónyuges.

 

Posición contraria: abandono con posibilidad de ser recíproco.

 

R. J. H. c/ M. P. R. G. s/ divorcio vincular con causa

Tribunal: Cámara Civil de Neuquén

Sala/Juzgado: I

Fecha: 12-may-2009

Cita: MJ-JU-M-45257-AR | MJJ45257

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda de divorcio vincular por abandono voluntario y malicioso del hogar, rechazando la reconvención por injurias deducida por el esposo, pues la exposición policial realizada por la actora, a pocos días del alejamiento del recurrente, descarta que haya mediado al respecto común acuerdo.

 

2.-Si bien la conducta abandónica del demandado sería comprensible, la existencia de una patología psicosomática que afecta a la actora descalifica la actitud de alejamiento voluntario, en tanto no agotó previamente los recursos terapéuticos ni brindó la asistencia de contención suficiente para preservar las posibilidades de convivencia, omitiendo requerir la autorización judicial a que alude el art. 199 2º párrafo , del Cód. Civ., más aún teniendo en cuenta que las presuntas injurias imputadas a la cónyuge se relacionan verosímilmente con la patología aludida.

 

3.-Resulta improcedente la causal de injurias graves esgrimidas recíprocamente por los cónyuges, en virtud de la reconocida existencia de una enfermedad psicosomática de la esposa, conocida por el recurrente al momento de contraer matrimonio, que en gran medida excluye la culpa de la actora respecto de actitudes anómalas denunciadas por el marido y, paralelamente, autorizan a juzgar con equidad las reacciones de éste así como las perturbaciones susceptibles de dificultar seriamente la convivencia.

Otro fallo que reconoce el abandono recíproco.

Fallo Sumario.

Jurisprudencia Sintetizada. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Año 2008.

Ref. Fallos sumarios oficiales. CNACIV - AÑO 2008. SUMARIO: 000017646 5-5 SUCESIÓN. Exclusión de herencia. Nulidad de matrimonio por impedimento de ligamen. Causante bígamo. Vocación hereditaria del cónyuge supérstite del matrimonio válido. Cónyuge separado de hecho. Vocación hereditaria del cónyuge de buena fe.

1- Decretada la nulidad del segundo matrimonio por impedimento de ligamen con posterioridad al fallecimiento del bígamo, el cónyuge legítimo excluye al putativo de la sucesión de aquél siempre que el supérstite de la unión válida mantenga su vocación hereditaria y no la haya perdido o resuelto (arts. 3474 y 3475 del Código Civil). 2- De ahí que, si las partes no alegaron el abandono de alguno de los cónyuges del primer matrimonio pero está acreditada su separación se puede inferir que ésta fue de común acuerdo, o sin éste el abandono fue recíproco. En ambos casos corresponde la exclusión hereditaria de la cónyuge del primer matrimonio porque existió de su parte incumplimiento de los deberes matrimoniales que son irrenunciables. La cónyuge de buena fe en el matrimonio putativo conserva, entonces, la vocación hereditaria en la sucesión del bígamo. (Sumario N°17953 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N°3/2008). DÍAZ, AMEAL, HERNÁNDEZ. L.39611 T., A.M. c/ C., A. y otra s/ IMPUGNACIÓN DE PATERNIDAD y B., A.M. c/ T., A.M. s/ NULIDAD DE MATRIMONIO. 15/04/08 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala K. UTSUPRA: A00274781208.-

 

Fuente: Base CSJN Autor: Base CSJN

 

Otro Fallo que admite el abandono recíproco.

Jurisprudencia Sintetizada. Base JUBA.

 

Ref. Fallos Sumarios Oficiales. Base JUBA. Materia: Civil y Comercial Sumario: B2352098 Voces: Divorcio - Separacion personal // Divorcio - Interrupcion de cohabitacion.

Quedan incluidos, en el supuesto de interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse, la separación o interrupción de la cohabitación decidida por ambos cónyuges, el abandono de hecho de uno de los esposos, o abandono de hecho recíproco, así como los no infrecuentes casos en que uno de los cónyuges interrumpe la cohabitación debida a la inconducta del otro. En todos estos casos lo que caracteriza la vida separada es la ruptura, y ha de ser tal ruptura lo que calificará objetivamente el fracaso matrimonial. CC0002 MO 23708 RSD-123-90 S 22-5-1990, Juez SUARES (SD) CARATULA: T.A., D.M. c/ F., F.M. s/ Separación personal PUBLICACIONES: ED 139, 282MAG. VOTANTES: Venini-Suares-Conde TRIB. DE ORIGEN: JCC02 UTSUPRA: A00218075802.-

 

Otro fallo más que menciona el abandono recíproco.

Jurisprudencia Sintetizada. SCBA. Provincia de Buenos Aires.

 

Ref. Sumarios. SCBA. Provincia de Buenos Aires. Fuero: Civil y Comercial B2352098 DIVORCIO - SEPARACIÓN PERSONAL. DIVORCIO - INTERRUPCIÓN DE COHABITACIÓN.

 

 

Quedan incluidos, en el supuesto de interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse, la separación o interrupción de la cohabitación decidida por ambos cónyuges, el abandono de hecho de uno de los esposos, o abandono de hecho recíproco, así como los no infrecuentes casos en que uno de los cónyuges interrumpe la cohabitación debida a la inconducta del otro. En todos estos casos lo que caracteriza la vida separada es la ruptura, y ha de ser tal ruptura lo que calificará objetivamente el fracaso matrimonial. CC0002 MO 23708 RSD-123-90 S 22-5-90, Juez SUARES (SD) CARATULA: T.A., D.M. c/ F., F.M. s/ Separación personal UTSUPRA: A0039366436.

 

Conclusión.-

 

Los cónyuges son los primeros en arreglar su vida como lo deseen, separarse o volver a unirse, trabajar por separado, en conjunto, o aportar distintos tipos de ayuda el uno al otro. Este elemento junto a la cohabitación física, es lo que hace a la convivencia. Sin embargo el  hecho de un distanciamiento no significa necesariamente el abandono voluntario y malicioso, sino el deber de asistencia. Es más: si se conserva el deber de fidelidad y el deber de asistencia recíproca los distanciamientos puede ser indefinidos. Las variables por las que puede pasar el hogar conyugal, pueden ser muchas, pero, la esencia, no reside, necesariamente en la cohabitación.

Sin perjuicio de lo expuesto, al abandono de los deberes matrimoniales acordados y/o definidos en conducta por ambos cónyuges, debe ser atendido como una causa subjetiva de abandono voluntario y malicioso recíproco, sea que esté acordado o no.

Por lo expuesto me remito a la peligrosidad de extender el fallo mas allá de los hechos, por considerar la preeminencia de causales subjetivas sobre las objetivas.

Las consecuencias en el plano sucesorio, pueden ser alarmantes por conducto de la sociedad conyugal máxime cuando la ley habla solamente de presunción de maliciosidad. Esta presunción, en consecuencia, debe primero, analizársela en conjunto con el funcionamiento de la sociedad conyugal. Es lo primero que el magistrado debe analizar. Sea que se invoque como causal subjetiva u objetiva, o, de presupuesto, no se le atribuya ninguno de los dos caracteres, en tanto, simplemente, sea determinado ese abandono, aunque no medie alegación de partes.

Puesto que lo que caracteriza al matrimonio es la dinámica del mismo, o sea el funcionamiento de la sociedad conyugal. Si ésta no tiene existencia, difícil es hablar de matrimonio.

Lo mas importante, para determinar esta cuestión, es la vida que separadamente pueden llevar los cónyuges, con el asentimiento implícito o tácito del otro.

Es suma importancia, puesto, que incluso, pueden existir nuevas parejas en cada uno de los cónyuges, y no hay razón alguna para que la ley se materialice en honor a fórmulas teóricas.

Esto es así, por mucho que razones morales se invoquen y/o repugnen a los litigantes y magistrados, con hechos que han tenido lugar luego de la ruptura acordada de todo tipo de convivencia y/o asistencia, que se comprenden, pero, deben ser tratados, por la justicia, como personas cuyo vínculo matrimonial, ha fenecido.

Doctrina judicial que sostiene el deber de fidelidad a pesar de mediar separación de hecho.

Fallo provisto por Diario Judicial.

http://www.diariojudicial.com/documentos/Agosto2010/2010-08-18_-_La_separacion_de_hecho_no_extingue_el_deber_de_fidelidad_-_FALLO.pdf

Partes: B. B. H. R. c/ P. J. V. s/ divorcio art. 214 inc. 2º, CCiv. Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: G Fallo: En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, los días del mes de mayo de dos mil diez, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala "G" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: "B. B. H. R. C/ P. J. V. S/ DIVORCIO ART. 214 INC. 2º , CÓDIGO CIVIL", respecto de la sentencia de fs. 132/36, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS A. CARRANZA CASARES- BEATRIZ A. AREÁN.- A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Bellucci dijo: I.- La sentencia dictada a fs. 132/36, al considerar acreditadas las causales de adulterio y abandono voluntario y malicioso del hogar por parte del actor, y desacreditado el consensuado apartamiento de los esposos durante el plazo previsto por la ley que alegara aquél como fundamento de su pretensión inaugural, admitió la reconvención interpuesta por la demandada; rechazó la causal objetiva en la que se embanderó el accionante, y decretó el divorcio vincular del matrimonio "B. B.-P." por culpa exclusiva del marido a quien encontró incurso en las causales antes mencionadas.- Declaró disuelta la sociedad conyugal habida entre ambos.- Reguló honorarios en favor de los Sres.profesionales que dieron asistencia en la lid, y dispuso el plazo dentro del cual aquéllos debían serles honrados.- II.- Suscita la intervención de esta tríada jurisdiccional revisora las apelaciones concedidas a ambos ex-consortes.- El esposo rezonga porque argumenta que el adulterio que se le endilgó se aposentó en una ulterior unión con otra mujer de la cual nació un vástago, pero que tuvo lugar después de la ruptura de la convivencia y cuando -sostiene- el deber de fidelidad ya no existía.- Discrepa con la valoración probatoria realizada por la "iudex" en orden a acreditar el abandono voluntario y malicioso del hogar, extremo que para el disidente no quedó probado (conf. pieza que corre a fs. 161/166 vta., y pedimento de deserción y subsidiaria repulsa de su contraria a fs. 168/170 vta.).- La esposa critica el fallo en cuanto desestimó la causal de injurias graves que también le achacó a su entonces marido, pero sólo para el caso que este colegiado admitiera alguno o los dos agravios de su contrario, y modificara la decisión en crisis (ver fs. 156/157 vta., sin respuesta computable merced a lo dispuesto por la presidencia de la sala a fs. 174, hecho efectivo a fs. 175 vta. por el Sr. Secretario).- El Sr. Fiscal General emitió su opinión concorde con el fallo, a fs. 178/181.- III.- A fs. 90 luce la partida de reconocimiento de filiación por el actor, respecto de V. L., nacida el 9 de agosto de l988, hija del accionante y de Angélica Francisca Llanos.- Tal indubitable documento del que surge la demostración cabal de la relación adulterina del quejoso, por lo mismo que a fs. 89 corre glosada la partida de nacimiento de la mentada niña, en su cotejo con la fecha de separación dada por el disidente a fs. 5 (año 1988), permite extraer que con nueve meses antes, el Sr. B.procreó con una tercera mujer que no era la suya.- Es decir, para ser concretos y a la vez reales con desapego a toda argumentación falaz realizada en el libelo que estudio, los hijos no se adquieren en bazares o "shoppings", sino que resultan de una relación carnal- generalmente bajo el encuadre del amor recíproco -entre un hombre y una mujer.- Claro, en la especie, la mujer no fue la propia, y por simple cálculo, de ella aún no se había separado.- Si la niña nació el 9 de agosto de l988, sólo corrieron 8 meses de ese año, y precisamente el accionante mencionó que la separación ocurrió ese año, pero no dice fecha.- No obstante, los nueve meses de embarazo -que es lo común y no desmentido en autos-, lleva la relación adulterina a fines del año 1987, es decir que tal intimidad avasalladora del deber de fidelidad matrimonial, se dio durante la convivencia de los entonces esposos (arts. 163 , 386 , y cc. del rito; 198 (TO. ley 23.515 ), 202 inc. 1º , 214 inc. 1º y cc. del Código Civil).- A mayor abundamiento, para denostar totalmente el argumento revisor, la sala que integro, desde siempre ha sostenido que este deber de fidelidad perdura hasta halla sentencia de divorcio, y tal obligación preeminente sobre la que asienta la célula básica de la sociedad no se extingue por la mera separación de hecho (este colegiado en E.D. 148- 537; ídem E.D.132-635, entre muchos otros concordantes que por razón de brevedad omito aquí referir).- Dado que esta causal quedó debidamente probada aun durante la convivencia, según me explayé, sólo añado que el derecho se caracteriza por integrar una dimensión axiológica, es decir que la formulación jurídica (en el caso, la norma contenida en el artículo 198 ya citado) se compone de valores éticos que están ausentes en la mera perspectiva sociológica que embanderan quienes sostienen que tal encumbrado deber-obligación se esfuma y deja de existir durante la separación de los esposos, quizá por darle preeminencia no a aquellos valores consustanciales con la conformación de la persona, sino sólo viendo y admitiendo sus necesidades egocéntricas de placer, e incluso, de necesidad fisiológica.- Respeto esta última concepción ontológica, pero no me enrolo en ella.- Como las declaraciones testificales en las que se basa el recurrente no prueban acabadamente el consenso en su alegado retiro del hogar conyugal, extremo que le incumbía (arts. 330 , 377 , 456 , 386 y cc. del rito), no habré de caer en lugar tan común y conocido que adocena sobre los caracteres que configuran a la causal imbricada en el inciso 5º del artículo 202 al que remite el 214 inc. 1º, ambos de la ley de fondo (objetivo: alejamiento; subjetivo; intención de sustraerse a los deberes maritales).- Ello, porque al analizar el primer agravio del disconforme, salta a la vista el porqué y el para qué de la dejación que éste realizó en el año 1988, de modo que las endebles quejas enderezadas a criticar la admisión de esta segunda causal, caen al vacío (este colegiado, en E.D., al to. 148/538/9; ídem libres 154.244, datado el 9 / 12/ 94; ibídem libre 199.259 fechado el 3/10/96, entre tantísimos otros concordantes).- Propugno, al igual que lo hace el Sr.Fiscal ante este pretorio, la desestimación de estos agravios y consecuentemente, la confirmación del justo y correcto epiquerema de grado.- A la contrademandante que se hace oír sólo en forma subsidiaria, me basta referirle que con la comprobación de las causales que examiné, incluso con cualesquiera de ellas, el divorcio vincular prospera, ya que no se suman (este tribunal en E.D. al to. 140-620; ídem libre nº 300.982 fechado el 5/ 9/2000, entre otros varios).- Invito pues, de concurrir, a confirmar el fallo de mérito, en todo cuanto decidió y ha sido motivo de acidiosas e inatendibles "cuitas", con costas de alzada a cargo del actor, apelante devinto en toda su intentona revisora bien contradicha por su comblueza ("rectius": contraria. art. 68 y cc. de la ley formal).- Tal es mi convencido y fundado parecer y así lo expreso al cónclave.- El Señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares dijo: Habida cuenta que las circunstancias fácticas descriptas en el voto preopinante bastan para desacreditar el planteo del apelante atinente a una supuesta invocación abusiva de la causal de adulterio, por razones análogas, adhiero a la propuesta del distinguido colega.- La Señora Juez de Cámara Doctora Beatriz A. Areán votó en igual sentido por análogas razones a las expresadas en su voto por el Doctor Bellucci.- Con lo que terminó el acto.- CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS A. CARRANZA CASARESBEATRIZ A. AREÁN.- Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la sala "G" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.- Conste.- Buenos Aires, de mayo de 2010.- Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación de que instruye el Acuerdo que antecede, en consonancia con el proficuo dictamen del Sr. Fiscal General, SE RESUELVE:I.- Confirmar el decisorio de grado, en todo cuanto decidió y ha sido motivo de inanes quejas, con costas de alzada a cargo del actor, apelante vencido en su soflama revisor.- II.- En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, etapas cumplidas y resultado obtenido y lo que disponen los arts. 6, 7 , 14 , 19 , 37, 38 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432 , se confirman por ajustados a derecho, los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora DRA. MARÍA G. D’ AGOSTINO, y los de las letradas de la parte demandada DRAS. CECILIA CLAUDIA NEGLIA y CLAUDIA A. CORSANEGO.- Por los trabajos de alzada se fija la retribución de la DRA. MARÍA G. D’ AGOSTINO en la suma de PESOS . ($.) y los de la DRA. CECILIA CLAUDIA NEGLIA en la suma de PESOS . ($.).- Se deja constancia que la presente sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal.- Notifíquese y al Sr. Fiscal General en su Público Despacho.- Regístrese y devuélvase.-