DAÑOS Y PERJUICIOS ENTRE CÓNYUGES - RECLAMACIÓN DE DAÑOS AL CÓNYUGE - DAÑOS Y PERJUICIOS ENTRE ESPOSOS - DAÑO ECONÓMICO ENTRE CÓNYUGES - DAÑOS Y PERJUICIOS EN DIVORCIO - DAÑO MORAL ENTRE ESPOSOS - DAÑO MORAL ENTRE CÓNYUGES - DIVORCIO CONTRADICTORIO  DAÑOS

DAÑOS Y PERJUICIOS ENTRE CÓNYUGES - EL FALLO PLENARIO - EL FALLO NORTE QUE DETERMINA LA PROCEDENCIA CONFORME A LA DINÁMICA SOCIAL ANTES QUE LA JURÍDICA - EL NORTE EN EL FALLO SEJEAN - LA NORMA TRAZADA POR ESE FALLO: LO QUE ANTES ERA CONSTITUCIONAL, MAÑANA PUEDE NO SERLO. LA ACEPTACIÓN JURISPRUDENCIAL Y SUS LIMITACIONES. MI CONSEJO. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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TAMBIÉN PUEDE IR AL TEMA LA CONDUCTA DE LOS ESPOSOS EN DEJAR DE COHABITAR Y/O DE AYUDARSE RECÍPROCAMENTE - LOS ACUERDOS DE SEPARACIÓN CONYUGAL - EFECTOS - CAUSAS DE DIVORCIO LUEGO DE LA SEPARACIÓN ACORDADA - EL ACUERDO COMO CONDUCTA TÁCITA - EL COMPORTAMIENTO PREVIO AL DIVORCIO - EL COMPORTAMIENTO LUEGO DEL ABANDONO RECÍPROCO.   

TAMBIÉN PUEDE IR AL TEMA EL DIVORCIO CONTRADICTORIO Y LA CRISIS DE LA CULPA.

O TAMBIÉN PUEDE IR AL TEMA  ¿PUEDE PEDIRSE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO LUEGO DE DECRETADO EL DIVORCIO?

 

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Reclamos de daños y perjuicios entre cónyuges.

Introducción.

Principio de la cuestión.

Distinciones necesarias.

Concepto de injuria grave.

Distinción entre daños y perjuicios por motivo del matrimonio y por motivo del divorcio.

Daños Económicos.

Jurisprudencia concerniente a la sociedad conyugal y al daño económico.

Disidencia del suscripto.

El caso Sejean de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y el divorcio como solución y como norte. Las consideraciones existentes en este fallo van de la mano de la dinámica social. Se establece el divorcio como solución y como modo de conseguir la felicidad y un proyecto de vida. Veamos el fallo dividido, pero efectivo. Los argumentos vertidos en dicho fallo.

El fallo plenario "G., G.G. c/ B. de G., S.M. s/Divorcio Vincular". ¿El divorcio solución o el divorcio castigo?. Hemos visto en el caso Sejean al divorcio como solución y no como creador de mayores problemas.

Evolución jurisprudencial posterior a este plenario. Ver negrillas que dan cabida a la posición defendida por el suscripto.

Prescripción.

Conclusión. Mi consejo.

 

 

Introducción.

El reclamo por los daños y perjuicios ocasionados por un cónyuge respecto del otro, ha sido materia de debate, tanto doctrinal, como jurisprudencialmente.

Los daños pueden ser económicos o los denominados "morales", es decir, la indemnización por el sufrimiento en el ánimo de la otra persona, llamados "daños morales"

El conjunto, de los dos daños, da lugar a un reclamo dinerario como daños y perjuicios.

En principio, la admisión de este tipo de daño como resarcible, por lo menos, debe ser de apreciación restrictiva, cuando el cónyuge inocente, pudo evitar la causación del daño.

El mismo puede provenir de un comportamiento, cuanto de una agresión, cuanto de una causal de divorcio, admitiéndole así la jurisprudencia. Por ello, vamos a precisar el alcance de este tipo de reclamo.

Principio de la cuestión.

Si bien es cierto que no existen normas específicas relativas a la indemnización por daños y perjuicios en la ley de matrimonio civil, 23.515, no es menos cierto que, dicha ley, regula la institución, tiede a promover la continuación del contrato matrimonial, desde que, el art. 215 de dicha ley, permite el divorcio cuando median causas graves que hacen muy dificultosa la vida en común. El art. 214 inc. segundo, cuando ya se han separado por un lapso no menos de tres años, sin voluntrad de cohabitación. Por su lado, el art. 202, menciona las causas subjetivas que dan lugar a la posibilidad de divorciarse, recordándolas son las siguientes: El adulterio; La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador; La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; El abandono voluntario y malicioso, el cual, como sabemos, se presume, mientras no se demuestre lo contrario.

Ahora bien, quien aparece en la jurisprudencia como legitimado a pedir la indemnización en virtud de las causas subjetivas mencionadas, es el cónyuge inocente, conforme a la doctrina judicial: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Garantías en lo Penal de Necochea, Fecha: 10-abr-2007, Cita: MJ-JU-M-11846-AR | MJJ11846 | MJJ11846.

Ahora bien, mucho se ha hablado de la inexistencia de normas específicas, pero en rigor de verdad, no son necesarias y que el art. 1077 señala: "Todo delito hace nacer la obligación de reparar el perjuicio que por él resultare a otra persona", entendiéndose, cualquier tipo de delito, sea de orden penal o de orden civil. Por su lado el art. 1078 señala que "La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.", lo que quiere decir, que, con estas dos normas básicas, puede reclamarse el daño económico y el daño moral o espiritual mediante una indemnización.

Ahora bien, la cuestión aparece confundida, el daño, cualquiera sea el que lo provoque, debe ser resarcido, no debiendo tener la calidad de cónyuge para el derecho al resarcimiento. Pero el problema, se plantea cuando el divorcio, surge por las causales subjetivas mencionadas. Y si bien la jurisprudencia admite el reclamo, no es menos cierto que se ha dicho que:  "Toda causal de separación o divorcio culpables implica un hecho ilícito civil, antijurídico, que conforme al art. 1077 CCiv. hace nacer la obligación de reparar el perjuicio al otro cónyuge. Tal reparación del daño, se desenvuelve en un ámbito autónomo a la causa invocada de separación o divorcio, por ello, debe valorarse en cada caso si se ha generado un daño a los cónyuges independientemente de los perjuicios propios que se derivan de la ruptura del vínculo. No todo disgusto, contrariedad o aflicción encuadra dentro del concepto jurídico de daño moral, para obtener una reparación pecuniaria al honor y dignidad heridos es necesario que el cónyuge inocente acredite fehacientemente que ha mediado alguna situación que exteriorice alguna afección, agravio, de sus íntimos sentimientos. En autos, la accionante no ha podido aportar elementos probatorios que permitan considerar que el obrar del accionado le produjo el menoscabo espiritual que alega haber sufrido, por ello debe confirmarse el rechazo del daño moral pretendido por la accionante" ( Partes: U. M. A. c/ G. G. E. O. s/ divorcio, Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: A, Fecha: 11-feb-2010. Cita: MJ-JU-M-53821-AR | MJJ53821 | MJJ53821 )

Vale decir, que, conforme a este criterioso fallo, debemos distinguir, si el daño ha sido ocasionado por causa del desenvolvimiento matrimonial, conforme a una cierta previsibilidad natural y normal, de aquellos que se producen y que, en términos estadísticos, no es lo que suele suceder de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas ( art. 901 del Código Civil: Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". ). Ese acostumbrar suceder, al que hace alusión el art. 901 del Código Civil, nos indica la previsibilidad en la que suelen ocurrir las cosas en determinado contexto. En el caso, el contexto matrimonial.

Ahora, en lo que respecta a las injurias, el art. 202 mencionado y transcripto nos señala una cuestión de notable trascendencia Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse.

Las injurias han abarcado la violencia familiar, llamadas dentro del régimen de la antigua ley 2.393 con el genérico nombre de sevicias.

Muy buena parte de los matrimonios que se disuelven en divorcios, han implicado ciertas discusiones, algún que otro adulterio, y ello son aflicciones propias del matrimonio como lo han sido las satisfacciones.

Ahora en lo que concierne a la violencia familiar, el juez para su apreciación y otorgamiento de una indemnización, no puede ni debe inmiscuirse en todos los datos a referidos a esa violencia que sólo debe provenir de uno de los cónuyuges, desde que, si bien, por lo común, resulta ser el hombre el causante de la violencia, no es menos cierto que el juez debe examinar también a la víctima que alega dicha violencia, puesto que pudo ser recíproca o, de otra manera, reactiva. Por ejemplo, en este último caso, examinar una cachetada tras una ofensa dirigida al progenitor de uno de los esposos.

Es que entonces, el entorno debe ser violento. La violencia entonces debe ser considerada incausada. El ámbito violento con el que los cónyuges se dispensan los tratos dentro de las injurias graves ( lo que se llama "injurias recíprocas ), hace que un juez pueda desechar un pedido de indemnización.

Los cónyuges se merecen recíprocamente respeto, y una disposición del Código Civil, la exige, el cual es el art. 1197 del cuerpo legal, al decir: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión", lo que involucra, el respeto aún cuando la relación conyugal se esté definiendo en términos de culminación. Aún en esa etapa, aún en esa etapa, la culminación del contrato matrimonial, hace que el respeto que se haya mantenido, deba proseguir hasta la completa separación.

La alusión a la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que pudieran presentarse para la intrerpretación judicial de las injurias, sirven como elemento para ponderar el derecho a indemnización del´cónyuge inocente y su cuantía.

En efecto, no es lo mismo que el matrimonio se desenvuelva, como he dicho, en unas circunstancias que en otras y aún culpando a un cónyuge por injurias graves, la indemnización debe ser de la misma medida en la que se han ponderado judicialmente, tales injurias.

 Del último fallo citado, por ejemplo, extraemos, que el adulterio, por sí solo, no da cabida a la indemnización por daño moral, el cual, en ese caso, ha sido rechazado.

Es mas: exige la prueba del daño moral al decir: "Tal reparación del daño, se desenvuelve en un ámbito autónomo a la causa invocada de separación o divorcio, por ello, debe valorarse en cada caso si se ha generado un daño a los cónyuges independientemente de los perjuicios propios que se derivan de la ruptura del vínculo. No todo disgusto, contrariedad o aflicción encuadra dentro del concepto jurídico de daño moral, para obtener una reparación pecuniaria al honor y dignidad heridos es necesario que el cónyuge inocente acredite fehacientemente que ha mediado alguna situación que exteriorice alguna afección, agravio, de sus íntimos sentimientos. En autos, la accionante no ha podido aportar elementos probatorios que permitan considerar que el obrar del accionado le produjo el menoscabo espiritual que alega haber sufrido, por ello debe confirmarse el rechazo del daño moral retendido por la accionante"

El fallo es efectivo. Si bien es cierto que el daño moral, se presume, no necesitando prueba del mismo, en esta circunstancia, un juez, no puede discernir todo lo que ha pasado en una pareja, por cuanto, su cogniscibilidad es lógicamente limitada, y por lo tanto, las causales subjetivas, por sí solas, no son suficientes para una indemnización pecuniaria. La afección particular, en principio, debe ser acreditada, puesto que la dinámica propia de la interrelación matrimonial, hace imposible una sentencia justa basada en las causales legales, sin miramiento de las circunstancias particulares de la causa.

En el mismo sentido se expresó la sala E de la CNCiv, que, confirmando el decisorio de primera instancia, rechazó la demanda por daño moral sosteniéndose que."existen diversos precedentes jurisprudenciales que mayoritariamente se han expedido en términos positivos..., junto con otros que "...lo han hecho por la negativa... los fundamentos para adoptar una u otra posición son variados y ... ampliamente difundidos ... conocido es –aunque por algunos puesto en tela de juicio- el principio de la especialidad que domina la materia del derecho de familia, que ha permitido a algunos autores sostener el criterio de desechar la posibilidad de reparar los daños que eventualmente pueda producir el divorcio empero y más allá de que personalmente acepte que dicho principio no representa un obstáculo insalvable para que el derecho de daños penetre esta materia ... la sola violación de alguno de los deberes que conlleva el matrimonio ... no comporta, por si mismo, daño presumido ... para lograr obtener la reparación pecuniaria del honor o la dignidad heridas será necesario ... que el cónyuge que ha recibido tales ofensas acredite fehacientemente en el expediente que ha mediado una situación exorbitante" ( voto del Dr. Calatayud ).

Las posiciones han sido antagónicas.

Quienes sostienen la amplitud del ejercicio del derecho de daños, quienes no lo reconocen, y finalmente posiciones eclécticas que hoy conforman la mayoría, cuando, en los casos analizados, se trata, de "situaciones exhorbitantes" que, en realidad, no son mas que posiciones asumidas por un cónyugue, que exceden el marco normal y habitual en el que se dan las causas de divorcio, haciéndolas extremas.

Hoy es la posición que prevalece.

Distinciones necesarias.

Inujuria sin dolo ni culpa.

No se advierte en la doctrina ni en la jurisprudencia, los daños ocasionados en la relación conyugal, de aquellos que se generan como consecuencia de todo tipo de relación que los cónyuges puedan haber tenido entre sí, y que no necesariamente hacían al matrimonio, o, mejor dicho, a la relación matrimonial.

Aquellos contratos, actos jurídicos, entre cónyugues, que se encuentran permitidos, o aquellos actos ilícitos que, respecto de terceros, ha ocasionado un daño a un tercero, deben ser juzgados con amplitud de criterio. Por ejemplo, si las deudas impagas de la sociedad conyugal, el marido, o la esposa, no han aportado para su cancelación, soportando una solo, la carga de la deuda. Entiendo que, en este caso, al tratarse del funcionamiento de la sociedad conyugal hacia terceros, y juzgando, el infrascripto, que, nada tiene que ver, aquellos bienes comunes, o enlaces con terceras personas, materia patrimonial, que puede caber de pleno y sin restricciones, el reclamo de un daño patrimonial o extrapatrimonial, concediéndose sin restricciones abstractas.

En cambio, la relación conyugal, nada tiene que ver con el funcionamiento de la sociedad conyugal. Las causas subjetivas establecidas en el art. 202 del Código Civil, hacen a la relación de pareja, no a la sociedad conyugal.

La falta de cumplimiento de aportes necesarios a la misma, aportes en dinero, aportes en especie, vagancia, falta de interés en el trabajo en cualquiera de sus formas, puede conceder al cónyuge el derecho de reclamar abiertamente y sin restricciones de clase alguna, el derecho de reclamar por el daño económico y el moral sin reparar la calidad de cónyuge, y, por lo tanto, sin miramientos específicos al matrimonio. Una cosa es el matrimonio y otra las personas que actúan separadamente y que no tienen relación con los tratamientos prodigados al otro cónyuge, que pueden ser excelentes y no tratarse de adulterios; ni de tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador; ni tampoco instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; como tampoco injurias graves, a no ser, que el cónyuge no vicioso, necesite forzosamente de la ayuda del otro.

La noción de injuria -generalmente vaga y flotante- a que se refiere el art.67 inc.5 de la ley 2393, más que por la intencionalidad queda configurada por la circunstancia de conformar una conducta antimatrimonial, cuya apreciación es una cuestión reservada, en principio, a los jueces de los hechos. LEY 2393 Art. 67 Inc. 5 SCBA, Ac 33014 S 1-6-1984 , Juez SAN MARTIN (SD)

CARATULA: C., J. M. c/ S., B. M. s/ Divorcio, tenencia de hijos PUBLICACIONES: DJBA 127, 273 - AyS 1984 I, 159 MAG. VOTANTES: San Martín - Cavagna Martínez - Mercader - Negri - Vivanco TRIB. DE ORIGEN: CC0101LP

No constituyen injuria grave las actitudes provenientes de quién está probada su condición de alcohólica, que la despoja de culpabilidad alguna. SCBA, Ac 39909 S 27-8-1991 , Juez RODRIGUEZ VILLAR (OP)

CARATULA: T.,J. c/ T.,d. s/ Divorcio PUBLICACIONES: ED 147, 226 - JA 1993 I, 717 - DJBA 142, 265 - AyS 1991 III, 9 MAG. VOTANTES: Laborde - Mercader - San Martín - Negri - Ghione - Salas - Rodríguez Villar TRIB. DE ORIGEN: CC0101SI

Mas discutible es este fallo pero sustentable conforme a la doctrina que cita Belluscio.

El alcoholismo o la drogadicción si no sobrepasan la voluntad constituyen injurias graves que pueden fundar la separación culpable, lo que hace innecesario -a más de inconveniente para el otro cónyuge- recurrir a la separación sin culpa, y cuando se tornan voluntariamente incontrolables dejan de implicar culpa y se asimilan a la enfermedad mental. SCBA, Ac 39909 S 27-8-1991 , Juez LABORDE (MA)

CARATULA: T.,J. c/ T.,d. s/ Divorcio PUBLICACIONES: ED 147, 226 - JA 1993 I, 717 - DJBA 142, 265 - AyS 1991 III, 9 MAG. VOTANTES: Laborde - Mercader - San Martín - Negri - Ghione - Salas - Rodríguez Villar TRIB. DE ORIGEN: CC0101SI

Concordantemente con este fallo, Belluscio, sostiene "Ello ha permitido afirmar a algunos autores y a ciertos fallos que todas las causales no son sino variantes de una sola y fundamental: la injuria grave, que vendría así a ser la causal única que subsume a las demás, las cuales no serían sino casos particulares de ella2. Sin embargo, en la enumeración legal la calificación de i CSJN, 5/2/98, Fallos, 321:92, y LL, 1998-C-648. 2 CNCiv, Sala A, 3/4/57, JA, 1957-111-428; id., Sala C, 11/12/57, LL, 91-572; id., Sala D, 13/6/78, JA, 1980-1-153; id., Sala F, 19/11/63, LL, 115-277. 440 DIVORCIO Y SEPARACIÓN PERSONAL injurias graves queda reservada para los hechos violatorios de los deberes matrimoniales que no encuadren en alguna de las demás causales previstas. Se trata, entonces, de una causal residual -en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las demás-, pero no de una causal genérica"  Cita a la CNCiv, Sala B, 29/3/68, LL, 131-252; id., Sala D, 22/3/79, LL, 1979-C-417, y JA, 1979-III-156. ( Belluscio, Manual de Derecho de Familia, Tomo I, pág. 475 ).

La autora Graciela Medina sostiene: "Coincidimos con Ferrer en que nos parece más aceptada la tesis amplia que admite el dolo o la culpa como factores subjetivos de atribución de responsabilidad. Si bien, por lo general, los hechos que motivan la separación o el divorcio constituyen un daño intencionado contra el otro cónyuge, puede ocurrir que no sea así. Tal es el caso de injurias graves cometidas sin ánimo de ofender, es decir, los hechos no cometidos con el propósito de injuriar al cónyuge pero que implican falencias de conducta de las que se tiene o debería tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales y que se traducen en motivos de humillación o agravio para el otro cónyuge" cita a 52 FERRER, ob. cit., p. 60.. Graciela Medina "Daños en el Derecho de Familia", pág. 81.

En igual sentido se ha dicho por la jurisprudencia:

"La injuria en materia de separación no supone necesariamente la intención de dañar, pues la imputabilidad puede derivar tanto de una actitud dolosa como culposa, no es preciso pues el animus injuriandi." 

Partes: L. de F. M. c/ F. P. s/ divorcio

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 4-may-2007

Cita: MJ-JU-M-12678-AR | MJJ12678 | MJJ12678

Concepto de injuria grave.

Zanoni nos da algunos ejemplos considerando algunos supuestos de la causal de adulterio que no son tales:

"...la violación del deber de fidelidad no configura adulterio pero sí injurias. Nuestra jurisprudencia ha hecho amplia aplicación de tal concepto, p.ej., en el que extiende la noción de injuria a actos de infidelidad moral: se ha reputado que es injuriosa la actitud del marido, que se exhibe públicamente con una mujer en actitudes comprometedoras, o concurre a bailes públicos sin su mujer, ocultando su estado matrimonial, como asimismo es injuriante la actitud de la esposa que, acompañada de un hombre que no es su marido, se exhibe en confiterías y calles céntricas de la ciudad, llegando al hogar en automóvil a altas horas de la noche y junto con ese mismo hombre. Estos ejemplos, y otros más, demuestran que el deber de fidelidad durante el matrimonio constituye una circunstancia de apreciación de acuerdo con las pautas de tipo moral o ético que atañen a las relaciones matrimoniales, en virtud de las modalidades con que se considera a la unión matrimonial en sí misma." ( Zanoni, Manual de Derecho de Familia, pág. 200 ).

El último de los citados fallos señala:  "Se considera injuria a toda especie de actos intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o mediante actitudes que constituyan una ofensa para el cónyuge o ataquen su honor, su reputación o su dignidad hiriendo sus justas susceptibilidades"

La mayor parte de la doctrina, sin embargo, no está de acuerdo con las injurias sin culpa, sosteniendo la intencionalidad como elemento. El mismo puede provenir de alguno de los ejemplos dados: deudas de la sociedad conyugal, a las que el cónyuge no aporta pudiendo hacerlo, y no se da cuenta o no toma consciencia de ello, actitudes precedentes al matrimonio de no trabajar, incumplimientos no intencionales.

Especialmente, por cuanto cuando no existe ni dolo ni culpa, se trata de un dato típico de la personalidad, que podría dar lugar a la nulidad del matrimonio, pero no al divorcio, tras no existir el elemento intención.

Distinción entre daños y perjuicios por motivo del matrimonio y por motivo del divorcio.

Zanoni ha expresado:

"Se ha señalado, en este orden de ideas, que el daño moral resultante del divorcio puede configurarse por la soledad a que se vea constreñido el cónyuge inocente, particularmente cuando se ha alcanzado cierta edad y el matrimonio ha durado un tiempo considerable, por el demérito que pueda ocasionarle en la vida de relación la circunstancia de hallarse solo, por la eventual desconsideración que en algún medio social pueda aún existir hacia el divorciado, por ausencia de apoyo espiritual en la dirección del hogar y de los hijos, etcétera(13).

"Creemos que en este tema se han mezclado valoraciones que han confundido el planteo y han impedido una focalización correcta de su contorno, es decir, de sus límites. Que la separación (aun de hecho, si lo es sin voluntad de unirse) y el divorcio constituyan situaciones dolorosas, fuentes de ansiedad y de angustia, y hasta de depresión, es lo normal. No admitir el impacto que genera el cambio gestado quizá mucho antes de la formalidad de los papeles con la que culmina una etapa de doloroso tránsito, iniciada en el pasado (seguramente bastante antes de la ruptura efectiva de la convivencia), sería propio de una actitud que rehúye la realidad.

"Desde una perspectiva puramente jurídica, y por lo tanto formal, podría entonces responderse, aunque por un momento aceptáramos que el divorcio constituye para el cónyuge inocente una situación dañosa, que a esa situación ha llegado en razón de su propia demanda de divorcio. Y si el inocente demandó el divorcio debe suponerse que lo hizo porque no estaba dispuesto a continuar tolerando o soportando la inconducta del otro, sus agravios, sus ofensas, su conducta traducida en hechos tipificados por la ley como causa de divorcio.Puestas así las cosas, forzoso es admitir que cualquier evaluación nos conduce a concluir que al cónyuge inocente de nuestro caso, más daño causaba, seguramente, la situación de convivencia matrimonial que la que pueda sufrir por la situación de divorcio. Es claro que no utilizamos la palabra daño en sentido técnico jurídico, sino en el más vasto y vulgar de hecho o de acontecimiento que provoca dolor o sufrimiento. Pero parece que como el derecho no debe estar alejado del sentido común, de la naturaleza de las cosas, es razonable partir de la premisa de que nadie demanda el divorcio de la persona que ama.

"El divorcio no es fuente de daños; es una alternativa, a veces la única posible, ante el fracaso de la convivencia matrimonial.El divorcio, en suma, se impone por la fuerza de los hechos (algo así como por imperio del res ipsa loquitur) a causa de una situación de conflicto o de fracaso de la unión matrimonial. Es más un remedio -aun en estos casos- aunque sea doloroso, que una situación dañosa. Porque el daño moral, si de tal se trata, se provocó antes, con las conductas que se imputan al "culpable", y que, probadas, el juez valora y juzga (por mucho que la valoración se haga relativamente en un recorte artificioso de la realidad existencial total que han vivido y viven los cónyuges) como "causa" del divorcio. Pero, de un modo u otro, la pretensión del que finalmente es considerado inocente presupone necesariamente la convicción de que es menos dañoso separarse o divorciarse que continuar una convivencia tormentosa o moralmente insostenible.

"Es por eso que llegamos a la conclusión de que, en punto al daño moral, parece imposible separar o escindir el divorcio en sí de las causas que lo provocaron."

Fuente: MJ

Daños Económicos.

El mismo autor menciona.

"Señalábamos antes que entre los perjuicios indemnizables en razón del divorcio en sí, la doctrina se ha planteado el resarcimiento en razón de la disolución anticipada de la sociedad conyugal.

Precisamente en este punto la doctrina considera que esa liquidación anticipada puede afectar a un establecimiento ganancial -v.gr., una explotación agropecuaria que constituye una unidad económica, un fondo de comercio, etc.-, que era productor de utilidades o rentas y que, debiendo ser vendido o por lo menos dividido (si es económica y jurídicamente posible), conlleva el consiguiente perjuicio al cónyuge inocente que lo administraba, o en cuya masa de administración se encontraba. Frente a esta eventualidad recordábamos la posición doctrinal que considera que el cónyuge inocente podría oponerse a la liquidación acudiendo a las normas que, sobre la indivisión forzosa temporal, prevé el art. 51 y ss. de la ley 14.394. Su viabilidad, sin embargo, no constituiría una pretensión de índole resarcitoria, pues de prosperar implicaría precisamente evitar el daño que supone la liquidación del establecimiento o la privación, al menos, de la mitad de su capital.

Diversas legislaciones contemplan situaciones como éstas, juntamente con las que provoca a la mujer que queda a cargo de la guarda o tenencia de los hijos el tener, eventualmente, que dejar el inmueble que constituyó la vivienda familiar.Este último aspecto está resuelto, en nuestro derecho, a través de la norma del art. 1277 del Cód. Civil (ley 17.711).

Se ha propuesto que, en caso de divorcio, "si entre los bienes comunes hubiese alguno que permitiera al marido el ejercicio de su profesión -tales como una industria, comercio o explotación agrícola- se aconseja que sean dejados en su poder, pero por cuenta de la comunidad familiar y con la obligación de rendir cuentas y de asegurar con ese patrimonio la asistencia de los hijos y de la madre"(14).

Sin embargo, si el establecimiento debiera liquidarse forzosamente, entendemos que el daño que se irroga al cónyuge inocente que lo administraba no es un daño futuro, sino un daño actual y por ende no cabría una indemnización dineraria en forma de renta. Cuando se establece esta última modalidad de resarcimiento se atiende a los daños que, con carácter permanente o continuado, experimenta el damnificado en el tiempo. En cambio, la liquidación anticipada de un establecimiento provoca un daño patrimonial cierto que es actual: la imposibilidad de continuar una explotación económicamente rentable.

Se podría decir que el daño futuro está representado por las rentas o utilidades que, a consecuencia de la liquidación del establecimiento, se dejarán de percibir. Pero no se advierte que cuando el establecimiento se vende, su precio comprenderá, además del activo fijo, mercaderías, existencias, etc., la clientela y el valor llave que constituyen valores económicos representativos de la aptitud del establecimiento para obtener beneficios económicos, esto es, utilidades(15). La parte del precio por clientela -achalandage, como la llaman los franceses- cubre precisamente la posibilidad o esperanza de obtener clientes, y el valor llave incluye la llamada superutilidad o esperanza de lucros futuros(16).

Ello así, si se parte de la hipótesis de la liquidación del establecimiento mediante su venta, debe entenderse que en principio su precio incluye esos elementos in-materiales de aquél.Por eso nos parece que el resarcimiento debido al cónyuge inocente debe tener por objeto mantener como categoría jurídica su derecho exclusivo a la parte del valor del establecimiento que comprende el valor llave y la clientela que, si bien por principio son gananciales, pueden ser embargados a favor del inocente para no perjudicarlo por la venta forzosa que ha debido realizar. Creemos que, en estos términos, se obtendría una indemnización del daño patrimonial cierto que provoca la liquidación anticipada del establecimiento.

(*) Publicado en Zannoni, Derecho civil. Derecho de familia, 4ª ed., Bs. As., Astrea, 2002, t. 2, p. 231.

(14) Chaine, Le maintien de l’unité du patrimoine familial après la disolution du mariage, citado por Vaz Ferreira, Eduardo, Tratado de la sociedad conyugal, 3ª ed., Bs. As., Astrea, 1979, t. II, p. 152, n° 297.

(15) Conf. Zunino, Jorge O., Fondo de comercio. Régimen legal de su transferencia, 2ª ed., Bs. As., Astrea, 2000, p. 208, § 114.

(16) Conf. CNCiv, Sala D, 13/5/58, LL, 92-577; CNCom, Sala C, 23/11/61, ED, 3-12; CCivCom La Plata, Sala I, 10/2/53, LL, 70-489. (*) Abogado (UBA); licenciado en Derecho (Universidad de Madrid); doctor en Derecho (Universidad de Madrid). Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

No se puede estar mas en desacuerdo.

La sociedad conyugal por naturaleza, es secundaria al matrimonio, y no es elemento necesario en el Derecho Comparado, que, por otro lado, es regulado de diferentes formas, manteniéndose, casi inalterable, la estructura institucional del matrimonio y no ásí en lo que concierne a la sociedad conyugal. Como prácticamente todos los autores concurdan, el matrimonio es un contrato de naturaleza sagrada, sus condiciones son distintas, su régimen contractual es netamente legal, no se covienen las cláusulas, el régimen de nulidades es totalmente distinto, lo mismo que los deberes que no pueden pactarse en detrimento de la ley de matrimonio civil. Incluso, el divorcio como medio de extinción de el contrato matrimonial, está regulado de manera diferente en la ley 23.515 que en la normas que sobre responsabilidad por ruptura o incumplimiento de contratos obran en el Código Civil.

No es posible sostener o pensar que para el divorcio, forma de romper el vínculo contractual del matrimonio, se conciban restricciones, y para la sociedad conyugal se dejen las puertas completamente abiertas para reclamar abiertamente todas las responsabilidades por daños y perjuicios tal como si fuera una sociedad convencional.

Efetivamente, por ejemplo, en México, la ley de matrimonio civil en su art. 178 señala dos posibilidades de matrimonio. La norma dice así: "El contrato de matrimonio debe celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal, o bajo de separación de bienes". O sea que contempla dos formas de matrimonio: 1.- Bajo el régimen de sociedad conyugal, 2.- La otra, con separación de bienes. El art. 187 de dicha ley establece:  "La sociedad conyugal puede terminar antes de que se disuelva el matrimonio si así lo convienen los esposos, pero si estos son menores de edad, deben intervenir en la disolución de la sociedad prestando su consentimiento, las personas a que se refiere él articulo 181". Se establecen asimismo dos formas de extinguir la sociedad conyugal: La sociedad conyugal termina por la disolución del matrimonio, por voluntad de los consortes, por la sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente y en los casos previstos en él articulo 188.

Claramente se observa que puede existir matrimonio sin sociedad conyugal, y sería incalculable la cantidad de ejemplos que se podrían dar. Sin embargo, el matrimonio mantiene una mayor igualdad en cuanto a su regulación en el Derecho Comparado.

Y de dos personas que se casan, que se supone que se aman, no encuentro otra intencionalidad, salvo demostración en contrario, que la vocación de ellos, en darse en matrimonio, es llevar una vida en común, como generalmente se acepta al matrimonio en todo el mundo. Y no tanto sujetarse a la ley.

Y si los contratos deben interpretarse conforme a la regla del art. 1198 del Código Civil, y la intención de unión era sacralizar el matrimonio, entiendo aplicable que el contrato sagrado que se celebra debe ser interpretado a la luz de dicho artículo: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Calculo que sobre la base del dolo en la sociedad conyugal, en la persecución material, o en la intencionalidad de provocar un daño económico, sólo sería resarcible el mismo.

La permanente asociación de matrimonio con sociedad conyugal, ha llevado al extremo siguiente que trata la Dra. Medina en su obra ya citada al hablar de alimentos:

"Quien ha recibido alimentos de su conviviente puede justa y legítimamente retenerlo, porque se sostiene sobre una causa que el ordenamiento jurídico considera suficiente: un deber moral o de conciencia, o un deber social. En definitiva, lo que se ha pagado en cumplimiento de la obligación moral de prestar asistencia a la persona con la cual se convive surge de lo expuesto en los artículos 791, inciso 50, y 516 del Código Civil. El término "pagado" al que alude el 516 del Código Civil debe ser entendido en la amplitud que alude la nota; ello así, entendemos que comprende no sólo la dación o entrega de cualquier cosa sino la ejecución de un hecho o la fianza de una obligación, la suscripción de un documento, etcétera. De lo expuesto surge que aun cuando entre convivientes no exista deber alimentario legal, si se ha pagado alimentos, no pueden ser re- 13 BELLUSCIO. Augusto, El concuhinalo y el pacto civil de solidaridad en el Derecho francés, en L. L. 2000-C-1 100. 4 PIZARRO y VALLESIINOS, lnsüfuciones de Derecho Privado cit., t. 1, Obligaciones. 1999, p. 218. 251 GRACIELA MEDINA petidos, y si se ha establecido una fianza, e] tercero puede exigir al compañero el cumplimiento de la misma."

Los autores que proponen la "irrepetibilidad" basan su postura en el siguiente argumento: según el articulo 372 del Código Civil, "La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades". Este articulo comprende tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, los últimos son los gastos derivados de las enfermedades (asistencia médica, gastos de farmacia, intervenciones quirúrgicas, internación, etc.) y los funerarios por sepelio del alimentado, etcétera. Así, cabría interpretar, como lo hace Salerno'6, que los gastos reclamados en concepto de última enfermedad y funeral son "alimentos". Desde la óptica de la obligación natural, lo pagado en concepto de gastos de enfermedad por uno de los miembros de la pareja a favor del otro no le da derecho para reclamar el reintegro de la suma desembolsada' 7. En doctrina, Bossert1t, Guastavinol9 y García de Ghiglino con- 15 El art. 516 del Cód. Civ. establece que no puede reclamarse Lo pagado en concepto de obligaciones naturales cuando el pago ha sido hecho de manera voluntaria por el que tenía capacidad legal para hacerlo. ' SALERNO, Marcelo Urbano, Unión de hecho: la obligación de pagar los gastos de enfermedad del concuhino, en L. L. 1997-C-431 ídem nota anterior. BOSSERT, ob. cit., p. 133. 19 GUASTAVINO, Elías, Gustos de última enfermedad sJ nerurio.r: recibos en poder del concubina, en J. A. 196541-454. 20 GARCIA DE GHIGLINO, Silvia, Unión de hecho, en LAGOMARSINO y SALERNO, Enciclopedia de Derecho de Familia, Universidad, Buenos Aires, 1994, t. LIL p. 849. 252 RESPONSABILIDAD POR DISOLUCIÓN DEl. CONCUBINAlO sideran que los gastos de última enfermedad del concubino pueden ser repetidos por su pareja. Enseña Guastavino que la irrepetibilidad consagrada en el articulo 516 del Código Civil concierne a las relaciones entre los miembros de la pareja y no se extiende a las relaciones entre quien pagó y los obligados por e] artículo 2308 del Código Civil. Adherimos a esta última posición y, además, consideramos que existen razones de equidad que justifiquen este razonamiento porque, en verdad, quienes se encuentran jurídicamente obligados a prestar alimentos y en ellos se comprenden los gastos de última enfermedad— son los parientes, quienes a la vez se ven beneficiados con la herencia" ( pág. 251/252 ).

Jurisprudencia concerniente a la sociedad conyugal y al daño económico.

Belluscio mantiene la posibilidad de mantener todo daño y/o perjuicio

Es motivo de controversia la cuestión de si corresponde que el cónyuge culpable indemnice al inocente de los daños y perjuicios derivados de la separación o del divorcio en sí o de los hechos que lo configuran. Desde el siglo pasado, la jurisprudencia francesa dio a tal cuestión solución afirmativa, la que fue incluida en varias legislaciones a partir del Código Civil suizo de 1907; en Francia, el criterio jurisprudencial fue llevado a la ley a partir de 1941. Es claro, sin embargo, que la reparación de daños es propia del divorcio fundado en la culpa, por lo que no puede tener lugar en los regímenes jurídicos que contemplan sólo el divorcio por causas objetivas; como también que la importancia del tema ha decaído en los que aceptan causas subjetivas y causas objetivas dada la marcada preferencia por las segundas, trasuntada en la mayor cantidad de divorcios consensúales que de contenciosos. En nuestro derecho, se inclinaban por su admisión Salas, Acuña Anzorena, Colombo, Zannoni, Mazzinghi, Barbero, D'Antonio y López del Carril, en tanto que la rechazaban Borda y Llambías, EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL Y DEL DIVORCIO 541 quienes estimaban que implicaría lucrar con la deshonra, en especial en caso de adulterio. A mi juicio, los hechos que pueden dar lugar a la separación o al divorcio culpables son hechos ilícitos, sea por violar obligaciones derivadas del matrimonio, o bien por la propia circunstancia de que dan lugar a dichas sanciones civiles, la cual implica una obligación de abstenerse de ejecutarlos. En consecuencia, si además de estar comprendidos en las previsiones del art. 202 ocasionan un daño al otro cónyuge, dan nacimiento a la obligación de repararlo. Nada hay de inmoral en tal reparación, pues no se trata de obtener un beneficio sino de resarcirse de los perjuicios ocasionados por la conducta del culpable, sea directamente por los propios actos de éste, sea indirectamente como consecuencia de la separación o del divorcio. La reparación debe incluir, naturalmente, el daño material, así como también el moral. El reconocimiento de este último dio lugar a discrepancia en el ámbito de la justicia nacional de la Capital Federal. Le puso fin un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, según el cual es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. Claro está que la fijación de su monto debe ser cautelosa, no sólo para que no se desvirtúe el carácter indemnizatorio convirtiéndolo en una multa civil, sino también porque ha de apreciarse el contexto de la vida matrimonial, puesto que no es igual la trascendencia espiritual de las ofensas en un matrimonio aparentemente normal que en uno ya minado por las desavenencias. De todos modos, el fallo alude a los daños causados por los hechos constitutivos de las causales y no a los que no derivan de ellos sino de la separación o el divorcio, que pueden ser diferentes.

Disidencia del suscripto.

Esta es, en fin, a pesar de mi disconformidad, la jurisprudencia reinante. No comprendiendo por cuál razón no se aplica la regla de la mencionada "exhorbitancia" en la jurisprudencia ya transcripta, o cuando media dolo en el aspecto de la sociedad conyugal, de manera independiente al matrimonio. Especialmente siendo que a éste, mucha doctrina, conforme hemos visto, le concede la posibilidad de accionar por daños y perjuicios con bastante morigeración, y, para el caso de la sociedad conyugal, se abren todas las puertas de la reclamación, cuando, dentro de nuestro régimen legal, matrimonio y sociedad conyugal, van unidos y tratados legislativamente como una especie única. Aconsejo pedir la indemnización cuando el incumplimiento a los deberes matrimoniales tenga alguna nota de exhorbitancia, como se ha dicho en el fallo citado. Y en cuanto a Daño Moral, adhiero a los votos del Dr. Kiper y Cifuentes. Por otro lado, si no media una intención dañosa de dañar, que pueda obtenerse siquiera por inferencia, y  no la meramente culpable, o una negligencia grave que involucre mejor, un dolo eventual, no advierto la posibilidad de progreso de la acción por daños y perjuicios. Reitero que, las causales por las cuales se ha concedido la indemnización, son las causales comunes y habituales tenidos en cuenta por el legislador al dictado de la ley 23.515. Estos puntos de divorcio, tienen una habitualidad, que, de generar la posibilidad de accionar, además por daños y perjuicios, excedería lo que los contrayentes han tenido en cuenta al momento de darse en matrimonio. Se desdibujaría el divorcio solución y se animaría el divorcio castigo, con todas las consecuencias que ello tendría en el plano familiar, en especial, a los hijos.

Al margen de lo expuesto, no cabe duda alguna que el divorcio se impone como solución, y no como castigo, con excepción de algunas conductas de los cónyuges, que superen cierta habitualidad, o cuyas secuelas marcadas, pongan al inocente en una situación distinta en la faz psíquica, en el plano de los sentimientos, no pudiendo, por ejemplo, hacer frente a la posibilidad de hacer uso de la readquisición de la aptitud nupcial, o, como ejemplo además, dificultades para tener una pareja. Las causales de divorcio establecidas en el art. 202 del Código Civil, en principio, no producen otro daño que meras angustias. De admintirse el divorcio castigo, todo lo relativo a la felicidad inicial, no sería de tenerse en cuenta a la hora de resarcir. Lo que conduce hoy a la felicidad, mañana, a la angustia. Deben tratarse de daños que, sea que estén contemplados como hechos del art. 202 de la ley 23.515 pero que graviten como las causas que no estém contempladas en el mismo. Deben tratarse, entonces, de daños que no importen el cómo funciona la relación matrimonial, sino cómo desmejora cualquiera de los cónyuges, como persona de carne y hueso, aún cuando del divorcio, no se esté en condiciones de superar su habitual angustia.

Debemos aceptar que las causales de divorcio previstas en el art. 202, son las frecuentes en el Derecho Comparado, y, son las que suelen producirse en términos de normalidad o habitualidad. Lo que trata el artículo mencionado, como causales de divorcio son  "Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas" del que hace mención el artículo 901 del Código Civil.

Es recién, cuando entramos en fases anormales, es cuanto considero la posibilidad de una acción por daños y perjuicios.

Históricamente el divorcio con separación de cuerpos y recuperación de la aptitud nupcial, cuano la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de la vieja ley 2.393, basó su fallo, en el hecho de la renovación de una persona para enlazarse con una nueva vida.

El caso tuvo resonancia, se dijo por los medios:

La batalla judicial de una pareja que llegó hasta la Corte Suprema

El ex juez Juan Bautista Sejean conoció a su actual mujer, la abogada Alicia Natalia Kuliba, cuando él le tramitaba su separación. Ambos conocían a fondo las leyes, pero en las entrevistas se conocieron a fondo entre ellos. Salieron tres veces y desde entonces no se separaron más.

La historia podría ser una más entre tantas. Pero el caso de Juan y Alicia, una pareja de separados que se volvió a casar, fue el que sonó más fuerte meses antes de sancionada la ley de divorcio. Gira mediática y batalla judicial de por medio, se convirtieron en los protagonistas del primer caso en el que la Corte Suprema falló la inconstitucionalidad de la ley de matrimonio. Y consiguieron que en noviembre de 1986, tres jueces del máximo tribunal le dieran a Sejean el divorcio vincular.

El abogado denunció la inconstitucionalidad del artículo 64 de la Ley 2393 de Matrimonio Civil que establecía la indisolubilidad del vínculo conyugal. "Era injusto, no podía retomar mi vida afectiva", dice Sejean en el departamento que comparte con Alicia en Coghlan. Recién en marzo del 87, dieron el sí. El tenía 48 años y 2 hijos de su anterior matrimonio. Ella, 33. Y entre los dos estaba Natalia, la hija de ambos, de 3 años. Hoy, a los 19, estudia Derecho, como mamá y papá. "Y se lleva genial con sus hermanos", apunta Alicia.

Quince años después del caso que les dio sus 15 minutos de fama, el matrimonio sigue vivito y coleando. "Renovamos el contrato todos los días", dice la pareja.

"Fue memorable. Logré vencer una ley que tenía 100 años. Es que la Argentina es el país del absurdo", comenta Sejean, quien después de ejercer como abogado se dedicó a la literatura.

En el coqueto living, los recuerdos se mezclan y los relatos se pisan. Las anécdotas se suceden al tiempo que aparecen recortes de diarios y revistas. Los más curiosos: artículos publicados en Madrid, Tel Aviv y Filipinas y el fallo, de 100 carillas. También están las fotos de la luna de miel en Río de Janeiro... Pero no hay fotos del civil. "Justo ese día se nos rompió la cámara. La única foto que tenemos nos la mandó uno de los tantos periodistas que cubrieron el caso. Hasta la revista Times nos hizo una nota."

Para los Sejean, pasar por el civil no les cambió la vida. "No usamos los anillos ni festejamos esa fecha sino la que corresponde al día que empezamos a salir. Pero sí sabemos que fue beneficioso para mucha gente. Había un millón y medio de personas en la misma situación. Los que estaban como nosotros se casaban vía México o Paraguay. ".

Entre los inconvenientes por no estar casados ante la ley, la inscripción de Natalia en el Registro Civil fue el más tedioso. "Mi parto fue por cesárea y teníamos que anotarla los dos juntos, dentro de los 6 días. Así que me fui con los puntos y todo", dice Alicia. Tampoco podía comprar ropa para bebés en la Liga de Madres de Familia si no presentaba la libreta de matrimonio. "Típico de una sociedad pacata e hipócrita", sentencia.

Fuente: http://edant.clarin.com/diario/2002/06/02/s-03902.htm

El caso Sejean de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y el divorcio como solución y como norte. Las consideraciones existentes en este fallo van de la mano de la dinámica social. Se establece el divorcio como solución y como modo de conseguir la felicidad y un proyecto de vida. Veamos el fallo dividido, pero efectivo. Los argumentos vertidos en dicho fallo.

FECHA: 1986/11/27PARTES:S., J. B. c. Z. de S., A. M.

PUBLICACION: LA LEY, 1986-E, 648. Opinión de Procurador Fiscal Contra la sentencia de la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que confirmó la de primera instancia en cuanto no hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, dedujo el peticionante recurso extraordinario el que fue concedido a fs. 66. Para arribar a la decisión que se impugna, sostuvo el tribunal que resultaba de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derecho y no hacer declaraciones de género o abstractas que fijan normas para el futuro, lo cual es propio del Poder Legislativo. Añadió el a quo que no debían ni podían pronunciarse sobre las bondades u oportunidad de una norma, debiendo aplicarla sin juzgar su valor intrínseco o equidad, circunstancias que tornaban improcedente el pronunciamiento requerido. Más allá de lo expuesto, sostuvo el tribunal con cita de un precedente de esta Corte, que el derecho de casarse conforme a las leyes, que contempla el art. 20 de la Constitución Nacional, no se ve cercenado, sino, por el contrario, efectivamente ejercido por el quejoso, a lo que debía añadirse que el derecho a obtener el divorcio vincular no se encuentra consagrado por ningún texto constitucional, ni mucho menos puede entendérselo como uno de los derechos no enumerados a que alude el art. 33 de la Constitución. Esta Corte ha tenido oportunidad de pronunciar sobre una cuestión similar a la que aquí se discute, en el fallo de fecha 7 de agosto de 1984 in re F. 539, libro XIX, ­F., H. E. c. E., M. H. s/ disolución de sociedad conyugal­ (Rev. La Ley, t. 1984­D, p. 105) en el que se planteó la inconstitucionalidad del dec.­ley 1070/56 ratificado por la ley 14.467. Si bien en el presente caso se ha cuestionado de manera directa la invalidez del art. 64 de la ley de matrimonio civil no puede sino destacarse, como lo hizo este Ministerio Público en el dictamen del precedente aludido, que el peticionante obtuvo su divorcio en los términos del art. 67 bis de aquel cuerpo normativo, cuyos efectos no parecen separables de lo estatuido por el art. 64 que excluye la disolución del vínculo, sin que se efectuara la reserva pertinente en aquella oportunidad, al proponer la acción de divorcio. Lo antedicho, no es susceptible de alterarse por los agravios que expone el apelante, en orden a que la disposición cuya declaración de invalidez persigue, estatuye una incapacidad de derecho, en tanto le impide consumar una nueva unión bajo la protección del ordenamiento jurídico, con todas las consecuencias que de ello se sigue. Así lo considero, pues tales normas constituyen disposiciones de orden común que reglamentan el derecho en cuestión y fijan los efectos del matrimonio celebrado en el país y del divorcio a que los cónyuges pueden acceder, situación que, como quedó expresado en la sentencia del inferior no cuenta con una garantía de naturaleza constitucional que ampare la disolución del vínculo y torne ilegítima la voluntad del legislador de mantenerlo subsistente en los casos de divorcio. A lo hasta aquí expuesto cabe agregar las consideraciones formuladas en el dictamen producido en el día de la fecha en la causa L. 384, libro XX, ­L., V. A. c. G., D. s/ disolución de vínculo matrimonial (art. 31, ley 14.394)Ó a la que me remito por razones de brevedad. Por ello, opino que cabe confirmar el pronunciamiento apelado. ­ Setiembre 2 de 1986. ­ José O. Casas. Buenos Aires, noviembre 27 de 1986. Considerando: 11/4) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C (Rev. LA LEY, 1996­E, 470), confirmó el fallo de primera instancia, que había rechazado la impugnación por inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil, efectuada por los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión se interpuso el recuso extraordinario concedido a fs. 66. 21/4) Que el recurrente aduce la inconstitucionalidad del artículo referido y de las normas concordantes con él, en cuanto establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, y solicita en consecuencia el restablecimiento de su aptitud nupcial. 31/4) Que la propuesta es una cuestión justiciable (arts. 100, Constitución Nacional y 21/4, ley 27), atento que el recurrente persigue un interés concreto, punto decisivo para que esta cuestión merezca decisión judicial, a más de lo cual ha tenido debida audiencia el ministerio público. 41/4) Que dos son las cuestiones decisivas para resolver esta causa: una es si la de los agravios que el recurrente dirige contra el art. 64 de la ley 2393, a más de estar correctamente enderezados hacia esa norma, están justificados en cuanto pretenden que se hallan violados en el caso derechos de naturaleza constitucional, la otra es si temas que secularmente se ha admitido como propios de la esfera de atribuciones del legislador, pueden convertirse en cuestiones que por afectar derechos superiores de índole constitucional, se hallen sujetos al control judicial de constitucionalidad. 51/4) Que el recurrente orienta sus agravios contra el art. 64 de la ley de matrimonio civil, lo que impone determinar si tal orientación es adecuada. Las disposiciones de aquel artículo fueron contradichas por diversos pasajes del art. 31 de la ley 14.394. En ocasión del dictado de ésta el Congreso Nacional expresó claramente su voluntad en el sentido que los cónyuges pudieran recuperar su aptitud nupcial como una consecuencia de que se hubiese decretado su divorcio. Posteriormente, por orden de un gobierno de facto, instrumentado como dec.­ley 4070/56, se suspendió la aplicación de aquella decisión del Congreso Nacional, mandándose paralizar los procedimientos judiciales en trámite y disponiéndose que no se diera curso a nuevas peticiones con miras a la recuperación de la aptitud nupcial de los divorciados. Este decreto­ley fue alcanzado por la declaración emitida por el Congreso Nacional, a través de la ley 14.467, por la que aquéllos continuaban en vigencia, en tanto el mismo Congreso no los derogase, en previsión, como expresó el miembro informante de la Comisión de Negocios Constitucionales de la Cámara de Diputados (Diario de Sesiones, 1985, ps. 2893 y sigts.), de la inseguridad jurídica. Tales leyes declarativas no pueden borrar el carácter de espurias al orden constitucional propio de tales disposiciones. No obstante ello, la elaboración doctrinaria y la consagración jurisprudencial de un criterio accesible a la justificación del poder por su función, con miras a garantir la seguridad jurídica, condujo a que esas normas coercitivas, extrañas al sistema establecido en la Constitución Nacional, funcionaran como si fueran derecho, en todos los ámbitos de la legislación, incluso en materia tributaria y penal. 61/4) Que así ocurrió en la parte del derecho civil que interesa al caso, donde sin escándalo de nadie se hizo general aplicación del art. 64 de la ley 2393, del mismo modo que hace el a quo. No está entonces extraviado el recurrente al enderezar su pretensión como lo hace. Reacciona contra la norma que al serle aplicada constriñe el derecho que pretende. En lo concreto, tanto el art. 64 mentado, como el plexo de disposiciones del decreto­ley 4070/56Ó concluyen con un mismo resultado: negar que los divorciados puedan recuperar su aptitud nupcial, lo que se conjuga con el señalado acatamiento general que se hace del primero. No cabe pues exigir a un justiciable indagaciones que son propias de los jueces, por lo que es admisible que se acepte en el caso que es la aplicación efectuada del art. 64 de la ley 2393 y disposiciones concordantes la que obsta al progreso en la causa de las pretensiones del recurrente, máxime si se tiene en cuenta que las consideraciones que seguirán no variarán si se tuviese en vista el régimen instaurado como consecuencia del llamado decreto­ley 4070/56Ó. 71/4) Que en relación a la pregunta sobre si el régimen del art. 64 de la ley 2393 afecta derechos constitucionales, la respuesta debe ser afirmativa. Nuestra Constitución Nacional no enumera la totalidad de los derechos que ampara: coherentemente su art. 33 expresa: ­ Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de Gobierno. Entre los derechos así amparados se halla, evidentemente, el derecho a la dignidad humana. 81/4) Que hace a esta dignidad que las necesidades del hombre sean satisfechas con decoro, lo que en la faz jurídica implica que la ley las reconozca, en tanto su satisfacción no viole los límites del art. 19 de la Constitución Nacional, es decir no ofendan el orden y a la moral pública, ni perjudique a un tercero, de modo tal que puedan conducir a la realización personal, posibilidad que por otra parte es requisito de una sociedad sana. 91/4) Que en el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales, como la de satisfacer su sexualidad a través de una relación con características de permanencia; con miras a la constitución de una familia, y, regularmente, a la procreación. Esta disposición a constituir una familia se halla ínsita en la naturaleza humana; las formas que esta institución ha adoptado son las más variadas, como nos lo enseñan la antropología y la historia, ya que si bien la familia es universal, al igual que todas las demás instituciones es un producto social sujeto a cambios y modificaciones; pero cualesquiera sean las hipótesis sobre su evolución y la influencia de las condiciones del desarrollo económico social, ella constituye el nudo primario de la vida social. Gozan tanto el matrimonio como la familia de un reconocimiento constitucional expreso (arts. 14 nuevo y 20, interpretando a ­fotiori, Constitución Nacional). 10) Que en el ­ sub examine, tras seguir los pasos que establecen las normas de los derechos de fondo y de forma, se llegó a decretar el divorcio de los cónyuges, esto es, la sanción judicial que reconoce la inviabilidad del matrimonio. No parece entonces irrazonable la pretensión del recurrente de que, admitido el fracaso matrimonial por la justicia, la satisfacción de aquellas necesidades mentadas, que la Constitución Nacional reconoce y ampara, no se le nieguen ahora como no sea al margen de las instituciones jurídicas del matrimonio y de la familia. Caso contrario los vínculos afectivos que en el futuro deseen anudar en tal sentido deberán soportar la marca de aquello que la ley no reconoce, la que se afectaría también a su descendencia procreada en tales condiciones. 11) Que esta aseveración es sostenible al margen de que otros hombres y en otras épocas hayan estatuido el régimen legal en cuestión y que el mismo puede entonces haber sido un criterio legislativo adecuado, más allá de su carácter opinable. No incumbe a esta Corte emitir juicios históricos, ni declaraciones con pretensión de perennidad. Sólo debe proveer justicia en los casos concretos que se someten a su conocimiento, lo que exige conjugar los principios normativos con los elementos fácticos del caso, cuyo consciente desconocimiento no se compadece con la misión de administrar justicia (Fallos, t. 302, p. 1611 ­ Rev. LA LEY, t. 1981­C, p. 68­). Carece de sentido, para resolver la causa, preguntarse por las razones que animan debates seculares que sería de una presunción imprudente pretender zanjar aquí. 12) Que es también atendible desde el punto de vista constitucional el argumento referente a que, en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse se agotaría normalmente con un solo ejercicio. La posibilidad de segundas nupcias sólo existe en la legislación actual en caso de viudez, lo que resulta inadmisible si se atiende a las conclusiones a que ha arribado, que permiten sostener que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos afecta derechos esenciales del ser humano. Esto porque sólo a través de una relación conyugal armoniosa pueden articularse las restantes relaciones de familia por ser como es la unión de los cónyuges de origen y la base de aquélla. Y si se tiene en cuenta que como se señaló; la familia goza de protección constitucional (art. 14 nuevo, Constitución Nacional) cabe concluir que así se conjugan armoniosamente hechos propios de la esfera de la intimidad de las personas (protegidos por el art. 19, Constitución Nacional) con otros que la trascienden y acaban por interesar a la sociedad toda (obvio objeto de protección del orden normativo). Grave agravio es para la buena organización de la sociedad obligarla a contener en su seno células de resentimiento y fracaso, sentimientos negativos que a más de malograr a los individuos que conforman el núcleo conyugal, se extienden como consecuencia inevitable a sus hijos. Se conjugarían así una desdicha individual con otra de innegable alcance social. 13) Que lo sea, a más de disvalioso, contraría el principio de igualdad ante la ley establecido en el art. 16 de la Constitución Nacional. Es del espíritu de ella, y de las leyes dictadas en su ejercicio, así como sentimiento general de la comunidad la atención y cura de los enfermos, la rehabilitación de los discapacitados, la reinserción en el cuerpo social de quienes han delinquido, en otros términos, el brindar aun a quienes son víctimas de sus propios desaciertos, la posibilidad de recomponer su existencia. Ofende a aquel principio de igualdad que no se reconozca a los divorciados esa posibilidad. 14) Que la corrección de tal ofensa al principio de igualdad en modo alguno lleva a la equiparación del concubinato con el matrimonio. El primero supone una unión caracterizada por una voluntad de permanencia, pero realizada al margen de la regulación legal del matrimonio. Lo que así es dable afirmar es que la recuperación de la aptitud nupcial por los divorciados no les dejará como única posibilidad, en caso de establecer una tal vinculación con posibilidad de permanencia, la de hacerlo por la vía del concubinato. Es decir que cesará el sin sentido de que la ley en vez de convertirse en el cauce regular de los impulsos humanos, obligue a un grupo de personas a no poder desarrollarlos sino al margen de ella, caso que entra acabadamente en el supuesto típico de violación del principio de igualdad tal como de larga data lo caracterizó esta Corte (confr. Fallos, t. 182, p. 355; t. 234, p. 655; t. 249, p. 596; t. 254, p. 204; t. 299, ps. 146, 181; t. 302, ps. 192, 457 ­ Rep. LA LEY, t. XXII, p. 570, sum. 5; t. XXIII, p. 696, sum. 1; Rev. LA LEY, t. 1978­C, p. 168; Rep. LA LEY, t. XLI, A­I, p. 1601, sums. 3 y 1; Rev. LA LEY, t. 1980­C, p. 506­, entre otros). 15) Que en relación al segundo interrogante planteado en el consid. 41/4, esta Corte ha afirmado que la misión más delicada de la justicia es saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes y ha reconocido el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido de poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional con el objeto de lograr la coordinación entre el interés privado y el interés público (causa R.401.XX. ­Rolón Zappa, Víctor F.­, del 30 de setiembre de 1996 ­Rev. LA LEY, 1986­E, 151). Pero esa afirmación no puede interpretarse como que tales facultades puedan ejercerse desconociendo derechos constitucionales, pues en nuestro ordenamiento jurídico la voluntad del constituyente prima sobre la del legislador (art. 31, Constitución Nacional), por lo que atenta las facultades de control de constitucionalidad de las leyes confiado por la Constitución Nacional al Poder Judicial, corresponde que éste intervenga cuando tales derechos se desconozcan. 16) Que el control judicial de constitucionalidad no puede desatenderse de las transformaciones históricas y sociales, La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (Fallos, t. 211, p. 162 ­Rev. LA LEY, t. 51, p. 255­). Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida (fallo citado), puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación (Fallos, t. 178, p. 9 ­ Rev. LA LEY, t. 6, p. 989­). Esta Corte que no rechazó el desconocimiento de los derechos electorales de la mujer, mantendría esa postura si todavía hoy el legislador no los hubiera reconocido? Cuestiones que no hieren la sensibilidad de una época pueden ofender profundamente a la de las que siguen; los tormentos y azotes que proscribió la Constitución de 1853 fueron detalladamente previstos en legislaciones anteriores, y constituyeron una práctica judicial corriente universalmente no por uno sino por muchísimos siglos. Cabe entonces admitir que esas transformaciones en la sensibilidad y en la organización de la sociedad coloquen bajo la protección de la Constitución Nacional situaciones que anteriormente se interpretó que no requerían su amparo. 17) Que así esta Corte admitió reiteradamente la creación legislativa de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales (confr. la larga lista de casos contenida en Fallos, t. 247, p. 646, consid. 11 ­ Rev. LA LEY, t. 100, p. 63­), pero señaló que ningún objetivo político, económico o social tenido en la vista por el Poder Legislativo, cualquiera sea su mérito alcanzaría a justificar la transgresión de principios constitucionales (Fallos, t. 247, p. 646 citado). 18) Que es sin embargo en la esfera patrimonial donde encontramos el más acabado ejemplo de cómo una materia reconocida como propia de la esfera del legislador se tornó por la fuerza de los hechos y de la falta de una adecuada transformación legislativa en objeto de decisión jurisdiccional de modo que esta Corte debió reconocer que estaban siendo afectados derechos constitucionales. Este caso es el de la admisión del ajuste por depreciación monetaria. Esta Corte, en prolongado lapso, rechazó pretensiones de actualización de créditos, pues entendió que aun cuando el valor de la moneda se establece en función de las condiciones generales de la economía, la fijación del mismo estaba reservada al Estado nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, por lo que no cabría pronunciamiento judicial, ni decisión de otra autoridad, ni convención de particulares, que tendiere a la determinación de aquél (Fallos, t. 225, p. 135; t. 226, p. 261 ­ Rev. LA LEY, t. 70, p. 399; t. 71, p. 759­); agregó a estos argumentos otros referentes al valor de la litiscontestación (Fallos, t. 237, p. 865; t. 241, p. 73 ­ Rev. LA LEY, t. 89, p. 394; t. 92, p. 85­; t. 242, p. 35; t. 262, p. 281) y sostuvo que en modo alguno cabría sobrepasar en la condena el monto inicialmente demandado (Fallos, t. 224, p. 106; t. 241, ps. 22, 185; t. 242, p. 264 ­ Rep. LA LEY, t. XIX, p. 547, sum. 125; p. 540, sum. 128; Rev. LA LEY, t. 93, p. 706­) aun en los casos de responsabilidad aquiliana en los que hasta aquel máximo se atendía a la depreciación monetaria (Fallos, t. 249, p. 320; t. 255, p. 317; t, 258, p. 94; t. 261, p. 426 ­ Rev. LA LEY, t. 108, p. 486; t. 112, p. 360; Rep. LA LEY, t. XXV, p. 441, sum. 378; t. XXVI, p. 445, sum. 569­). Sin embargo, posteriormente, cambió su criterio pues entendió que la cuestión habría alcanzado a afectar disposiciones de la Constitución Nacional, que le imponían atender el imperativo de afianzar la justicia (Fallos, t. 298, p. 466; t. 300, p. 655; t. 301, p. 319 ­ Rep. LA LEY, t. XLI, AóI, p. 1179, sum. 365; Rev. La Ley, t. 1979óB, 441­), que se hallaba afectado el derecho de propiedad (Fallos, t. 298, p. 466; t. 300, p. 655; t. 301, p. 759 ­ Rev. LA LEY, t. 1980óB, p. 699­), la exigencia de una indemnización justa en las expropiaciones (Fallos t. 268, p. 112; t. 300, p. 1059 ­ Rev. LA LEY, t. 127, p. 164), el derecho a una retribución justa (Fallos, t. 301, p. 319), etcétera. 19) Que un protagonista de esa transición el juez de esta Corte José F. Bidau, cuya postura es de especial interés por cuanto suscribió muchas de las sentencias anteriores al cambio de criterio referido y posteriormente adhirió a su modificación, expuso razones en Fallos, t. 268, p. 112 que es oportuno reiterar en esta ocasión. Dijo allí que la persistencia de la anterior doctrina, pese a la evidente transformación de la realidad, se basaba en la esperanza de que se detuviera el proceso inflatorio y de que el legislador contemplara su repercusión jurídica. Agregó a continuación ­ Avista la persistencia de ese fenómeno y los extremos que alcanza al presente, no es posible mantener principios jurídicos que se han convertido en ficticio. Que en consecuencia, no resulta admisible que los jueces adviertan con claridad las transformaciones operadas en cuestiones patrimoniales, y que puedan escapar a su percepción cuestiones como las ventiladas en esta causa directamente relacionadas con la condición y naturaleza humana, el desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano. 20) Que todo lo antedicho conduce a que lo dispuesto en el art. 64 de la ley 2393 y todas aquellas normas que resultan concordantes con ese texto legal en cuanto privan a los divorciados de la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial deban ser declarados inconstitucionales. Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que el expediente deberá volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva como consecuencia de lo aquí declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. ­ Carlos S. Fayt. Voto del doctor Petracchi. Considerando: 11/4) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley de matrimonio civil que formularon los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión dedujo el recurrente el recurso extraordinario de fs. 41 y sigts. que, previa vista del fiscal de Cámara fue concedido por el a quo a fs. 66. 21/4) Que la recurrente persigue mediante la acción instaurada en autos la declaración de inconstitucionalidad del citado art. 64 de la ley 2393, y de sus concordantes, en la medida en que éstos establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial que une a ambos peticionarios solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial. 31/4) Que la intervención en estos autos de A. M. Z. a fs. 13, se produce por el traslado decidido en primera instancia como medida para mejor proveer con motivo de la incidencia que en su estado civil podría tener una eventual decisión favorable a la petición del actor. Esa presentación reduce a adherir a lo solicitado por el acto en punto a que se tenga por disuelto el vínculo matrimonial. 41/4) Que, primeramente, corresponde destacar el carácter justiciable, en los términos de los arts. 100 de la Constitución Nacional y 21/4 de la ley 27 que posee el caso ­sub examine, y que ha sido negado por la Cámara a quo. Al efecto, debe tenerse en cuenta que los argumentos de fondo, que también ha dado el a quo para rechazar la acción intentada, consisten en que el derecho de ­casarse conforme las leyes que contempla el art. 20 de la Constitución Nacional no se vería cercenado por la disposición impugnada, según expresó el Procurador General en el dictamen de Fallos, t. 306, p. 928 ­ Rev. LA LEY, t. 1984óD, p. 105­, y que en dos decisiones recientes, las recaídas ­ in re: ­ Lorenzo, Constantino c. Gobierno nacional comp. núm. 515.XX, y ­ Klein, Guillermo W. s/ amparo, K.29.XX, de fechas 12 de diciembre de 1985 y 29 de agosto de 1986, respectivamente, esta Corte ha puesto de relieve que el Poder Judicial de la Nación, conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los tribunales nacionales por los arts. 94, 100 y 101 de la Constitución Nacional, se define, de acuerdo con invariable interpretación ­ que el Congreso argentino y la jurisprudencia de este tribunal han recibido de la doctrina constitucional de los Estados Unidos­ como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 21/4 de la ley 27. Y se añadió que tales causas son aquellas en las que se persiguen en concreto la determinación de un derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos, t. 156, p. 318, consid. 51/4, p. 321). Agregó la Corte que, en consecuencia, no se da una causa o caso contencioso que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes (Fallos, t. 243, p. 176 y t. 256, p. 104, consid. 51/4, párr. 21/4 ­ Rev. LA LEY, t. 96, p. 370; t. 112, p. 558­). Y precisó el tribunal que, desde sus inicios (Fallos, t. 1, ps. 27 y 292), negó que estuviese en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los Poderes Legislativo y Ejecutivo (Fallos, t. 12, p. 372; t. 95, p. 51 y t. 115, p. 163). A la vez, el tribunal aclaró en los dos precedentes aludidos que los principios a que se refieren no tienen por corolario que en el orden nacional no exista la acción declarativa de inconstitucionalidad. En las ocasiones señaladas se enfrentó la confusión, anteriormente existente entre las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de interés inmediato del particular que efectúa la solicitud, y las acciones determinativas de derechos de base constitucional cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos como son la acción de mera certeza y de amparo o el juicio sumario en materia constitucional, medios por los cuales el sistema de tutela jurisdiccional de las garantías constitucionales adoptado en los inicios del sistema judicial federal, adquiere el desarrollo adecuado al cumplimiento de su finalidad propia. La acción intentada en autos persigue concretamente que se declare la habilidad nupcial del demandante y de su ex cónyuge que se adhiere a la pretensión, la que es objetada por el ministerio público. En cuanto a lo último conviene tener en cuenta que en el caso ­C., M. s/ adopción, C.812.XIX, en el cual recayó pronunciamiento el 16 de setiembre de 1986, esta Corte dictó pronunciamiento acerca de una cuestión solamente controvertida entre el peticionario de la adopción y el ministerio pupilar. En las condiciones del ­sub lite, no existe obstáculo para el ejercicio de la jurisdicción conferida al tribunal por el art. 100 de la Constitución y el 14 de la ley 48. Tampoco supone óbice al tratamiento de la cuestión traída por el apelante la jurisprudencia del tribunal según la cual el voluntario sometimiento de los interesados a un régimen jurídico, sin reserva expresa determina la improcedencia de su impugnación posterior con base constitucional. En efecto, la doctrina de la renunciabilidad de las garantías constitucionales, sólo se refiere a las que amparan derechos de contenido patrimonial, y no a aquellas instituidas en resguardo de otros derechos vinculados con el estatuto personal de la libertad (Fallos, t. 279, p. 283 Rev. LA LEY, t. 143, p. 133é, que concuerda con antecedentes de Fallos, t. 149, p. 137; t. 241, p. 162; t. 249, p. 51 ­ Rev. LA LEY, suplemento diario del 22/2/959, fallo 595óS; t. 106, p. 786­, entre otros). Es también fundamento del fallo apelado que ­el derecho a obtener el divorcio vincular no se encuentra consagrado por ningún texto constitucional ni ­mucho menos­ puede entendérselo como uno de los derechos no enunciados a que alude el art. 33 de la ley fundamental. Contra tales consideraciones el apelante sostiene que, si bien la disolubilidad del matrimonio no estaría garantizada constitucionalmente, la indisolubilidad de aquél lesiona el derecho a la vida afectiva o familiar, aspecto que concierne al libre desenvolvimiento de la personalidad humana. Al respecto, recuerda que los derechos de la personalidad, con arreglo a lo declarado en Fallos, t. 302, p. 1284 (Rev. LA LEY, t. 1981óA, p. 401), gozan de reconocimiento y tutela constitucional y que el recurrente vincula al art. 33 de nuestra Carta Magna. Por otra parte, alega éste a su favor la garantía de la igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitución atento el trato discriminatorio que reciben las familias formadas irregularmente; lo mismo que respecto del art. 14 bis de aquélla, en cuanto consagra el amparo a la familia, sin calificativo alguno. Por último, invoca el debido proceso sustantivo, al sostener la total irrazonabilidad de la norma legal cuya validez cuestiona. Se advierte, pues, que el apelante no basa directamente su pretensión en el amparo del art. 20 de la Constitución, sino que deduce el derecho alegado de las normas y principios ya señalados. Mas esto significa que la libertad de casarse de conformidad con las leyes que consagra el citado art. 20 adquirirá, al relacionarlo con las garantías que apoyan el reclamo aquí formulado, el contenido que el a quo le niega. Ante ello, resulta procedente la pauta hermenéutica reiteradamente aplicada por el tribunal en el sentido de que la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de las disposiciones ha de ser interpretada de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos, t. 302, ps. 1461, 1482). A lo que cabe añadir lo indicado ­ in re: ­ Fernández Meijide, Pablo s/averiguación por privación ilegítima de la libertad (Rev. LA LEY, t. 1985­E, p. 70) y M.376.XX ­Municipalidad de Laprida c. Universidad de Buenos Aires ó Facultad de Ingeniería y Medicina s/ ejecución fiscal de fechas 22 de agosto de 1985 y 29 de abril de 1986, respectivamente, acerca de que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales que le asigna el inc. 31/4 del art. 14 de la ley 48, la Corte no se encuentra limitada por las argumentaciones, del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar ­ una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16, ley citada) según la interpretación que ella rectamente le otorga. 51/4) Que en muchas oportunidades esta Corte ha manifestado que siempre debe tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, por lo cual debe ser considerado como ­ ratio final del orden público (Fallos, t. 295, p. 850 ­ Rev. LA LEY, t. 1997óA, 340­). Pero también tiene establecido que los jueces pueden y deben interpretar y aplicar la Constitución en los casos concretos sujetos a su decisión, facultad conferida por el art. 100 de la Constitución Nacional, que consagra como un deber y función del Poder Judicial el control de la constitucionalidad de los actos normativos de los otros poderes del Estado. Dada la gravedad de toda decisión sobre la inconstitucionalidad de una disposición legal, esta Corte ha sentado también la doctrina de que es requisito que se encuentre cuestionado el reconocimiento de algún derecho concreto, a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos, t. 256, p. 386; t. 264, p. 206, consid. 71/4, t. 270, p. 74 ­ Rev. LA LEY, t. 112, p. 560; t. 123, p. 645; t. 131, p. 4­ entre otros). Dado que en el presente caso se discute el alcance del derecho a casarse según las leyes que en consecuencia de la Constitución se dicten, se impone juzgar si resulta procedente recurrir a la ­ratio final de la declaración de inconstitucionalidad como solución del problema planteado, lo que obliga al cuidadoso análisis de todas las circunstancias en juego. 61/4) Que, en consecuencia de lo dicho hasta ahora corresponde encuadrar el análisis de la cuestión controvertida en el contexto de la doctrina que esta Corte ha consagrado con relación a los derechos y garantías constitucionales en sus recientes decisiones, particularmente en los casos ­ Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida, S. A.Ó, P.526.XIX y ­ Bazterrica, Gustavo M. s/ tenencia de estupefacientes, B.85.XX (Rev. LA LEY, t. 1985óB, p. 120; suplemento diario del 24/9/86, p. 1). La doctrina sentada por esta Corte en los casos aludidos ha puesto de manifiesto que nuestra Constitución establece, en su primera parte, ­ lo que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de los EE.UU. emitido en el caso Palko v. Connecticut 302 U.S. 319ó1937) el juez Cardozo denominaba esquema de ordenada libertad que está conformado por los derechos básicos de los individuos. ­ Se constituye así una trama de ubicación de los individuos en la sociedad en la que se entrelazan derechos explícitos e implícitos y en la cual la libertad individual está protegida de toda imposición arbitraria o restricción sin sentido, desde que el art. 28 de la ley fundamental, según ha establecido este tribunal, impide al legislador obrar caprichosamente de modo de destruir lo mismo que ha querido amparar y sostener (Fallos, t. 117, p. 432, 436)Ó. El caso exige entonces, pronunciarse sobre temas especialmente delicados que conciernen a la libertad de cultos y de conciencia, a las normas constitucionales vinculadas al matrimonio y a la familia, y a la compatibilidad del art. 64 de la ley 2393 con las exigencias mencionadas en el párrafo precedente, la gravedad de esta decisión se acentúa ante el hecho de que se halla en examen la eventual inconstitucionalidad de un precepto legal que lleva 100 años de vigencia, sin que, hasta ahora, el tribunal se estimara habilitado a otorgarle tratamiento. Lo que a su vez obliga a tener presente, como se dice en uno de los votos concurrentes ­in re Bazterrica ­ que nuestro país atraviesa una coyuntura históricó política particular en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico con el objeto de establecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinas de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos. 71/4 Que, consecuentemente, la Corte Suprema está obligada a afianzar y desarrollar la misión que le incumbe en la concreción y el desenvolvimiento de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución. Los representantes del pueblo de la Nación Argentina, que sancionaron la Constitución como ley fundamental, crearon en el art. 94 una Corte Suprema, con el propósito de confiarle la interpretación del instrumento de gobierno que nacía. En efecto, expresa Alberdi en el parág. XIX de ­ Las bases que ­ la idea de constituir la República Argentina no significa otra cosa que la idea de crear un gobierno general permanente, dividido en los tres poderes elementales destinados a hacer, a interpretar y a aplicar la ley tanto constitucional como orgánica Tanto esas leyes como la Constitución serán susceptibles de dudas en su aplicación . Un poder judiciario permanente y general será indispensable para la República Argentina. Por lo tanto, la Corte Suprema se ha definido como intérprete final de la Constitución. El ejercicio de esta función encuentra su cabal significado si se tiene en cuenta que aquella no proclama como principio único la soberanía popular (preámbulo y art. 33), sino que en la segunda parte del art. 19 y en el art. 29 consagra el principio de estado de derecho, otorgando primacía a la ley como regla general y objetiva por sobre la voluntad subjetiva de los gobernantes. Echeverría intentó en el capítulo X del Dogma Socialista una conciliación entre ambos principios, condicionada por las circunstancias de su época y por las limitaciones de los instrumentos conceptuales disponibles. Dicha conciliación, en lenguaje más preciso, podría traducirse en el sentido de que la autoridad última de carácter positivo se halla, dentro de la comunidad política en el consenso racional del pueblo. Es decir, no en cualquier tipo de coincidencia de voluntades, sino en el asentamiento elaborado con arreglo a métodos objetivos de seria discusión dentro de un marco valorativo de contenidos no arbitrarios ni puramente subjetivos. En el campo de la elección de los medios más adecuados para lograr las finalidades del bien común que persiguen los poderes de policía tal como, con amplitud los define la jurisprudencia del tribunal, el proceso legislativo constituye, sin duda, la vía apta para llegar a decisiones al menos aceptables, en virtud del compromiso, o de la imposición de la mayoría. Pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia el poder judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un Estado de derecho: garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del estado, erigiéndose así en conquista irreversible del sistema democrático, en una de las formas más eficaces de resguardar la coexistencia social pacífica, asegurando el amparo de las valoraciones, creencias y standard éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica. Cabe advertir que la renuncia a dicha función por parte de este tribunal, traería aparejado el riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y, al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que, sin lugar a dudas, constituiría una seria amenaza al sistema republicano democrático que la Nación ha adoptado (art. 11/4, Constitución Nacional). Precisamente, la primera parte de nuestra Constitución se encuentra destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría, aun cuando ésta actuase siguiendo lo que para ella es el interés general o común. Esta concepción, propiciada por algunos modernos exponentes del pensamiento constitucional norteamericano (Dworkin Ronald, Los derechos en serio, p. 211, Ed. Ariel, Barcelona 1984 y Richards, David A. J. The moral criticism of law, Encino, California, 1977, no difiere de la expuesta por Rodolfo Rivarola. Los derechos individuales se anteponen en la Constitución a la voluntad del número, pueblo o mayoría. El razonamiento de la ley fundamental, tiene la claridad de la evidencia. En primer lugar el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus representantes. Estos últimos tienen como legisladores poderes limitados, declarados en el art. 67. Como ejecutivo y como judicial, poderes limitados también. Para contener el exceso legislativo se halla en la Corte Suprema el poder de anular la aplicación de la ley ante un recurso de la persona afectada por ella. Esta es la esencia de nuestro liberalismo (La Constitución Argentina y sus principios de ética política, p. 115, Buenos Aires, 1928). Los ideales básicos de la Constitución son, pues, la libertad y la dignidad del hombre, y el sistema democrático el mejor medio para hacer efectivos dichos principios que, por ello, no pueden ser concebidos como mera técnica para lograr el buen funcionamiento del orden político. A la razón expuesta cabe agregar; que el efecto perdurable de las decisiones judiciales depende de la argumentación que contengan y de la aceptación que encuentren en la opinión pública, con la que los jueces se hallan en una relación dialéctica distinta que la que mantiene el legislador. Esa relación es también relevante, pues no poseen otro medio de imposiciónque el derivado del reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos, y del decoro de su actuación. La idoneidad de los jueces para robustecer el sistema de valores consagrado en la etapa fundacional de la nacionalidad argentina exige que sepan ejercer sus facultades en el terreno para el cual resultan aptas, o sea el de los derechos fundamentales de las personas, sin intentar controlar las decisiones legislativas y ejecutivas para sustituirlas por el propio criterio técnico de los tribunales, o sus standards de prudencia política. El punto delicado se halla, pues, en el discernimiento entre lo que sólo es materia de prudente discreción legislativa o ejecutiva, y lo que ingresa en el ámbito de aquellos derechos. Tal discernimiento es posible si se tiene en cuenta que los derechos consagrados por la Constitución poseen un contenido inicial objetivamente investigable, y que el desarrollo que de ellos se haga partirá de su ratio, o de los principios estructurales reconocibles en el sistema adoptado, como ocurre en el supuesto del art. 33. Repetidamente se ha entendido que el tema del divorcio vincular es ajeno al campo de los derechos fundamentales y que su otorgamiento o rechazo depende de una decisión discrecional del Congreso. Sin embargo, como se verá en el considerando siguiente, a poco que se utilicen los instrumentos adecuados de investigación constitucional, se advierte que tal perspectiva ha de ser cambiada. 81/4) Que, en efecto, no se ajusta a los cánones de interpretación constitucional sostenidos por la Corte Suprema desde el caso de Fallos, t. 172, p. 21, la manera en la que el juez de primera instancia estima ajena a la Constitución la cuestión relativa al divorcio vincular, cuando afirma que cuesta persuadirse de que el constituyente de 1853 contara entre las garantías individuales, explícita o implícitamente, la de la disolubilidad del vínculo matrimonial. A lo que se agrega que entre la fecha de sanción de la Constitución, su reforma de 1860 y la de la ley atacada, pasaron 30 años, y hay que decir que ésta guarda coherencia y se inscribe en el contexto de la ideología liberal que inspiró a aquéllos. Frente a este modo de encarar el problema cabe recordar que, como principio de interpretación de la Constitución Nacional, no es adecuada una exégesis estática de ésta y de sus leyes reglamentarias inmediatas que esté restringida por las circunstancias de su sanción. Las normas de la Constitución están destinadas a perdurar regulando la evolución de la vida nacional, a la que han de acompañar en la discreta y razonable interpretación de la intención de sus creadores (Fallos, t. 256, p. 588 ­ Rev. LA LEY, t. 116, p. 183­). Si las normas jurídicas, en general, las constitucionales, en especial, pueden superar el horizonte histórico en el que nacen, ello es porque el contenido que tienen en el momento de la sanción se distingue de las ideas rectoras que las impregnan, ya que éstas poseen una capacidad abarcadora relativamente desligada de las situaciones particulares que les dieron origen. Obsérvese a este respecto, que pese a hallarse reconocida la libertad de practicar en forma pública cultos disidentes desde el Tratado con Gran Bretaóa del 2 de agosto de 1825, cuyos beneficios extendió la Sala de Representantes de la Provincia de Buenos Aires a todos sus habitantes con la ley del 12 de octubre de ese año, hasta 1833 no existieron medios para contraer matrimonio fuera de los ritos de la Iglesia Católica Romana. Sólo el decreto firmado el 20 de diciembre de 1833 por el General Viamonte como gobernador de la provincia mencionada reconoció a todos los individuos ­ extranjeros o ciudadanos­ de las distintas creencias no católicas existentes en el país, el derecho a contraer matrimonio, previa autorización judicial, ante un ministro de su culto. Alberdi cometió un descuido al incluir el derecho a casarse en el art. 21 de su proyecto, fuente del actual art. 20 de la Constitución. En la nota respectiva se entiende que quiso volcar en él los derechos ya reconocidos a los súbditos británicos por el Tratado de 1825, olvidando la normación específica de carácter general preexistente sobre el matrimonio, punto en cambio no incluido explícitamente en el tratado. Por tal motivo se dio la paradoja de que el derecho a casarse de los habitantes nativos se deduce, en la letra del texto constitucional, del art. 20 que hace extensivo a los extranjeros los derechos de los ciudadanos. Mas si al autor de Las bases se debe esta imperfección técnica, también ha de admitirse que la redacción que él había proyectado en punto a la libertad de casarse indica que el propósito de esta cláusula no se agota, en su contexto original, con permitir a todos los habitantes celebrar el acto del matrimonio según las normas de su culto, como lo hacía el decreto de 1833. El art. 21 del proyecto decía que sus contratos matrimoniales no pueden ser invalidados porque carezcan de conformidad con los requisitos religiosos de cualquier creencia, si estuviesen legalmente celebrados. Esto significa la secularización del matrimonio, y en tal sentido entendieron la escueta cláusula del art. 20 de la ley fundamental Sarmiento y Avellaneda al emitir la declaración del 30 de junio de 1870 publicada en el Registro Nacional de la República Argentina, apéndice al primer semestre de 1870, ps. 5/8. En ese acto se manifestó que no era facultad de la ley civil tutelar disposiciones canónicas sobre los matrimonios entre personas de distintos credos. La regulación puramente civil del matrimonio tiene, entonces, una clara relación con la libertad de conciencia, tal como lo señaló el voto del juez Flores, de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal de Córdoba, transcripto entre los antecedentes del célebre caso de Fallos, t. 53, p. 188 (p. 198), haciendo referencia asimismo, a la apertura del país a la inmigración bajo la garantía de la libertad prometida en el preámbulo. 91/4) Que la actual doctrina de este tribunal, ya aludida, implica aceptar el resguardo de la autonomía de la conciencia y la libertad individuales como fundantes de la democracia constitucional. Esto obliga al análisis del significado de la garantía, de que cada habitante de la Nación goza, de profesar libremente su culto (art. 14, Constitución Nacional). Se trata del reconocimiento para todos los habitantes de la Nación de la libertad religiosa, la que conlleva la facultad de no profesar religión alguna. Conviene reflexionar, al respecto, que si la ley civil sólo dejare a cada persona la facultad de casarse según las reglas de su culto, autorizando a los no creyentes al matrimonio civil, fijaría coactivamente el status de cada individuo que debería seguir los cánones de la confesión en la que contrajera enlace, cuando la libertad de conciencia demanda que las normas religiosas sólo sean seguidas fuera de toda compulsión. Esta libertad garantiza el respeto de la dignidad de cada hombre y la convivencia en una comunidad política de personas con diversidad de creencias religiosas o de cosmovisiones seculares. La libertad de conciencia es incompatible, por ende, con la confesionalidad del Estado. El privilegio que, como religión de la mayoría de los habitantes del país, recibió la Iglesia Católica en la Constitución de 1853/1860 no importa, como observara Avellaneda en la declaración antes citada, que aquélla sea establecida como religión del Estado. Y aun siendo innegable la preeminencia consagrada en la Constitución Nacional en favor del culto católico apostólico romano, al establecer la libertad de todos los cultos no puede sostenerse con su texto, que la Iglesia Católica constituye un poder político en nuestra organización, con potestad de dictar leyes de carácter civil como son las que estatuyen el régimen del matrimonio, según lo expresado por la Corte Suprema en el ya mentado precedente de Fallos, t. 53, p. 188 (consids. 11/4 y 61/4 ps. 208 y 209). El sentido pleno y manifiesto del art. 20 de la Constitución desde su origen ha consistido por lo tanto, en que nadie puede ser compelido directa o indirectamente a aceptar el régimen de condiciones y formas matrimoniales de contestación religiosa alguna. La consecuencia inevitable de esta concepción estriba en la imposibilidad de imponer reglas sobre la permanencia del matrimonio cuyo sustento sea una fe determinada. Los constituyentes legaron a la Nación futura, patrones normativos aptos para acompañarla en su evolución, capaces de contemplar la dinámica de la realidad, reacia a ser captada en fórmulas inmutables (consid. 31/4 de voto del Procurador General como juez subrogante en Fallos, t. 302, p. 1461). La consagración de la libertad de conciencia en nuestra Constitución fue la que llevó a que, en el mensaje que acompañó el proyecto de ley 2393 al Congreso de la Nación, el entonces Presidente de la República, Miguel Juárez Celman afirmara: Las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado establece en un artículo, cuya constitucionalidad está hoy sometida al tribunal, la indisolubilidad del matrimonio por divorcio, lo que evidentemente ­como lo ha reconocido, por lo demás, la mayoría de la doctrina­ importa recibir la concepción sostenida por la Iglesia Católica sobre ese vínculo. De tal forma la ley de matrimonio civil seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, pero mantiene los cánones de una religión en particular en lo relativo a su disolución. Este doble carácter del sistema fue uno de los capítulos más intensos de la dura discusión parlamentaria que precedió la sanción de la ley 2393, en especial las intervenciones del senador Pedro Funes y del diputado Estrada, ambos opuestos al proyecto de ley, defensores del matrimonio canónico que pusieron de manifiesto la inconsistencia de la ley en este aspecto (Diario de sesiones, Diputados, año 1888, p. 397). La secularización parcial de la institución del matrimonio, que en el momento de la discusión parlamentaria el senador Pizarro calificó de eclecticismo, significa que la ideología liberal de nuestra Constitución sólo en parte se hace presente en la ley sancionada. Un similar fenómeno ocurrió en la misma época, con legislaciones de otros países cuyas instituciones guardan una fuerte semejanza con las nuestras, como puede observarse en el proceso legislativo del divorcio vincular en Francia frente a los postulados de la Iglesia Católica (Planiol, M. y Ripert, J., Tratado de derecho civil francés, t. II, ps. 369 y sigts., Ed. Cultural S.A.). Lo expuesto ilustra sobre la correspondencia lógica que existe entre el contenido constitucional expreso de la libertad de casarse y la exigencia de no imponer regla religiosa alguna concerniente a los efectos del matrimonio, y menos en lo atinente a la permanencia del vínculo. Sin embargo, como se lo ha señalado anteriormente, desde una perspectiva ética, la exclusión del divorcio vincular de la esfera de la ley civil importa la consagración estatal de una restricción cuyo fundamento no responde a las normas morales que en términos generales comparten diversos credos arraigados en el pueblo argentino, sean de carácter religioso o humanista laico. La doctrina no es pacífica en nuestro medio sobre si puede atribuirse a la ley de matrimonio civil un carácter profesional. Muchos autores han sostenido que no resulta fácilmente compatible el carácter indisoluble por divorcio del matrimonio, que proviene de su reglamentación en el derecho canónico, con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, muchas de las cuales no conciben al matrimonio como indisoluble; como ocurre también con personas que no profesan creencia religiosa alguna. Esa fue la posición que sostuvo Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil Argentino de 1936 en el cual caracteriza la indisolubilidad del matrimonio que la ley establece como contraria a las creencias que constitucionalmente respeta (Bibiloni, Antonio, Anteproyecto de Reformas al Código Civil argentino, p. 95, Ed. Abeledo). La neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional que surge de la consagración de la libertad de cultos podría pues resultar antagónica con la consagración aunque sea parcial, de los principios de una religión determinada. Esto ha llevado a decir a distinguidos intérpretes de nuestra Constitución todos los preceptos constitucionales de tónica cristiana ­ el art. 21/4 sobre el sostenimiento del culto católico, el art. 76 que establece el recaudo confesional para ser electo Presidente de la República, etc.­ son decisiones políticas de orden transaccional (Sampay, Arturo E., La filosofía del iluminismo y la Constitución Argentina de 1853Ó, p. 17, Ed. Depalma, 1944). O que según la Constitución Argentina el estado es laico, por más que se acuerde una preferencia o privilegio en favor del culto católico. Está separado de la Iglesia Católica, aunque la favorezca sosteniendo su culto (Sánchez Viamonte, Carlos, Manual de derecho constitucional, ps. 108 y sigts., Ed. Kapelusz). Puede afirmarse entonces que, para que una ley de matrimonio civil sea compatible con el sistema de libertad consagrado en nuestra Constitución, debe serlo también con la neutralidad confesional que ésta adopta, de modo tal que esa ley no obstaculice la plenitud de la garantía constitucional de profesar cualquier religión o no profesar ninguna. De este modo resultaría violatorio del art. 14 de la Constitución Nacional imponer coactivamente alguno de los principios de las diversas religiones que coexisten en nuestra sociedad, incluido el de la indisolubilidad del vínculo matrimonial prescripto por el credo católico, respecto de aquellos que no profesan esa religión. 10) Que, según lo antes expresado, la disposición de la ley 2393 que establece que el vínculo matrimonial no se disuelve por divorcio, sería inconstitucional si consistiera en la consagración legislativa del Canon 1141 que establece la indisolubilidad del matrimonio como dogma de la iglesia Católica al decir: El matrimonio rato y consumado no puede ser disuelto por ningún poder humano ni por ninguna causa fuera de la muerte. Esto es así porque la Constitución Nacional protege la libertad, de todos los habitantes de la Nación que no profesan el credo católico, de concebir sus vinculaciones matrimoniales con alcances distintos que los que establece esa religión en particular. Corresponde además recordar que la libertad religiosa establecida en la Constitución resulta hoy, aceptada y propugnada como cualidad de las legislaciones civiles por la propia Iglesia Católica. Efectivamente, en la declaración dignatitis humanae del Concilio Vaticano II se hace alusión a la libertad religiosa y se dice: Ésta libertad consiste en que todos los hombres han de estar inmunes de coerción tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales o de cualquier potestad humana y esto de tal manera que, en materia religiosa, no se obligue a nadie a obrar contra su conciencia ni se le impida que actúe conforme a ella en privado y en público, solo o asociado con otros, dentro de los límites debidos. Este derecho de la persona humana a la libertad religiosa ha de ser reconocido en el ordenamiento jurídico de la sociedad de tal forma que llegue a convertirse en derecho civil. Ese documento conciliar excluye cualquier género de imposición por parte de los hombres en materia religión. Estas ideas concuerdan con las más generales expuestas en el mismo Concilio en el sentido de que, para asegurar la libertad del hombre, se requiere que él actúe según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción exterior (Constitución Pastoral, Gaudium et Spes, parte L., cap. I1/4, núm. 17, Colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, t. II, 7» ed., Madrid, 1967). Es una convicción en la que se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y el judío y de las demás concepciones humanistas y respetuosas de la libertad con vigencia entre nosotros. El grado de coerción sobre las decisiones religiosas de los habitantes que comporta el estado actual de la legislación civil argentina queda puesto en evidencia por las múltiples situaciones en las que los miembros de diversas confesiones ven obstaculizado un nuevo matrimonio al que pueden acceder según las reglas de su credo. Así ocurre, principalmente, con los integrantes de la confesión católica. En efecto, la Iglesia reconoce causas amplias de nulidad matrimonial ajenas a nuestro derecho civil, admite el poder pontificio de disolver, en ciertos casos, los matrimonios ratos no consumados, o matrimonios que se celebraron entre personas no bautizadas, cuando una de ellas se convierte, o aun otras hipótesis. Además las nupcias meramente civiles entre católicos no resultan válidas ante la Iglesia y no son obstáculos al sacramento del matrimonio. De igual modo, los tribunales rabínicos pueden autorizar divorcios y posteriores nuevos matrimonios conformes a preceptos de la Biblia hebrea y del Talmud, pero que no tienen cabida alguna en la legislación civil.Ante tal variedad de opciones morales, profundamente arraigadas en las diversas tradiciones religiosas o humanistas seculares que gozan de un alto grado de reconocimiento social en nuestro país; no cabe sino que el legislador busque un mínimo común denominador que permita el ejercicio incoacto de aquellas opciones. Así, de la misma manera que el trámite de control e inscripción en sede civil del enlace matrimonial no impide que éste se realice según los ritos y con arreglo a las prescripciones de un culto determinado, tampoco la reglamentación civil del divorcio vincular impediría que cada uno de los contrayentes ajustara su conducta a las reglas de la confesión a la que pertenezca. En este punto conviene recordar lo declarado por esta Corte en un pronunciamiento reciente en el que ante el empleo en una sentencia civil de patrones adscribibles a una ética particularmente rigorista, manifestó que no es adecuado que los jueces se guíen, al determinar el derecho, por patrones de moralidad que excedan los habitualmente admitidos por el sentimiento medio, pues esa decisión judicial no ha de reemplazar las opciones éticas personales cuya autonomía también reconoce el art. 19 de la Constitución Nacional (fallo del 5 de agosto de 1986, in re: Santa Coloma, Luis F. y otros c. Empresa de Ferrocarriles ArgentinosÓ S.115.XX). 11) Que sin embargo, pese a que resulta claro, o al menos es convicción de este tribunal, que la indisolubilidad establecida para el vínculo matrimonial como consecuencia del divorcio en la ley 2393 se ha inspirado en los preceptos de la religión católica ­ hecho difícil de evitar al momento de la sanción de la ley en un país donde la mayoría de los habitantes profesan ese culto ­, debe admitirse que no es causal suficiente de inconstitucionalidad señalar el origen religioso de tal mandamiento impuesto por el legislador. Se requiere además demostrar que el precepto constituye la imposición generalizada a todos los habitantes de la Nación de los principios de un determinado culto. La Constitución Nacional garantiza la libertad de conciencia pero no garantiza la incorporación al orden positivo de contenidos ético­religiosos correspondientes a ninguna creencia en particular. Por lo tanto el Estado, aunque sostenga algún culto, favoreciéndolo respecto de los otros, sólo está compelido por nuestra Constitución al respeto del orden religioso, lo que no significa garantizar la efectividad de sus contenidos por medio de las leyes que dicte. Empero, muchos autores han sostenido que hay razones para la indisolubilidad del matrimonio que no son de orden religioso sino consecuencia de cierto concepto de organización social y del papel que la familia juega en ella, como así también de la significación del matrimonio para la constitución de la familia. De manera que podría llegar a argüirse que la indisolubilidad civil de aquél no coarta ninguna libertad de conciencia, en cuanto que no estaría fundada en concepción religiosa alguna sobre el carácter del vínculo matrimonial. De seguirse este razonamiento, la indisolubilidad del matrimonio como consecuencia del divorcio no sería más que un criterio adoptado por la ley y en consideración a razones de conveniencia y, por ende, independiente de todo mandato profesional o moral. Estaríamos simplemente frente a una coincidencia entre el criterio elegido por nuestra legislación civil en la materia y la concepción que la religión mayoritaria sostiene sobre dicha institución. De este modo, pese a la convicción a que se ha hecho referencia y ante la gravedad de la decisión que habrá de tomarse, no parece adecuado a la prudencia que exige el examen de la constitucionalidad de una ley como la de que se trata, que se la declare inconstitucional con el único fundamento de ser violatoria de la libertad de cultos, si no se puede garantizar que el origen confesional de la cláusula resulte incuestionable. Parece preferible considerar también la vinculación estrictamente jurídica y no religiosa entre las disposiciones objetadas de la ley 2393 y las normas constitucionales a fin de comprobar si la indisolubilidad del vínculo respeta el sistema de libertades y garantías individuales en su sentido global, con independencia del riesgo, puesto en evidencia, de que resulte afectada la libertad de cultos. 12) Que esto último significa que lo que está en discusión en la causa es si es o no inconstitucional la indisolubilidad por divorcio del matrimonio civil, con independencia de cual sea la naturaleza del vínculo matrimonial para cualquier convicción religiosa en particular. No estamos pues frente al análisis de la naturaleza religiosa del matrimonio, sino ante la cuestión de si el sistema de libertades individuales que la Constitución establece resulta conculcado por la elección en la legislación civil del criterio de indisolubilidad del vínculo, aunque fuera en casual coincidencia con el dogma religioso católico. Cabe recordar que, desde el punto de vista de la concepción sacramental del matrimonio que sustenta la religión católica, el matrimonio civil, tal como lo ha instituido la ley 2393, es contrario al derecho canónico pues éste reserva a la jurisdicción eclesiástica la regulación de fondo y forma en materia de matrimonios contraídos por personas sujetas a la ley de la Iglesia. Es contrario también a la doctrina de la Iglesia, ya que para los cristianos no existe otro matrimonio verdadero y lícito que el contraído conforme a las reglas de la Iglesia. Y finalmente, es contrario al derecho divino, desde que para los bautizados el matrimonio es, a la vez, contrato y sacramento por derecho divino (Canon 1016, Encíclica Casti connubii de Pío XI). Se puede entonces considerar el tema de la indisolubilidad del matrimonio civil desde el juego de las normas de nuestro orden jurídico sin vincularlo necesariamente a una confesión religiosa. De la misma manera se puede mantener la convicción religiosa de la indisolubilidad respecto al matrimonio celebrado en el contexto del orden religioso correspondiente, sin pronunciarse sobre el carácter de la indisolubilidad o no de una institución civil, que dicho orden religioso no reconoce como matrimonio. 13) Que, hecha la salvedad de los aspectos religiosos involucrados en esta cuestión y, a pesar del convencimiento de este tribunal del origen dogmático de la indisolubilidad civil del matrimonio, por sus raíces en una confesión particular, es imprescindible efectuar un análisis de la inconstitucionalidad formulada con apoyo en otras libertades y garantías de la carta fundamental. Ello es así no sólo porque no puede asegurarse la intención de la ley de consagrar un precepto religioso. También porque no parece razonable que los argentinos se vean compelidos a debatir sus instituciones jurídicas, en el marco de sus libertades individuales, con ocultamiento de los problemas profundos plegados detrás de ese debate que aparece como una discusión de neto perfil religioso y que, por lo mismo, podría llevar a razonamientos que en el fondo pongan de manifiesto antes que los argumentos racionales para buscar las formas más adecuadas de convivencia, las intolerancias que muchas veces nos han desgarrado. 14) Que para el análisis resulta más adecuado el marco de la doctrina sentada por esta Corte en el ya aludido caso Bazterrica. En uno de sus votos concurrentes se caracteriza al derecho a la privacidad y a la libertad de conciencia como aquél que asegura que todo habitante de la Nación goza del derecho de ser dejado a solas por el Estado ­no la religión, la moral o la filosofía­ para asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formulación de su plan de vida en todas las dimensiones fundamentales de ella, plan que le compete personalísimamente y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva. Y se recalca: El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes de vida no se vea frustrado. Este criterio reitera lo que ya se había expuesto en autos Ponzetti de Balbín: La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias. Se concluye en esa doctrina que deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona conlleve la frustración de la esfera de libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto social que por múltiples vías opone trabas a la realización individual. Cabe recordar también la tradición jurisprudencial norteamericana, en la cual las facultades judiciales son equivalentes a las que han ejercido nuestros jueces en el control de la constitucionalidad de las leyes. Es sólo luego de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad (right of privacy) que se consagraron otros derechos derivados. Efectivamente, en 1965 e el caso Griswold v. Connecticut (381 U. S. 479), sobre la inconstitucionalidad de la prohibición del uso de anticonceptivos, se establece el rango constitucional del derecho de privacidad. Más tarde, la Corte norteamericana determinó que entre las decisiones enmarcables en el derecho de privacidad, que cada individuo puede efectuar sin injustificada interferencia gubernamental, se encuentran las atinentes al matrimonio y a las relaciones familiares (ver las citas, con referencia a diversos casos en el precedente Zablocki v. Redhail 434 U.S. 374ó178, p. 629). Más recientemente, sin embargo, la Corte norteamericana, no desechó la oportunidad de precisar en un voto que conformó la opinión minoritaria de cuatro de sus jueces, que si bien los numerosos casos previos en los que estaba en discusión el derecho de las personas a tomar decisiones libres de cualquier interferencia del Estado se caracterizaban por la vinculación que tales casos guardaban con la protección de la familia, no debía cerrarse los ojos acerca de cuáles eran las razones fundamentales por las que tales derechos asociados con la familia encontraban protección constitucional. Nosotros protegemos esos derechos no porque contribuyan, de una manera directa y material, al bienestar general sino porque ellos configuran el centro de la vida de un individuo. El concepto de privacidad encarna el hecho moral de que una persona pertenece a si misma y no a los otros ni a la sociedad en su conjunto. Y si protegemos la decisión de casarse es, justamente, porque creemos que el matrimonio es una asociación que promueve un estilo de vida y no porque sea una causa en sí misma; que promueve una armonía en el vivir y no por ser una convicción política; que promueve una lealtad bilateral y no porque se trate de un proyecto comercial o social O sea que si protegemos la familia es debido a que contribuye de manera muy poderosa a la felicidad de los individuos, y no porque tengamos preferencia por una forma estereotipada de hogar doméstico Bowers v. Hardwick (Supreme Court of the United State, núm. 85ó140, June 30, 1986, p. 7). 15) Que con base en la doctrina de esta Corte se ha dejado claramente establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal que gira sobe el eje de su art. 19 que, por tanto, va más allá de la garantía de la mera privacidad. En este sistema de la libertad individual confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, derechos que no excluyen otros no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de las formas republicanas de gobierno (art. 33, Constitución Nacional). Esos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación Argentina conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio. Pero esta reglamentación no podría alterar los derechos y garantías enumeradas (art. 28). Entre los que el art. 20 enumera como derechos civiles del ciudadano y de los que también gozan los extranjeros, se encuentra el casarse conforme a las leyes, que en virtud del art. 28 no podrán alterarlo. Es decir, que las reglamentaciones al derecho a casarse no podrán llegar a desnaturalizarlo, a conculcarlo, a anularlo, a dejarlo prácticamente sin efectos, o ir más allá de lo razonable, equitativo y del propio espíritu de un tal derecho de rango constitucional (González Calderón, Derecho constitucional argentino, t. II, p. 176, núms. 607/609, Buenos Aires, 1931; Bielsa, Derecho constitucional, p. 344, núms. 130/131 y p. 399, núms. 153/154, Buenos Aires, 1959; asimismo Fallos, t. 9, p. 437; t. 19, p. 418; t. 20, p. 307; t. 32, p. 840; t. 45, p. 265; t. 47, p. 258; entre otros). Esta firme doctrina significa que deberán tacharse de inconstitucionales todas las disposiciones legales que: bajo pretexto de reglamentar un derecho o garantía de rango constitucional, lo desvirtúen modificando las implicancias de tal naturaleza constitucional (Fallos, t. 257, p. 127; t. 258, p. 315; t. 261, p. 205; t. 262, p. 205; t. 267, p. 123; t. 271; ps. 124 y 320; t. 274, p. 207 ­Rev. LA LEY, t. 113, p. 613; t. 116, p. 270; Rep. LA LEY, t. XXVI, p. 765, sum. 15; p. 242, sum. 2; t. XVIII, p. 1425. sum. 8; Rev. LA LEY, t. 123, p. 273; t. 134, p. 407; t. 137, p. 288). La pregunta es entonces: el art. 64 y sus concs. de la ley 2393 que reglamentan el derecho a casarse ­que por su rango constitucional forma parte del sistema de las libertades y garantías que nuestra Constitución asegura para todo aquel que decida habitar el suelo argentino­ altera ese derecho? Evidentemente, la reglamentación respecto del derecho a casarse produce un efecto, por el establecimiento de la indisolubilidad por divorcio del vínculo matrimonial, al que no se encuentra sometido ningún otro derecho del mismo rango. El derecho a casarse se transforma, por la vía de su reglamentación en la ley 2393, en el único derecho asegurado por nuestra Constitución que sea gota en su ejercicio. Si alguien contrae matrimonio, es decir, ejerce el derecho a casarse pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado ­en especial en un caso como el de autos, por mutuo consentimiento­, esto autoriza a concluir que el derecho a casarse que la Constitución garantiza en su art. 20 sólo puede ejercerse una vez, lo cual no hubiera sido tolerado que se estableciera en las leyes que reglamentan todos los restantes derechos y garantías que integran el sistema de las libertades individuales que nuestra Constitución instituye. Quién podría sostener, por ejemplo que el derecho de huelga, o el derecho de reunión , o el derecho de salir del país, o el derecho de enseñar, o el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, o el derecho de peticionar a las autoridades, o el de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, o el de asociarse con fines útiles, o el de profesar libremente su culto, o el de descanso y vacaciones pagas, o el de igualdad ante la ley, o el de propiedad, o el de defensa en juicio o cualquier otro enumerado en la Constitución o que emane de la soberanía popular o de la forma republicana de gobierno (art. 33), pueden ejercerse sólo una vez y se agotan en ese ejercicio? Qué argumento hay para afirmar que de entre todos los derechos y garantías que integran el sistema de las libertades individuales de nuestra Constitución, hay uno solo, el de casarse, que desaparece luego de ejercido, aunque también hayan desaparecido las razones que llevaron a dos personas a unirse en matrimonio o hayan aparecido motivos que impongan, para la realización de sus planes personales de vida y para la consecución de su felicidad, la necesidad de poner fin a su vínculo? Excluido todo fundamento de tipo religioso por el hecho de que, como se indicó en los considerandos precedentes, si se usara tal argumentación, ella conduciría a la inconstitucionalidad del artículo impugnado por la violación de la libertad de creencias religiosas que nuestra Constitución establece, no parece haber ninguna razón que permita caracterizar el derecho a casarse como el único susceptible de ser ejercido sólo una vez. De este modo la reglamentación, dada la índole del derecho reglamentado, lo altera en relación a todos los derechos de rango constitucional, conculcando la restricción que para dicha reglamentación estatuye el art. 28 de la Constitución Nacional. La tesis más restrictiva acerca del control de constitucionalidad de las leyes en la doctrina norteamericana sostiene que la validez de la ley no debe ponerse en duda a menos que repugne tan claramente a la Constitución que cuando los jueces señalen su inconstitucionalidad; todos los hombres sensatos de la comunidad se den cuenta del conflicto entre la ley y la Constitución: (Véase James Bradley Thayer, The origin and scope of the American doctrine of Constitunational LawÓ, Harvard Law Review, 129, 1893). Si se concibe, como lo hace la doctrina ya citada de esta Corte, al conjunto de derechos y garantías constitucionales como un sistema de la libertad individual, resulta evidente para todos los hombres sensatos de la comunidad el conflicto entre el art. 64 de la ley 2393 y el derecho a casarse según las leyes, que integra ese sistema constitucional. Cómo podría sostenerse que no altera ese derecho al reglamentario, si se lo transforma en una excepción absoluta dentro del orden constitucional? Y más aún cuando esa excepcionalidad consiste en que sólo puede ejercérselo una vez, cualesquiera sean las causas que llevaren a la frustración de un ejercicio anterior del mismo derecho. En cualquiera de los otros derechos constitucionales cada habitante de la Nación que goza de él y lo ejerce puede fracasar en obtener los resultados que buscaba al ejercerlo. Se puede fallar al ejercer el derecho a trabajar, o el de enseñar, o el de aprender, o el de ejercer una industria lícita, o el de peticionar a las autoridades, y así con los demás. En ninguno de los casos ese fracaso, que tratándose del derecho a casarse puede no obedecer en absoluto a causas controlables por la voluntad del titular del derecho, conlleva su pérdida definitiva. La Constitución en modo alguno distingue cualidades excepcionales en ninguno de los derechos que garantiza a todos los habitantes de la Nación. Si una ley que reglamenta el ejercicios de un derecho constitucional, por la vía de precisarlo, lo transforma en absolutamente excepcional respecto de los demás, altera su rango constitucional al sustraerlo al sistema de las libertades individuales de que forman parte todos los derechos constitucionales reconocidos a los habitantes del suelo argentino. Por ese camino se altera el funcionamiento armónico de la garantía estructurada dentro del sistema de la libertad individual. El conflicto entre una reglamentación de esa clase y la consagración constitucional del derecho reglamentado se hace así evidente, aun si se atiende a las exigencias de las postulaciones más restrictivas del examen de la constitucionalidad de las leyes. 16) Que no parece dudoso que el divorcio debería concebirse como una solución a un grave problema cuya existencia como tal no depende de ninguna regulación legal. Esto es muy diferente a pensar en el divorcio como la consecuencia con que el derecho grava a aquél de los cónyuges que ha realizado respecto del otro actos merecedores de reproche legal o de descalificación moral. Hoy la doctrina distingue lo que se ha dado en llamar divorcio remedio, por oposición al divorcio o sanción, distinción esta que, pese a ser novedosa dentro de los nombres de las categorías descriptivas del instituto, refleja dos posturas que ya estaban presentes en las discusiones sobre este tema al momento de la sanción de la ley 2393 y aun antes. En aquella época no se habían creado aún en nuestro medio las condiciones que permitieran considerar al divorcio como solución legal a un problema civil de las relaciones sociales, con independencia de las cuestiones religiosas implicadas en tal discusión. De este modo las soluciones a los problemas generados en los matrimonios se planteaban en el contexto de la cuestión más general relativa a la secularización de la institución matrimonial. Ya en 1824 aparecen indicios claros de la tendencia a organizar el matrimonio como vínculo independiente, en cuanto a su virtualidad jurídica y a la jurisdicción de los órganos competentes para entender en los conflictos que pudieran originarse entre cónyuges. Así surge del decreto que lleva la firma de Bernardino Rivadavia y Martín Rodríguez estableciendo la competencia de las jurisdicciones ordinarias para el tratamiento de las diferencias matrimoniales. Veinte años antes del dictado de la ley de matrimonio civil, la Provincia de Santa Fe vivió un agudo conflicto cuando el Gobernador Oroóo impulsó la primera disposición legal sobre matrimonio civil en nuestro país, que le costaría su cargo. El país se abría por aquella época a la inmigración y muchos dirigentes comenzaban a comprender que esto importaría la recepción de hombres y mujeres provenientes de distintas tradiciones culturales y practicantes de confesiones religiosas diferentes. Cuando en 1888 se lleva a cabo el debate parlamentario de la ley 2393 la discusión sobre las cuestiones religiosas se agudiza, centrada principalmente en si era o no posible conservar un matrimonio sujeto a las formas que le otorgara la ley positiva, con independencia de la concepción religiosa que los distintos credos mantuvieran acerca del vínculo en sí. Ya en ese momento se propone el divorcio vincular como una solución coherente con un vínculo matrimonial laico. Puede verificarse este aserto en el proyecto de ley de matrimonio civil que en 1888 presentara el diputado Juan Balestra. Son múltiples las modificaciones, como es obvio, que nuestro país, al igual que otros ha producido en su desenvolvimiento histórico desde entonces, de modo tal que el contexto de aplicación de la legislación que finalmente se aprobara en esa oportunidad se ha modificado sustancialmente. Lo que no se ha modificado es que tanto entonces como ahora existe como realidad una cierta proporción de fracasos matrimoniales. Tal como antes sucediera en otras sociedades con múltiples variantes en sus prácticas morales o en sus confesiones religiosas, y como sigue sucediendo hoy en las culturas más desarrolladas, o en las que se ven más necesitadas de luchar contra el retraso impuesto por un orden aún demasiado injusto para la edad de la civilización humana. El divorcio en sus múltiples variantes y con diversas consecuencias ha existido en todas las formas de organización jurídica desde mucho antes del surgimiento del Cristianismo. Esto lo constatan las figuras del repudio de la mujer adúltera o, incluso, del marido por causas graves, presente en las instituciones de los egipcios, del imperio babilónico o del Código de Manú 1300 años antes del advenimiento de Jesucristo. Lo corrobora también el divorcio que habilitaba a nuevos matrimonios de la ley Mosaica, que basada en el Antiguo Testamento imperaba en el pueblo hebreo y que fuera recibida en civilizaciones tan luminosas como la griega o tan poderosas como la romana, en la cual existía la posibilidad de disolución del vínculo matrimonial. Hasta el presente, todas las sociedades han debido, de una forma u otra, hacerse cargo del hecho de que no todas las vinculaciones matrimoniales que bajo diversas formas sociales se iniciaban como origen de una organización militar de parentesco, resultaban exitosas. Muchas veces se apeló, para intentar, paliar esta situación, a la posibilidad de dar por jurídicamente concluidos los vínculos que unían a personas que por múltiples razones se veían imposibilitadas de llevar adelante su convivencia como pareja. Sólo en 1563 en el Concilio de Trento la Iglesia Católica establece en forma definitiva la indisolubilidad del vínculo matrimonial para sus fieles. Empero, muchas otras religiones ­hoy admitidas con un alto grado de respeto social entre nosotros­ y aun iglesias cristianas no católicas aceptaron y continúan aceptando la disolución matrimonial práctica que, además, se fue consolidando en las diversas legislaciones desde la revolución industrial hasta nuestros días. Resultaría inapropiado en esta ocasión hacer un análisis minucioso de los procesos históricos que llevaron a la casi totalidad de las legislaciones del mundo adoptar fórmulas cada vez más realistas de encarar el problema de las desuniones matrimoniales. Pero el hecho de la divulgación universal de esta solución prueba que ella no es ni la causa ni el efecto de ninguna forma particular de organización social, ni de ninguna supuesta naturaleza única de la vinculación entre los sexos en la especie humana. Los fracasos matrimoniales son un hecho doloroso que no desaparece porque se lo ignore. Son múltiples las causas por las que dos personas, que con vocación de permanencia han decidido unirse y aunar sus esfuerzos en la búsqueda de una vida satisfactoria en lo efectivo compartiendo la ardua tarea de enfrentar los desafíos que la empresa entraña, pueden ver frustrado ese proyecto. El divorcio no puede prevenir todas esas causas ni conjurar sus efectos sólo está a su alcance abrir la posibilidad de que dicho fracaso no sea definitivo para cada uno de los miembros de la pareja que no puede continuar unida. Pero, es obvio que los descalabros matrimoniales no pueden prohibirse por vía legal, ni crearse la imagen de que una tal interdicción pudiere eliminar todas las razones que llevan, en algunos períodos con mayor agudeza que en otros, a que se produzcan desuniones matrimoniales. Como no se puede pensar que la indisolubilidad del matrimonio genera una cierta garantía de cohesión social, la desaparición de la aptitud nupcial frente a un fracaso atribuible a múltiples razones, sólo produce la proliferación de relaciones de hecho. Estas son socialmente admitidas como si fueran matrimonios y, sin embargo, carecen de la protección jurídica con que la Constitución inviste a la decisión de casarse. Esto conduce a plantearse si tal reglamentación, además de desnaturalizar un derecho expreso como el establecido en el art. 20 de la Constitución, no comporta también la alteración de la protección jurídica de la familia que asegura su art. 14 bis y de la igualdad ante la ley que establece el art. 16. Es el resultado de establecer paralelamente a las familias legítimas jurídicamente reconocidas, las familias ilegítimas. Se crean así dos categorías de familia de desigual jerarquía, distinción por otra parte todavía corriente en los autores de derecho civil, pese a tratarse de una clasificación que no guarda una fácil correspondencia con el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución Nacional. 17) Que el hecho de que la discusión sobre el divorcio vincular sea tan antigua en nuestro país, como se ha reseñado antes, y que en sus más fuertes argumentos haga mención a distintas adhesiones a una fe determinada, indica que difícilmente pueda pretenderse que ella quede zanjada, y que no sea necesario ahondar en la búsqueda de soluciones razonables a un problema social que hasta el presente no ha podido ser evitado. Resulta pues pueril sostener que el hecho de que la ley de matrimonio civil tenga 100 años de antigüedad es un buen argumento en favor de su constitucionalidad. Nadie podría pretender hoy que hoy sólo por tener 100 años muchas otras disposiciones de la ley 2393 pudieran conservar su vigencia como, por ejemplo, todas las cláusulas que establecían un régimen de incapacidad civil de la mujer. Es importante el desarrollo que desde entonces ha tenido el proceso de equiparación entre el derecho del hombre y el de la mujer. También lo es la fuerte consolidación que en nuestros días han alcanzado, afortunadamente, las garantías y derechos constitucionales así como los derechos humanos en general. Esto muestra un importante avance del reconocimiento de esos derechos, que hace imposible la concertación con el texto constitucional de disposiciones legales restrictivas de su alcance. Al mencionar el desarrollo de la concepción sobre los derechos humanos, es imprescindible recordar que nuestro país ha adherido por los procedimientos constitucionales que las transforman en ley suprema de la Nación, a convenciones internacionales sobre la materia. Se acentúa así la incompatibilidad entre ciertas disposiciones legales aún vigentes de la ley 2393, como el art. 71 bis, y los actuales compromisos jurídicos de nuestro país con todos los hombres del mundo. Es así que la ley 23.054 ratifica el pacto sobre derechos humanos de San José de Costa Rica, cuyo art. 17 exige medidas que aseguren la igualdad de derechos y la equivalencia de responsabilidad de los cónyuges en cuanto al matrimonio., durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. Obliga también ese artículo a que se adopten disposiciones que en caso de disolución aseguren la protección necesaria a los hijos sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. Las consecuencias jurídicas de las crisis matrimoniales enmarcadas en un divorcio parcial, por el que la ley 2393 clausura la aptitud nupcial generada por el derecho a casarse que nuestra Constitución establece, no parece ser entonces una solución coherente con tales disposiciones, incorporadas actualmente a nuestra legislación, ni con la propia Constitución. 18) Que la mención del Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos, remite a lo que ya se establecía en la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas a la que también adhiriera nuestro país. Esta consagra, además del derecho a la vida, la libertad y la seguridad del individuo y la familia, prohibiciones de injerencia arbitraria en la vida privada, en la familia, en el domicilio o ataques a la honra y la reputación. En su art. 16, inc. 11/4, instituye el derecho sin restricción alguna por motivos raciales u otros a casarse y fundar una familia y el goce de iguales derechos durante el matrimonio y en caso de disolución. Todos los convenios internacionales sobre derechos humanos añaden el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión que tanto tiempo antes nuestra Constitución Nacional había ya establecido. También queda consolidada la igualdad de los hijos con independencia de los resultados de la relación matrimonial. Lo expuesto lleva a recordar que los hijos de parejas desavenidas gozan, como habitantes de la Nación Argentina, de todas las garantías y derechos incluidos en la Constitución. Nada parece indicar que las condiciones para el ejercicio de esos derechos se mejore, si se ven compelidos a una convivencia permanente en el seno de una familia que arrastra las consecuencias de una desaparición irreparable, en los padres, de la vocación de estar unidos. Sin contribuir, por lo demás, a crear las posibilidades de la reconstrucción por cada uno de ellos de un nuevo contexto afectivo, en el cual las condiciones de su felicidad personal, y por ende la de sus hijos, sean más viables. Finalmente, la Convención sobre Derechos Humanos de Costa Rica exige de nuestra legislación eliminar todo tipo de discriminación. Pero no sólo aquellas que provengan de razones fundadas en diferencias, de raza, de sexo o de religión, sino también las provenientes de cualquier otra condición social, esto, es, todo tratamiento desigual por ser, por ejemplo, un divorciado o un separado de hecho. 19) Que lo expuesto lleva a la necesidad de plantearse, que no menos importante que la consideración de los alcances y efectos del divorcio de las partes en estos autos, resulta el análisis de otro divorcio de gran incidencia en el sistema de convivencia de los argentinos cuya racionalidad se trata de consolidar. Ello es el divorcio entre la realidad social y su organización normativa. Es evidente que, en lo que hace al orden de las relaciones familiares, no parece razonable que la realidad jurídica y la realidad social tengan la distancia que hoy es constatable en nuestro medio. Esta distancia se manifiesta en múltiples aspectos en relación al vínculo matrimonial considerado. Se promete en la Constitución a todos aquellos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual. Antes de que dejáramos a nuestra Constitución sucumbir en los vaivenes políticos incontrolables y las aventuras autoritarias de los últimos 50 años, dicha promesa hizo de esta tierra un destino ambicionado por emigrantes de diversos países del mundo que buscaban, entre otras cosas, un lugar donde desarrollar sus planes de una vida satisfactoria para ellos y sus hijos. Pero, al mismo tiempo, se impone a los argentinos una restricción en su derecho a unirse legítimamente en matrimonio que hoy ya no es posible encontrar en casi ningún país del mundo. Por otro lado, se aumenta esa distancia cuando la ley, como en el caso del matrimonio civil, establece un sistema en su reglamentación del derecho constitucional a casarse por el cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, ciertas relaciones de parentesco de los argentinos se califican de familias legítimas y las de otros no. Se otorgan características institucionales al hecho de que grandes sectores de nuestra población vivan en concubinato, frente aun discurso jurídico que no cesa de reivindicar el papel de la familia como la base de nuestra organización social. Se corre así el riesgo de que la realidad social desborde a la realidad jurídica transformándola en un conjunto de principios sin contenido social y, por ende, sin aplicación práctica. Esta clase de distancia inusitada, entre el discurso jurídico y las relaciones sociales efectivas, acarrea el peligro de transformar las instituciones en un discurso esquizofrénico o en expresiones de una hipocresía social que obliga a remedios parciales. De este modo, la idea que los sujetos del derecho tienen de sus propias relaciones es siempre confusa, y hace difícil la reivindicación por cada ciudadano de instituciones que ni representan, ni incluyen, ni consagran, ni protegen su vida cotidiana. Es también por esa razón que no puede alegarse la antigüedad de la ley que analizamos como fundamento de su constitucionalidad, pues la distancia que ha producido entre la forma jurídica de la institución y su práctica social es de tal magnitud que probablemente sea la ley que más ataques, modificaciones, alteraciones, propuestas de modernización y variedad de interpretaciones ha tenido, en el intento de ir solucionando parcialmente cada una de las graves consecuencias de dicha distancia. Así, se ha odificado varias veces el status jurídico de los hijos, los derechos sociales de quienes comparten la vida en el contexto de la denominada familia ilegítima, el régimen de la patria potestad o de los derechos recíprocos de los cónyuges. No se podía entonces evitar que algunas de esas modificaciones hayan resultado al menos contradictorias con el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho implicado en la indisolubilidad del vínculo por divorcio. Tal es el caso del divorcio consensual parcial, o de la consagración del deber de fidelidad posterior a ese divorcio incompleto. Se terminó así regulando en forma harto irracional las relaciones sexuales entre adultos que por haber estado casados, se vieron en la necesidad de optar entre la castidad y la soledad o el adulterio. Se puede esperar del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría de la indisolubilidad y reglamentar por esa vía un derecho constitucional. Así se promueven desde divorcios legales realizados en jurisdicciones extranjeras para disfrazar de matrimonios formales relaciones contrarias a la ley argentina, hasta hacer preferible el concubinato que no acarrea ninguna consecuencia jurídica, antes que el matrimonio que, en caso de fracasar, llevará a ambas partes a complicaciones irremontables. Nadie continuaría razonablemente su convivencia con otra persona si no están dadas las condiciones de amor y proyectos comunes que la sustenten, diga lo que diga la ley. El divorcio no es sino una institución civil correlativa del matrimonio civil. Resulta imprescindible hacerse cargo de la realidad social para mejorarla y no disfrazarla con formas de ficción jurídica por las cuales muchos argentinos viven como si estuvieran casados sin estarlo. Nunca fue la negación de los problemas un modo eficaz de enfrentarlos, como lo prueba la historia reciente. Quienes no consiguen llevar adelante una pareja podrían requerir del divorcio para el restablecimiento de su paz y de su felicidad, y éstos son dos valores que los argentinos deben destacar y que los órganos jurídicos están obligados a ofrecer acercando nuevamente la realidad jurídica a la social. La reglamentación del matrimonio, según surge de los examinados artículos de la ley 2393, impone al divorciado un régimen de su comportamiento sexual y de su conducta moral que, de no ser aceptado, lo priva de los derechos matrimoniales que aún conserva. Se somete así a todos a la posibilidad de una calificación de su conducta, ulterior a la separación, en nombre de un vínculo ya extinguido en lo afectivo, en lo espiritual y en todas las dimensiones no jurídicas. Acerca de esto adviértase que, mientras el divorcio vincular es facultativo y permite el despliegue de las opciones de conciencia, la prohibición del divorcio obliga a todo habitante a someterse, mal que le pese, a las consecuencias de una ética confesional determinada. 20) Que, como se ha expresado, una cierta proporción de fracasos matrimoniales se constituyen en un hecho social que debe enfrentarse, cuidando que las soluciones legales que se establezcan prevean formas de encarar ese problema en el marco con que el sistema de libertades de la Constitución sujeta al legislador. Esta es la función que la ley fundamental pone a cargo de este tribunal, que no podría renunciar a la gravísima responsabilidad de declarar inaplicables aquellas soluciones legales que signifiquen un riesgo para ese sistema de libertades individuales. De lo contrario, se podrían retrotraer las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que, en un gran esfuerzo, nuestra sociedad trata de desterrar definitivamente. El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales sólo se dé en una proporción de los matrimonios que se llevan a cabo, y cuya disminución es deseable, no significa que pueda argumentarse respecto de la solución que se le busque, que ésta es tal únicamente para una minoría y, por ende, va en detrimento del bien común. La mayor parte de las soluciones jurídicas lo son para enfrentar problemas que se plantean con relación o en razón de los comportamientos de una minoría, y, sin embargo, importan la conservación y consolidación del bien común. El orden jurídico no castiga el homicidio porque la mayoría de los argentinos sean homicidas potenciales. Tampoco, como se lo expresó antes deja de tenerse en mira el bien común cuando se admite una solución racionalmente posible para el problema de las desavenencias matrimoniales irreparables. 21) Que no corresponde tratar aquí la diversidad de argumentos no constitucionales en favor o en contra del divorcio vincular. En primer término, porque es una polémica que, como se ha recordado en considerandos anteriores, lleva cientos de años y nada parece indicar que su destino quede zanjado en una decisión judicial. En segundo lugar, porque no es función de esta Corte pronunciarse en favor o en contra de determinados argumentos en una discusión que entraña muchas veces, además, tomar posición en materia religiosa. Nuestra Constitución garantiza la libertad de conciencia, la libertad de profesar libremente su culto para cada habitante de la Nación y la libertad de pensamiento, también con relación a este problema. La función de este tribunal, antes que la de constituirse en un participante más de una polémica secular, es simplemente la de resolver si el actor en estos autos es titular, por su condición de sujeto de derecho en el ámbito de aplicación de nuestro orden jurídico y en virtud de lo que la Constitución Nacional establece, del derecho a casarse. Y si le corresponde ese derecho, perteneciente al sistema de las libertades de rango constitucional, con independencia del resultado que aquél haya obtenido en un ejercicio anterior, y como derivado de su condición de habitar el suelo argentino sin que ninguna ley pueda alterarlo, modificarlo o restringirlo, sino en la medida de una razonable reglamentación. Toda vez que la respuesta a esta cuestión es necesariamente afirmativa por el juego de los arts. 14, 14 bis, 16, 19, 20 y 28 de la Constitución Nacional, resulta claro que no pueden subsistir en el caso las disposiciones de los arts. 64 y concs. de la ley de matrimonio civil, cuya reglamentación conlleva la alteración manifiesta del derecho reglamentado, al privarlo de la cualidad de permanencia que todo otro derecho constitucional tiene. 22) Que el hecho comprobado de la distancia existente entre la realidad social de múltiples fracasos matrimoniales y en el marco jurídico de regulación de dicha realidad social, pone una vez más a este tribunal ante la necesidad de sugerir que se hace imprescindible la búsqueda de soluciones acordes con esa realidad, que escapan a su competencia porque son resortes del Poder Legislativo. Se ha demostrado en los considerandos precedentes que esas soluciones no podrán consistir en la prohibición por vía legal de los fracasos matrimoniales, ni tampoco en instituir formas legales de ocultar los hechos y así desentenderse de ellos, creando la doble ficción de que es como si esos hechos no existieran o de que es como si fueran matrimonios los concubinatos promovidos por la misma falta de soluciones. La situación que enfrentan quienes ven restringidos sus derechos constitucionales a raíz de las soluciones hoy vigentes, reclama una urgente producción de normas que se hagan cargo del problema. Es obvio que deberán buscarse simultáneamente condiciones que faciliten un contexto en el cual se puedan controlar la mayor cantidad posible de causas que conducen a los fracasos matrimoniales. Pero deben asegurarse caminos para que esos fracasos no lleven al desaliento y la frustración definitiva, sino que faciliten la reconstrucción de la vida de cada uno de los partícipes de un drama como el aludido. Tanto para aquellos que piensen que pueden hacerlo a través de un nuevo matrimonio, como para aquellos que consideren que pueden lograrlo en el refugio de su fe o en la práctica de su confesión religiosa. Nuestra Constitución acuerda a todos la libertad de conciencia y de elección para elaborar su propio proyecto de vida con la sola restricción de no afectar la moral pública o iguales derechos de los demás. Los márgenes del asentimiento colectivo pueden así justificar ­por ejemplo­Êque el legislador exija la monogamia pero no prohibir un nuevo matrimonio como solución al fracaso del anterior. 23) Que por último esta Corte, que no puede dejar de ejercer su responsabilidad del control constitucional de las disposiciones legales, hubiera preferido no verse obligada a esta declaración de inconstitucionalidad. Porque toda declaración de inconstitucionalidad marca una discordancia entre el discurso jurídico y las prácticas sociales efectivas o entre tramos de dicho discurso, que siempre debe resolverse a favor de la consolidación y resguardo del sistema de libertades y garantías de la Constitución. Pero, al mismo tiempo que esta Corte se hace cargo de esa obligación, no puede sino señalar tal discordancia y el hecho de que debe comprenderse por todos que una tal declaración de inconstitucionalidad no significa, ni con mucho, la solución del problema a través del fallo de un caso concreto como el sub judice, pues dicha solución escapa a su competencia. Es importante eliminar el riesgo de confundir una decisión judicial, que en el ejercicio de la competencia de este tribunal resulta en el señalamiento de un grave problema, con su solución, si no se quiere generar una nueva ficción jurídica no menos perniciosa que las ya señaladas en los considerandos precedentes. Quizá sea útil recordar lo que uno de los votos concurrentes en el caso Bazterrica señala: que el tribunal saber perfectamente que muchos compatriotas temen, con honestidad, que la plena vigencia de las libertades que nuestra Constitución consagra debilite al cuerpo social, a las instituciones, al Gobierno, y por lo mismo, se configure como una seria amenaza contra la Nación. Si no se asumen en plenitud, con coraje cívico y profunda convicción, los ideales de nuestra Carta, ni el consenso, ni el poderío de las fuerzas políticas aunadas, ni el logro del progreso económico, podrán salvar a la Patria. La declinación de ese coraje cívico, en especial en los ciudadanos dirigentes, sería el principio del fin. Esta Corte, se encuentra totalmente persuadida de que el pueblo argentino es ya lo bastante maduro para reconocer como propios a dichos ideales y también lo está de que estos ideales son incompatibles con la coerción de las conciencias, que deberán ser libres pues así se ha proclamado y constituido desde las raíces de nuestra libre nacionalidad. Tampoco deja de ver esta Corte la gravedad que tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley, de cualquier ley (Fallos, t. 300, ps. 241 y 1057; t. 302, ps. 457, 484 y 1149 ­Rep. LA LEY, t. XL, AóI, p. 546, sum. 34; Rev. LA LEY, t. 1980óC, p. 506; t. 1981óA, p. 94­ entre muchos otros). Sin embargo ­ya lo decía el juez Hughes­ además de que sería imposible defender la primacía de la Constitución sin la facultad de invalidar las leyes que se le opongan, el no ejercicio de dicha facultad deberá considerarse como una abdicación indignaÓ.En virtud de tales consideraciones, el tribunal tiene la más alta autoridad para, en defensa de la Constitución, no sólo buscar el derecho aplicable sino también expresarloÓ. 24) Que, por todas las razones expuestas, el art. 64 de la ley 2393 debe ser invalidado junto con las disposiciones concordantes, pues conculca el sistema de libertades consagrado en la Constitución Nacional que gira alrededor de su art. 19, al alterar, en violación del art. 28 de la ley fundamental, el derecho a casarse enunciado en el art. 20, afectando los consagrados en los arts. 14 bis y 16, todos los cuales integran dicho sistema. Por ello y habiendo dictaminado el Procurador General se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que los autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. ­ Enrique S. Petracchi. Voto del doctor Bacqué. Considerando: 11/4) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (sala C) confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado improcedente el planteo de inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, formulado por las partes. Contra dicho fallo se dedujo recurso extraordinario que fue concedido por el a quo. 21/4) Que el recurrente se agravia por entender que la sentencia importa una clara colisión con el principio constitucional que consagra la inviolabilidad de la persona humana, el que se deriva del derecho a la vida garantizado por el art. 33 de la Constitución Nacional. Agrega que la desprotección legal de las familias ilegítimas no se concilia con el art. 14 bis que asegura la protección de la familia. Afirma que tal situación tampoco es compatible con la igualdad ante la ley establecida por el art. 16, que la mayoría de las legislaciones y de las confesiones religiosas admiten la disolución del vínculo matrimonial. Aduce que la ley 2393 se introduce en la intimidad de hombres y mujeres so pretexto de defender intereses generales inexistentes, agraviándose, en definitiva, de su actual incapacidad de derecho sin causa jurídica que la legitime, derivada directamente de mi calidad de divorciado conforme a la ley 2393Ó. Invoca la incompatibilidad de la norma cuya declaración de invalidez constitucional persigue, con los arts. 14 a 20 y 33 de la Constitución Nacional y se agravia de que la sentencia recurrida no ha considerado estas alegaciones efectuadas ya en la demanda y reiteradas en la expresión de agravios. 31/4) Que la cuestión que esta Corte debe resolver es pues, si la disposición del art. 64 de la ley 2393 que expresa que el divorcio que dicha ley establece no disuelve el vínculo matrimonial, y sus concordantes, arts. 71 bis y 81 del mismo texto legal, vulneran los derechos y garantías establecidos en la Constitución Nacional. 41/4) Que este tribunal ha expresado reiteradamente que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional (Fallos, t. 295, p. 850 ­Rev. LA LEY, t. 1977óA, p. 340­), no obstante lo cual los jueces deben aplicar la Constitución en los casos sometidos a su decisión, de acuerdo a la facultad que les otorga el art. 100 de la ley fundamental en cuanto les encomienda el control de la constitucionalidad de los actos de los otros poderes del Estado y de las normas que ellos dicten. También ha dicho que es requisito para la declaración de inconstitucionalidad, que en el caso se encuentre cuestionado algún derecho concreto a cuya efectividad obstaren las normas cuya validez se impugna (Fallos, t. 256, p. 386; t. 264, p. 206; t. 270, p. 74 ­Rev.LA LEY, t. 112, p. 560; t. 123, p. 645; t. 131, p. 4­ y muchos otros), y toda vez que en el presente caso se cuestiona el derecho a contraer matrimonio según las normas dictadas en virtud de lo que establece la Constitución Nacional, el remedio intentado resulta procedente. 51/4) Que en cuanto atañe al fondo de la cuestión en debate, esta Corte ha reconocido que la Constitución Nacional asegura a todos los habitantes de la Nación el derecho de elegir su proyecto personal de vida siempre que ello no perjudique a terceros ni ofenda la moral pública. Así, en el caso Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida (sentencia del 11 de diciembre de 1984) dijo: La protección material del ámbito de privacidad resulta, pues, uno de los mayores valores del respeto a la dignidad de la persona y rasgo diferencial entre el estado de derecho democrático y las formas jurídicas autoritarias o totalitarias. Se concluye en ese fallo que deben extremarse los recaudos para la protección de la privacidad frente al riesgo de que la tendencia al desinterés por la persona conlleve a la frustración de la esfera de la libertad necesaria para programar y proyectar una vida satisfactoria, especialmente en un contexto que por múltiples vías opone trabas a la realización individual. Por otra parte, cabe destacar que en la tradición norteamericana donde el control de la constitucionalidad de las leyes tiene un régimen similar al instituido por nuestra Carta Magna, sólo luego de reconocerse rango constitucional al derecho de privacidad se consagraron otros derechos derivados. Así, basándose en el derecho de privacidad y en su concordancia con la cláusula que asegura la igualdad ante la ley ­que nuestra Constitución establece en su art. 16­ se consagró con rango constitucional el derecho al matrimonio y a las relaciones de familia (Zablocki v. Redhail 434 U.S. 374). 61/4) Que también este tribunal ha declarado en el caso Bazterrica, Gustavo M.Ó, fallado el 29 de agosto de 1986, que las limitaciones establecidas por el art. 19 de la Constitución Nacional imponen a la actividad legislativa un límite consistente en que ella no puede exceder el campo de las acciones de los hombres que ofendan a la moral pública, al que se refieren las normas morales que se dirigen a la protección de bienes de terceros. En dicho fallo se precisó el campo de la moral pública, mediante la distinción entre la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y la moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 de la Constitución Nacional, aclarando dichos conceptos. La referida norma impone, así, límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta, no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18, sino como la de aquellas que no ofendan al orden y a la moral pública, esto es, que no perjudiquen a tercerosÓ. 71/4) Que con base en esa doctrina, el tribunal dejó establecido que la Constitución Nacional consagra un sistema de la libertad personal cuyo centro es el art. 19, que va más allá de garantizar la mera privacidad. En este sistema de libertades confluyen una serie de derechos expresamente enumerados en los arts. 14, 14 bis, 16, 17, 18, 20 y 32, y otros no enumerados, que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33). Estos derechos están asegurados a todos los habitantes de la Nación conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las cuales, no obstante, no podrán alterarlos (art. 28). Entre esos derechos, el art. 20 otorga el de casarse conforme a las leyes, las que se encuentran sujetas a la limitación antes señalada y que por consiguiente, en el caso de que, bajo el pretexto de reglamentarlo, lo desvirtuaran modificando las implicancias de su naturaleza constitucional, deberán ser declaradas inconstitucionales (Fallos, t. 257, p. 127; t. 258, p. 315; t. 261, p. 205; t. 262, p. 205; t. 267, p. 123; t. 271, ps. 124 y 320; t. 274, p. 207). 81/4) Que una de las características de los derechos de rango constitucional es el de su permanencia, es decir, que no pierden validez por su ejercicio. Por ese motivo, cualquier ley que imponga que alguno de esos derechos sólo pueda ser ejercido una sola vez, violaría el art. 28 de la Constitución Nacional. La ley 2393 al reglamentar el derecho a casarse, produce precisamente esa consecuencia a su respecto, porque al establecer la indisolubilidad del vínculo convierte a aquél, en el único derecho asegurado por nuestra Constitución que se agota en su ejercicio. En efecto ello es así pues si alguien contrae matrimonio, ejerce el derecho a casarse, pero la ley le impide que pueda contraer nuevo matrimonio luego de haberse divorciado. De tal forma, el derecho en cuestión ha sido sometido a un tratamiento excepcional por vía reglamentaria, contrariando la naturaleza que por su rango ostenta, al igual que los restantes derechos y garantías que integran el sistema de libertades individuales que nuestra Constitución establece y cuyo agotamiento no tolera, tales como el derecho de huelga, el de reunión, el de entrar o salir del país, el de enseñar y aprender, o cualquier otro enumerado en la Carta Magna, o no enumerado que emane de la soberanía popular o de la forma republicana de gobierno. No existen argumentos que puedan sostener que entre todos los derechos y garantías que conforman el sistema de libertades individuales de nuestra Constitución, hay uno solo, el de casarse, que pierde validez por su mero ejercicio, aunque hayan desaparecido los motivos que llevaron a dicho ejercicio o aparecido razones que impongan a quienes lo ejercieron ­para poder realizar sus personales planes de vida y consecución de su felicidad­ la necesidad de poner fin a su convivencia. 91/4) Que las razones expuestas conducen a privar de validez al art. 64 de la ley 2393 y sus concordantes porque impide la libre elección de un proyecto de vida e invade así el ámbito de privacidad, conculcando la garantía establecida en el art. 19 de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de la solución ya alcanzada, el rol que incumbe a esta Corte Suprema en la expresión del derecho vigente de rango constitucional como manera de definir los que se consagran en la Carta Magna, impone el análisis de otros aspectos planteados por el recurrente. En efecto, en el campo de la elección de los mejores medios para lograr las finalidades del bien común que debe perseguir el poder de policía tal como lo define la jurisprudencia del tribunal, el Poder Legislativo es la vía apta para llegar a decisiones basadas en el compromiso o en la voluntad de la mayoría; pero cuando se trata de precisar el contenido de los derechos de rango constitucional, adquiere toda su trascendencia el Poder Judicial, pues precisamente la Constitución lo establece para proteger a cada persona, y por ende a los grupos minoritarios, contra las determinaciones de la mayoría, aun cuando dicha mayoría actúe según lo estime que es el bien general o común. 10) Que luego de 100 aóos de vigencia de la ley de matrimonio civil, por primera vez el planteo de su inconstitucionalidad es traído ante estos estrados, lo que obliga a considerar también el problema dentro de un contexto social obviamente diferente a aquel que estaba vigente en la época de su promulgación. El importante desarrollo que desde entonces ha tenido la consolidación de las garantías y derechos constitucionales, así como de los derechos humanos en general, subraya su incompatibilidad con disposiciones legales restrictivas de su alcance. No es menos cierto que a través del lapso mencionado, la realidad social de la República Argentina ha cambiado inclusive en lo referente a las relaciones familiares y no parece razonable que la realidad jurídica y la social se encuentren separadas por la distancia que hoy es constatable en nuestra sociedad. Esta distancia se manifiesta en múltiples aspectos relacionados al vínculo matrimonial que aquí se considera. Algunos de ellos son de índole constitucional, mientras en la Carta Magna se promete a todos aquellos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual que les permita desarrollar planes tendientes a alcanzar una vida satisfactoria para ellos y para su posteridad, por otro lado les impondría una restricción a su derecho de unirse legítimamente en matrimonio. Otros aspectos de aquella separación no son constitucionales; consisten en que la ley, como en el caso de la de matrimonio civil, establece un sistema mediante la reglamentación del derecho a casarse, por el cual, pese a la igualdad consagrada en la Constitución, hay argentinos cuyas relaciones de parentesco se califican de legítimas y otros de ilegítimas. Esto ocurre no sólo con los divorciados que han vuelto a unirse afectivamente sino con los solteros que eligieron establecer vínculos familiares con aquéllos. Se consagra así la situación de que grandes sectores de nuestra población se ven obligados a vivir en concubinato, pese a su vocación de constituir una familia de derecho y frente a un discurso jurídico que no cesa de reivindicar a la familia como base de nuestra organización social. Ocurre, de tal modo, que la realidad social ha desbordado a la realidad jurídica, transformándola en un conjunto de principios sin contenido social, que se convertirán, fatalmente, en normas ineficaces, sin aplicación práctica. Es así como el empecinamiento legal en la reglamentación desnaturalizante del derecho implicada en la indisolubilidad del vínculo por divorcio, terminó regulando en forma irracional las relaciones sexuales entre adultos que por haber estado casados se vieron obligados a optar entre la soledad y la castidad o el adulterio. Se puede pretender del matrimonio la vocación de permanencia, desde que se intenta promover decisiones maduras en la constitución formal de parejas estables. Pero no se puede sostener una teoría de la indisolubilidad del vínculo y reglamentar en tal sentido un derecho constitucional, promoviendo desde divorcios ilegales realizados en otras jurisdicciones para disfrazar de matrimonios formales a relaciones de concubinato que ciertos círculos denigran social y éticamente, aunque, de manera paradójica, aceptan dichos divorcios ilegales también social y éticamente, hasta la preferencia por el concubinato, que no acarrea consecuencias jurídicas, frente al matrimonio que en caso de fracasar llevara a ambas partes a serias dificultades. Estas surgen de la pretensión de regular la vida sexual postómatrimonial de los adultos, lindando con la conculcación del derecho a la salud física y psicológica que la Constitución garantiza según lo ha consagrado la doctrina del fallo Ponzetti de Balbín ya citado. La reglamentación del matrimonio en análisis, impone al divorciado un régimen de su sexualidad y de su conducta moral que de no aceptar, lo priva de sus derechos matrimoniales aún conservados, sometiéndolo a la posibilidad de que su conducta ulterior sea calificada en nombre de un vínculo ya extinguido en lo espiritual, en lo afectivo y en todos los planos no jurídicos. 11) Que, como se ha expresado, los fracasos matrimoniales ocurridos constituyen un hecho social que debe enfrentarse cuidando que las soluciones jurídicas que se establezcan encaren el problema en el marco que el sistema de las libertades de nuestra Constitución impone al legislador. Y el control de esta condición es la función que nuestra Constitución pone a cargo de este tribunal, que no puede renunciar a la gravísima responsabilidad de señalar aquellas normas legales que impliquen un riesgo para ese sistema de libertades y que por consiguiente podrían retrotraer las condiciones de convivencia de los argentinos a etapas que con gran esfuerzo nuestra sociedad trata de transformar en definitivamente desterradas. El hecho de que el doloroso problema de los fracasos matrimoniales afecte sólo a una parte no mensurable de la población, no significa que se pueda admitir el argumento de que mediante el divorcio vincular se trata de solucionar un conflicto sólo atinente a una minoría y que por eso podría jugar en detrimento del bien común. Por un lado, la mayoría de las regulaciones jurídicas están destinadas a enfrentar situaciones que se plantean con relación a comportamientos de minorías, y sin embargo implican conservar o consolidar el bien común. En el caso del divorcio, la incorporación a la legitimidad matrimonial de miles de parejas que hoy viven en relación de concubinato, constituiría un aporte al bien común mayor que el mantenimiento de la actual situación que importa la segregación en ciertos grupos, en otros la aceptación pura y simple de los concubinatos como verdaderos matrimonios y finalmente en otros la admisión de la ficción matrimonio en el extranjero hoy admitido socialmente. 12) Que corresponde también de acuerdo a lo expresado en el punto 91/4, considerar los aspectos del tema en examen con relación a la libertad de culto que garantiza la Constitución Nacional, la cual así como implica reconocer a todos los habitantes de la Nación el derecho de ejercer libremente un culto, conlleva la facultad de no profesar religión alguna. En cuanto se vincula con la materia tratada, el mensaje con que el Poder Ejecutivo acompañó el proyecto de ley 2393 afirmaba: las leyes que reglamenten el matrimonio deben inspirarse en el mismo espíritu liberal de la Constitución para que sea una verdad la libertad de conciencia, como promesa hecha a todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Sin embargo, el proyecto de ley luego sancionado, establece la indisolubilidad del vínculo matrimonial por divorcio, lo que importa haber receptado la doctrina de la Iglesia Católica Apostólica Romana sobre el matrimonio. De ese modo, si bien la ley 2393 seculariza al matrimonio en cuanto a su celebración y jurisdicción, la circunstancia de sujetarlo a la doctrina de una determinada religión en lo relativo a su disolución, no resulta compatible con la libertad de los habitantes de la Nación de profesar diversas creencias religiosas, en razón de que muchas de ellas no conciben al vínculo como indisoluble ni con el derecho de quienes no profesan ninguna religión, pues éstos también deben asumir iguales consecuencias. Esta fue la posición de Bibiloni en su anteproyecto de reformas al Código Civil de 1936 donde la indisolubilidad del vínculo como contraria a las creencias que constitucionalmente respeta (Bibiloni, Anteproyecto de reformas al Código Civil argentino, p. 95, ed. Abeledo). En síntesis, la neutralidad religiosa de nuestra Constitución Nacional, que surge de la enfática declaración de la libertad de cultos, resulta antagónica con la consagración de normas que impongan la doctrina de una religión determinada y ello constituye una solución que armoniza con la jurisprudencia de esta Corte establecida en el caso Moxey (Fallos, t. 201, p. 406 ­Rev. LA LEY, t. 38, p. 409­) donde se examinaron los impedimentos constitucionales a la imposición compulsiva de normas de una religión estableciéndose que los actos de la vida civil no pueden subordinarse a valores específicos de un culto determinado. Porque ello es contrario a la libertad religiosa establecida por el art. 14 de la Constitución Nacional. Por ello y habiendo dictaminado el Procurador Fiscal se deja sin efecto la sentencia apelada de manera que los autos deberán volver a fin de que por quien corresponda se dicte una nueva con arreglo a lo declarado, restableciendo en consecuencia la aptitud nupcial de las partes al quedar disuelto su vínculo matrimonial. ­ Jorge A. Bacqué. Disidencia del doctor Caballero Considerando: 11/4) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C. confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad deducida contra el art. 64 de la ley de matrimonio civil formulado por los cónyuges divorciados por mutuo consentimiento en los términos del art. 67 bis de la mencionada ley, en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión, se dedujo el recurso extraordinario federal, que fue concedido. 21/4) Que el recurrente tacha de inconstitucionalidad el mencionado artículo, y las demás normas con él concordantes, en la medida en que establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial. 31/4) Que el art. 67, inc. 11 de la Constitución, confiere al Congreso la atribución de dictar el Código Civil lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su disolución. Por tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es indisoluble en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y, en su caso, en qué condiciones. 41/4) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los extranjeros, y, a fortiori, a los argentinos, de casarse conforme a las leyes, pues se trata de un derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28, Constitución). En efecto, los derechos fundamentales que se reconocen por el plexo axiológico de los arts. 14, 14 nuevo y sigts. y concs., lo son conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, que anticipa el recordado límite puesto a la expresión casarse del art. 20 citado de la misma Constitución Nacional. Ello impone que el legislador por acto constituido en el tiempo debe satisfacer los objetivos del propio preámbulo y que él debe hacer el juicio de valor tendiente al equilibrio armónico de afianzar la justicia y consolidar la paz interior, a la par de promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad, o sea lograr el bien general o común, fin último del Estado y, por ende, de toda función de gobierno que tiene en la norma dada por el Congreso el medio más señalado por la ley suprema. Así la función primigenia de gobernar, a cargo del legislador en la forma republicana de gobierno, tiene acabado cumplimiento en un resultado, también de equilibrio armónico, del interés social frente al mero interés individual. Por ese motivo, los límites dados a ese ejercicio por el Congreso, como se ha señalado, impone la inalterabilidad de los derechos subjetivos así creados mientras no se modifique la ley; que, en el caso, no surge forma de alteración alguna en el contexto de la legalidad aplicable y a la que se sometieron las partes en su oportunidad. 51/4) Que no puede estimarse que la determinación legal de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciación de motivaciones de política social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales cuando, como en el caso, existe una fundamentación con antecedentes históricos y culturales que no convierte a la norma en absolutamente irracional (Joaquín V. González, Constitución Nacional, E. Universidad Nacional de Córdoba, año 1964). 61/4) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado culto, pues de lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución legal con la que actualmente mantiene uno de ellos implique extensión de las reglas del ordenamiento canónico al civil. 71/4) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínnculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo podría usarse de él una sola vez. Ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez. 81/4) Que, la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la personalidad, pues la institución matrimonial no trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos o al desarrollo de su personalidad, sino de regular actos que trascienden la esfera de su intimidad ya que se vinculan con la organización de la sociedad. 91/4) Que la indisolubilidad tampoco viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo impide el trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la diferencia de tratamientos dado a la situación de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo cual podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga. 10) Que no aparecen conculcados el derecho a la vida ni los otros derechos fundamentales de la persona humana, sino que existe una reglamentación legal, que lo es tanto formal (acto del legislador) como sustantivo material (norma de carácter general e impersonal y, en consecuencia, objetiva y abstracta), que considera y trata igualmente a los iguales. Surge así inequívocamente que todo el planteo del peticionante se refiere a un criterio de política legislativa, para el logro de aquellos objetivos sintetizados en el preámbulo de la Constitución Nacional. O sea que la modificación corresponde a una función del Congreso quien tiene la atribución de conceder, mejorar o suspender los derechos subjetivos de índole familiar (fallo del 7 de agosto de 1984, causa Firpo y Fallos, t. 243, p. 272 ­Rev. LA LEY, t. 96, p. 371­). No es función del juez. 11) Que siendo de tal manera función propia asignada por la Constitución Nacional al legislador, desconocer esta potestad legítima, en tanto no exista desnaturalización de los derechos reconocidos, implica vulnerar la propia forma republicana de gobierno que impone la división funcional y el respeto irrestricto de ella (confr. art. 11/4, 33 y concs., Constitución Nacional). Se ha dicho muy acertadamente: El juez juzga según la ley y no la ley. Debe destacarse que aun desde una perspectiva muy amplia en la interpretación de la ley, Alf Ross señala que la justicia no puede ser una pauta jurídico política o un criterio último para juzgar una norma. Es decir, que aun en los sistemas donde existe la referencia al common law para crear judicialmente reglas dinámicas, debe el juez respetar, además de los valores estatutarios (legalidad formal), los que resultan de esas prácticas sociales amparadas por las buenas costumbres que deben resultar objetivamente nítidas en la creación. Nosotros nos movemos dentro de un sistema de mayor objetividad porque tenemos sólo la referencia a los valores de la Constitución, que deben ser claramente lesionados en su estructura normativa y conceptual para crear el conflicto que lleve a la declaración de inconstitucionalidad. 12) Que, por otra parte, cabe destacar que, en la cuestión planteada, difícilmente pueda tenerse como configurada la causa que prescribe el art. 100 de la Constitución Nacional, desde que, en rigor, ha faltado la contradicción necesaria y suficiente, para la defensa de la legalidad, en rigor, la otra parte atento a que el Ministerio Público, su defensor nato, no ha tenido participación propiamente dicha, sino que sólo ha dictaminado en las vistas acordadas. Empero se ha considerado lo actuado dado el grado de avance procedimental y mayor garantía del requirente. Por ello, y conforme con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada. ­ José S. Caballero. Disidencia del doctor Belluscio Considerando: 11/4) Que el pronunciamiento de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, confirmatorio del de primera instancia, rechazó la impugnación de inconstitucionalidad deducida contra el art. 64 de la ley de matrimonio civil formulado por los cónyuges divorciados en el expediente agregado por cuerda. Contra tal decisión, se dedujo el recurso extraordinario federal, que fue concedido. 21/4) Que el recurrente tacha de inconstitucionalidad el mencionado artículo, y las demás normas con él concordantes, en la medida en que establecen la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las partes, solicitando, en consecuencia, el restablecimiento de su aptitud nupcial. 31/4) Que el art. 67, inc. 11 de la Constitución confiere al Congreso la atribución de dictar el Código Civil, lo cual lo faculta, obviamente, a regular el matrimonio civil, sus efectos jurídicos y los modos de su disolución. Por tanto, es al Poder Legislativo al cual concierne determinar si el matrimonio es indisoluble en vida de los esposos o no lo es, así como si la disolución faculta a contraer nuevas nupcias y, en su caso, en qué condiciones. 41/4) Que si el Congreso, hasta ahora, ha mantenido la indisolubilidad fuera del caso de muerte real o presunta de uno de los cónyuges, ello no afecta el derecho que la Constitución reconoce a los extranjeros, y, a fortiori, a los argentinos, de casarse conforme a las leyes, pues se trata de un derecho sujeto a la reglamentación del Congreso, la cual es válida en tanto no afecte su esencia (art. 28, Constitución Nacional). 51/4) Que no puede estimarse que la determinación de que el vínculo matrimonial pueda disolverse en virtud del divorcio o no pueda serlo, altere el derecho de casarse, ya que es una de las soluciones posibles que puede adoptar el legislador sobre la base de la apreciación de motivaciones de política social cuya ponderación no es revisable por los jueces sin exceso de sus atribuciones constitucionales. En ese sentido, ha tenido oportunidad de recalcar recientemente esta Corte que la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, y, como en ese caso, la materia aquí en examen se inserta en el cúmulo de facultades que constituyen la competencia funcional del Congreso de la Nación, como órgano investido del poder de reglamentar los derechos y garantías reconocidos por la Carta Magna con el objeto de lograr la coordinación necesaria entre el interés privado y el interés público (causa R.401.XX. Rolón Zappa, Víctor F.Ó, fallada el 30 de setiembre de 1986). 61/4) Que la circunstancia de que, en cuanto a la indisolubilidad del vínculo matrimonial, la ley civil coincida con la legislación canónica, no significa imposición a la población de las reglas de determinado culto, pues de lo que se trata es de reglamentar la posibilidad de disolver unas nupcias y contraer otras, siempre en el ámbito civil, distinto e independiente del religioso. Para ello, el Congreso puede acudir sin mengua de los derechos constitucionales a cualquiera de las dos soluciones, según crea que una o la otra es la más conveniente para las necesidades de la República; ellas han sido sustentadas, a lo largo de la historia, por diversas legislaciones civiles y credos religiosos, sin que la coincidencia de la solución legal con la que actualmente reconoce la Iglesia Católica Romana implique extensión de las reglas del ordenamiento canónico al civil. 71/4) Que, por otra parte, no es argumento válido el de que en caso de mantenerse la indisolubilidad del vínculo matrimonial, el derecho de casarse sería el único que se agotaría con su ejercicio, ya que sólo podría usarse de él una sola vez. Fuera de que ello no es así, ya que la posibilidad de segundas nupcias existe en caso de viudez, con semejante criterio también podría encontrarse base constitucional a la poligamia, ya que si, por ejemplo, el derecho de trabajar justifica la posibilidad de tener a la vez dos o más empleos y haría inconstitucional la ley que lo prohibiera, también cabría sostener que fuese inconstitucional la que prohibiera tener dos o más cónyuges. 81/4) Que la indisolubilidad del vínculo matrimonial en vida de los esposos, tampoco afecta los derechos de la personalidad, pues no se trata simplemente de atender a los intereses privados de los individuos, al desarrollo de su personalidad o la protección de su salud física o psíquica, sino de regular actos que trascienden de su esfera íntima, protegida por el derecho a la privacidad consagrado en el art. 19 de la Constitución, ya que se vinculan con la organización de la sociedad. 91/4) Que, finalmente, dicha indisolubilidad no viola la garantía de igualdad ante la ley, que sólo elimina el trato discriminatorio dado a iguales en las mismas circunstancias, pero no excluye la posibilidad de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes, en tanto la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución de personas o grupos de ellas; lo que implica la legitimidad de la diferencia de tratamiento dado a la situación de las personas unidas en matrimonio de la de aquellas que conviven sin casarse. De lo contrario, no se trataría de disolver o no disolver el vínculo matrimonial, sino de otorgar iguales efectos al concubinato que al matrimonio, lo que podría hipotéticamente ser establecido por el legislador dentro del ejercicio de sus atribuciones, pero a lo cual, evidentemente, la Constitución no lo obliga. Por ello, y conforme con lo dictaminado por el Procurador Fiscal, se confirma la sentencia apelada. ­ Augusto C. Belluscio. (1) La Corte Suprema con fecha diciembre de 2 de 1986 en autos G., R. R. y K. de G., A. N. Resolvió: Por remisión a lo resuelto en la causa S., J. B. c. Z. de S., A. M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393 los doctores Fayt, Petracchi y Bacqué se pronuncian por la procedencia de la impugnación constitucional de dicho texto legal y el presidente de la Corte doctor Caballero y el Ministro doctor Belluscio, en disidencia, consideran que no es contrario a la Constitución Nacional, de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General de la Nación.

 

El fallo plenario "G., G.G. c/ B. de G., S.M. s/Divorcio Vincular". ¿El divorcio solución o el divorcio castigo?. Hemos visto en el caso Sejean al divorcio como solución y no como creador de mayores problemas.

La mayoría en forma impersonal dijo en ese plenario:

La cuestión acerca de la indemnización de los daños y perjuicios resultantes del divorcio, como derivación distinta de sus tradicionales efectos, no tiene solución expresa en la legislación argentina. Tanto en el régimen del Código Civil, tal como fue concebido por Velez Sársfield, como en el de la ley 2393 y en la ley 23.515 (EDLA, 1987-A-330) que derogara esta última, existe una ausencia de norma concreta, en torno a la cuestión en análisis, a diferencia de lo que ocurre con la nulidad del matrimonio. Respeto de ésta el primero acordaba derecho al cónyuge de buena fe a reclamar del de mala fe y de los terceros que hubieran provocado el error, los daños y perjuicios sufridos, a través del art. 234, la segunda lo hacía mediante los arts. 91 y 109 y tercera lo hace en el actual art. 225. La omisión legislativa acerca del tema de que se trata dio origen, en la doctrina y jurisprudencia, a corrientes antagónicas. Un primer grupo de autores se pronunciaba por la negativa: Así, Juan Antonio Bibiloni, en su “Anteproyecto”, coherente de su postura de eliminar del art. 1078 toda referencia al daño moral, argumentando que “la conciencia moral se subleva ante los reclamos del marido que pretende cobrarse el precio de su honor lastimado” (T. II-p. 510 y sigtes.). Guillermo A. Borda, sustentó su oposición al resarcimiento en razones de moral y buenas costumbres, mientras que Jorge Joaquín Llambías interpretó que no era posible proyectar las sanciones de tipo resarcitorio propias del incumplimiento de las obligaciones, a la infracción de deberes de contenido extramatrimonial, como el de fidelidad o el de asistencia entre los cónyuges. Alberto Domingo Millonario descartó tal resarcimiento en el derecho vigente por ausencia de norma expresa, sin perjuicio de considerarlo conveniente de lege ferenda (en Jornadas Australes de Derecho reunidas en Comodoro Rivadavia del 1° al 4 de octubre de 1980, “Responsabilidad Civil”, Córdoba, 1984, págs. 387 a 392, 396, 398 y 401). Enrique Díaz de Guijarro insiste en que carece de respaldo legal la tesis afirmativa por ausencia de preceptos particulares que entiende ineludibles al sostener el carácter autónomo del régimen de sanciones que determina el divorcio; pero a diferencia de Molinario es reacio –más allá del derecho positivo- a todo resarcimiento en ese ámbito y lo califica como “una indignidad” (“Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio” , JA, 1983-III-625/630). La doctrina nacional favorable al resarcimiento de los daños unidos al divorcio es mayorista. Encontramos a Juan Carlos Rébora (“El daño moral”, J.A. –Sec. doc. Pág. 100), quien fue el primero en apoyar la doctrina sentada en la materia, por los tribunales franceses, basados en el texto del art. 1382 del Código Civil y, la jurisprudencia italiana, a partir del art. 1151 del Código Civil, lamentando el vacío existente en la materia en la jurisprudencia nacional (Barbero, Omar, “Daños y perjuicios derivados del divorcio”, pág. 197, N° 155). También se ubican como defensores de esta tesis; Acdeel Ernesto Salas (“Indemnización de los daños derivados del divorcio”, en JA, 1942-II-1011), Leonardo Colombo (“Indemnización del daño producido por el adulterio de la esposa”, LL, 89-708), Arturo Acuña Anzorena (Responsabilidad Civil del cónyuge adúltero y de su cómplice por causas de adulterio”, LL, 27-212), Elías P. Guastavino, Augusto César Belluscio (“Daños y perjuicios derivados del divorcio”, LL, 105-1041), Omar Barbero (ob. cit.), Alberto Gaspar Spota (“Tratado de Derecho Civil”, T. 12 pág. 149), Julio J. López del Carril, Jorge Adolfo Mazzinghi (“Derecho de Familia”, T. II, pág. 26, n° 160 y T. III, pág. 183 y ss.), Jorge Mosset Iturraspe (“Los daños emergentes del divorcio”, LL, 1983-C-348), Daniel Hugo D’Antonio, Eduardo A. Zannoni (“Derecho de Familia”, T. 2, pág. 175 y sigtes.), Héctor L. Mancini, Santiago C. Fassi, Ricardo J. Dutto y Gustavo A. Bossert (Sociedad Conyugal”, T. II, pág. 362), entre otros. La tendencia autoral que acepta la indemnización se basa en el carácter general de las normas del responder civil contenidas en los arts. 1077, 1109 del Código Civil, y en relación al daño moral en el art. 1078, por advertirse en las causales de divorcio verdaderos actos ilícitos. En ese sentido a dicho Mosset Iturraspe “que no hay razón fundada para hacer del matrimonio un coto impenetrable para el derecho de daños… es un principio general del derecho la responsabilidad de los perjuicios sufridos y que ello avanza a todos los extremos de la vida comunitaria sin dejar afuera ningún sector. No es justo otorgar a uno de los esposos “un derecho a dañar sin responsabilidad…” (“Los daños emergentes del divorcio”, LL, 1983-C-348). Aunque en general estén en juego hechos ilícitos dolosos, se admite también el resarcimiento frente al obrar negligente, meramente culposo, o sea tanto para los delitos civiles como para los cuasidelitos (conf. Belluscio,”Derecho de Familia”, T. III, Bs. As., 1981, núms. 886 y 890 y reenvío de nota 256 de pág. 587 a núm. 738, Mosset Iturraspe alude a hechos dolosos, ob.cit. pág. 352). La jurisprudencia se ha expedido concretamente sobre la improcedencia de los daños y perjuicios entablados por el marido contra el cómplice del adulterio de la mujer, mediante la sentencia del Dr. Borda (LL, 89-709 fallo 41.766). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, a través del voto del Dr. Sánchez de Bustamante, el 11 de diciembre de 1970, rechazó la demanda de daño moral, porque no se había acreditado que el demandado hubiera actuado con intención de vejar a su esposa, argumentando que: “El mero antecedente de que resultara el divorcio declarado por su culpa, y los hechos que lo determinan, no bastan para condenarlo a indemnizar a la accionante” (ED, 38-803). La sala II de la Cámara 1° Civil y Comercial de la Plata , el 7 de abril de 1983, por el voto del Dr. Juan Carlos Rezzónico (LL, 1983-C-350) admitió la indemnización en concepto de daño moral ocasionado por el adulterio del consorte. Si bien se distingue en cuanto a los perjuicios reparables, los daños emergentes del divorcio en sí mismo, de aquéllos derivados de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, atento el tema de la convocatoria la decisión del Tribunal debe ceñirse a la indemnización de estos últimos. Limitada la cuestión a la reparabilidad de los daños morales vinculados con los hechos determinantes que llevaron al divorcio, considera esta mayoría que la ausencia de normas particulares en la materia no puede ser aducida para inhibir la indemnización. No puede evidentemente acudirse al silencio en la regulación legislativa de los efectos del divorcio en el régimen legal vigente, para obstar a un resarcimiento que si bien tiene conexión circunstancial con el divorcio, en realidad se correlaciona con el acto ilícito que condujera a su declaración. El principio de especialidad que domina al derecho de familia, no constituye obstáculo para –frente al silencio de la ley- por vía interpretativa, obviar principios de responsabilidad civil como lo son las disposiciones expresas contenidas en los arts. 1077, 1078, 1109 y concordantes del Código Civil que, por su generalidad también son aplicables cuando de los hechos que dan lugar al divorcio, se derivan daños al cónyuge inocente. Esa fue por otra parte la interpretación que hicieron los tribunales franceses con anterioridad a la ley del 2 de abril de 1941, convalidada por la Ordenanza del 12 de abril de 1945, que completó el art. 301 del Código de ese país (conf. Henri León y Jean Mazeaud, “Lecciones de Derecho Civil”, parte primera, vol. IV, trad. De Luis Alcalá Zamora y Castillo, Ed. Jurídica Europa-América, n° 1514, pág. 510 y sigtes.; reseña efectuada por Belluscio, “Derecho de Familia”, T. III, n° 878, pág. 553 y sigtes.). La satisfacción de la víctima del daño moral generado por los hechos que desencadenaron el divorcio, no se alcanza con la sanción de culpabilidad para el ofensor, lo que explica que si se atiende a las finalidades indemnizatorias deba imponerse en forma paralela el correspondiente resarcimiento. Es que si uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas por el art. 202 del Código Civil, está cometiendo un hecho ilícito, porque viola deberes derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si ese ilícito además causa un daño objetivamente cierto a la persona del inocente, no existe impedimento alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con las sanciones propias de ese ámbito. Si bien puede admitirse que el derecho de familia ofrece particularidades que, en algunos aspectos, lo diferencian de otros institutos, lo cierto es que integra un cuerpo normativo congruente, cual es el Código Civil, que sanciona a quien viola un deber jurídico, sea dolosa o culposamente, con la obligación de resarcir el daño causado. Tales disposiciones, ante la ausencia de norma específica que excluya su aplicación, también forman parte del régimen jurídico que integra el derecho de familia. Bien dice Mosset Iturraspe en el trabajo citado, “la vida en comunidad donde tiene vigencia plena el naeminem laedere o deber de no dañar y, como contrapartida la responsabilidad por los perjuicios ocasionados, en relación adecuada de causalidad con el hecho antijurídico, no puede fraccionarse; no es posible sostener que el matrimonio es una comunidad con su propio plexo normativo “autónomo y cerrado”…, sino que a la vez “se encuentra sometida a las normas generales”. Desde otro ángulo se ha sostenido que no se trata de una acumulación de reparaciones por un mismo hecho como sostuviera la tesis negativa, sino de consecuencias distintas con reparaciones independientes, que también tienen un fundamento diferente. Así el derecho de alimentos del cónyuge inocente, tiene un fin asistencial que tiende a cubrir las necesidades alimentarias de éste. Y el resarcimiento por daño moral, apunta a enjugar las consecuencias del hecho ilícito. Tampoco se advierten tintes inmorales en el reclamo indemnizatorio del daño moral en tratamiento, ni tampoco que su reconocimiento conlleve al estigma de la indignidad. Muy por el contrario, la ética quedaría reñida con el derecho si en materia de daños morales conectados con las causales del divorcio se concluyera que la reparación se limita a la simple declaración de culpa del ofensor. En consecuencia, y si bien corresponderá al juzgador en definitiva analizar los elementos de juicio que presente cada caso, la conducta de los cónyuges y la relación de causalidad entre esta y el daño moral que uno de ellos alega, este Tribunal no encuentra obstáculo en el sistema legal vigente para la procedencia de su reparación. Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303) se resuelve: “En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. – Carlos Roberto Degiorgis – Jorge A. Giardulli (con aclaración).- Gladys Stella Alvarez.- Ana María Luaces (por sus fundamentos).- Hugo Molteni (por sus fundamentos).- Jorge Escuti Pizarro (en disidencia y con ampliación de sus fundamentos). –Luis López Aramburu (en disidencia y por sus fundamentos).- Gerónimo Sansó. – José A. Martín de Mundo (en disidencia). – Javier Ruda (por sus fundamentos). – Jorge H. Alterini. –José Luis Galmarini (por sus fundamentos). – Alberto J. Bueres. – Alí Joaquín Salgado. –Osvaldo D. Mirás (en disidencia y por sus fundamentos). – Juan Carlos Dupuis. – Mario P. Calatayud (con aclaración). – Elena I. Highton (con ampliación de fundamentos). –Ana María Conde. –Fernando Posse Saguier. – Roberto Ernesto Greco (por sus fundamentos). –Leopoldo L. V. Montes de Oca. – Marcelo J. Achával (en disidencia). –Claudio Marcelo Koper (en disidencia y por sus fundamentos). –Julio Ojea Quintana (en disidencia y por sus fundamentos). – Delfina M. Borda (en disidencia y por sus fundamentos). – Eduardo Leopoldo Fermé. – Luis Gerardo Lérida (con aclaración). – Teresa M. Estévez Brasa (en disidencia y con ampliación de fundamentos). – Julio R. Moreno Hueyo (en disidencia). – Emilio M. Pascual (con aclaración). – Carlos Polak. – Hernán Daray. – Carlos Horacio Gárgano (en disidencia). – No intervienen los Dres. Russomanno y Wilde por hallarse en uso de licencia. Las vocalías N° 19, 23 y 28 se encuentran vacantes (Sec,: Adriana de Pildán). En disidencia los Doctores Escuti Pizarro, López Aramburu, de Mundo, Achával, Kiper, Estévez Brasa, Moreno Hueyo y Gárgano dijeron.- Esta minoría considera que el tema del plenario merece una respuesta negativa. En primer lugar el derecho de familia se caracteriza por su especialidad, de ahí que sus normas, en gran medida, sean de orden público, imperativas en su mayor parte, lo que obsta a la aplicación de las normas generales de la responsabilidad por daños. Además en materia de sanciones sólo deben aplicarse las específicamente admitidas por la ley, sin que por vía de analogía puedan utilizarse las previstas para otras situaciones jurídicas, de origen contractual o extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tienen tales linajes. Tanto en el Código Civil en su texto original (art. 234) cuanto en la ley 2393 (art. 91 y 109) se previó la indemnización de los daños y perjuicios a cargo del cónyuge de mala fe en los supuestos de nulidad de matrimonio. La última norma admitió la reparación del daño moral en época en que el art. 1078 del Código (antes de la reforma de la ley 17.711 ED, 21-961) requería para obtenerla que se estuviese en presencia de un delito de derecho criminal. Así, al no haber previsión semejante para el cónyuge culpable del divorcio, pudo sostenerse que en esta hipótesis se excluyó la factibilidad de reclamar daños y perjuicios (conf. Díaz de Guijarro, “Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad del matrimonio”, JA, 1983-III-625). Si el legislador hubiese entendido que correspondía la reparación de los daños y perjuicios en el divorcio, sea por la aplicación de los principios generales sobre la responsabilidad civil, o por analogía con lo dispuesto por la citada ley de matrimonio civil, debió pronunciarse expresamente para concluir con la discrepancia. Sin embargo, al instaurarse el divorcio vincular con la sanción de la ley 23.515, se mantuvo una norma semejante para los efectos de la nulidad de matrimonio (art. 225 del Código Civil en su redacción actual), sin agregar una similar para el culpable del divorcio, a cuyo fin bastaba con establecer que a las relaciones ente los cónyuges les serán aplicables las disposiciones de este código sobre responsabilidad civil. De tal modo, puede sostenerse que tácitamente se adscribió a la discriminación en el tratamiento de uno y otro instituto; sirviendo ello de interpretación auténtica del régimen vigente así como del anterior en lo que a situaciones aún pendientes pudiere ser aplicable (art. 3, Código Civil). La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino, según la clásica definición de Portalis citada por Borda (“Tratado…”, “Familia”, 5° ed. Perrot, pág. 45, núm. 47) y por Mazzinghi (“Derecho de Familia”, ed. Abeledo Perrot, T. I, núm. 21,pág. 68). En presencia de una hipótesis de nulidad es de rigor que no hubo connubio. Ningún efecto de tal se prevé para el cónyuge de mala fe (art. 223 del código Civil antes art. 89 de la ley 2393). Y si no hubo matrimonio no concurren aquellos principios que hacen a esta particular comunidad, base del entramado social, con lo que ésta pudo ser la razón por la cual el legislador ha admitido el resarcimiento causado por quien desplegó un obrar delictivo. En cambio, habiendo matrimonio, dichos angulares principios excluyen toda idea de reclamo indemnizatorio, pecuniario, entre los consortes y en razón de tales, ni aun frente al cometimiento de actos ilícitos, como son los que constituyen las causales de divorcio. Quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido con todo lo que ello implica. Si por distintas circunstancias, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias deben ser cuidadosamente sopesadas antes de dar un paso tan trascendental. Con lo que, acordar por vía jurisprudencial una indemnización, significaría tanto como asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos. Es que, precisamente por las características propias de la institución del matrimonio que atiende a una particular realidad vital de convivencia y afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recíprocas, en modo alguno cabría aplicar normas que son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad por hechos ilícitos. Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importaría una eventual “fuga” de los litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio sanción, toda vez que las partes buscarán por todos los medios acreditar, en juicio contradictorio, la culpa de su consorte para hacerse acreedor de la indemnización de los daños materiales y morales, eludiendo la vía del divorcio por presentación conjunta o la causal objetiva de separación de hecho por más de tres años (art. 214. ley 23.515), a la que tiende la legislación moderna sin excepción. En suma, cabe concluir que el régimen de sanciones que determina el divorcio es autónomo tanto por la inexistencia de normas precisas y concordantes en otros dispositivos legales, como por la naturaleza propia y exclusiva de la regulación de la familia, por lo que no es dable sostener la aplicación de normas comunes de responsabilidad y condenar al culpable a una satisfacción pecuniaria que se añada a las sanciones que específicamente contempla la ley para tales conductas. Los fundamentos expuestos excluyen la posibilidad de reconocer una reparación como consecuencia de la culpabilidad recaída en el juicio de divorcio. Por estas consideraciones como doctrina legal obligatoria (art. 30 del Código Procesal) se resuelve: “En nuestro derecho positivo no es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio.- Jorge Escuti Pizarro. – Luis López Aramburu. – José A. Martín de Mundo – Marcelo J. Achával. – Claudio Marcelo Koper. – Teresa M. Estévez Brasa. – Julio R. Moreno Hueyo. – Carlos Horacio Gárgano.

Fundamentos de los Doctores Ana María Luaces y Hugo Molteni. –

A nuestro juicio resulta claro que el régimen de sanciones que determina el divorcio es autónomo, por la naturaleza propia y exclusiva de la regulación de la familia, por lo que en principio compartimos la tesis de la minoría en cuanto concluye que no estable sostener la aplicación de normas comunes de responsabilidad por daño moral y condenar al culpable a una satisfacción pecuniaria que se añada a las sanciones que específicamente contempla la ley para tales conductas. La especialidad del derecho de familia y las características propias de la institución del matrimonio, que atienden a una particular realidad vital de convivencia y afinidades fundadas en el amor y la tolerancia recíprocas, no permiten por lo pronto, aplicar normas que son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad por los hechos ilícitos. Las conductas lesivas que ordinariamente asumen los cónyuges con sustento en el desamor, en la incomprensión, en la pérdida del respecto recíproco o en el desgaste que suelen generar muchos pesares de la vida, no pueden ser reguladas por las normas atinentes a la responsabilidad patrimonial, que conduzca a dirimirlas mediante resarcimientos económicos; en especial cuando las tesituras que tal vez pusieron fin al matrimonio obedecieron a causas sentimentales e íntimas, muy difíciles de elucidar y generalmente atribuibles a actitudes antimatrimoniales recíprocas. Muchos de los deberes matrimoniales sólo pueden cumplirse por quienes conservan el afecto conyugal, como la fidelidad, la asistencia moral o el débito conyugal, los cuales no son fácilmente concebibles sino a la luz del afecto matrimonial. Hasta su mención como simples deberes jurídicos resultaría casi ofensiva si al “acreedor” de aquellas conductas las ofrece cumplir porque no se desea violar la ley. Como bien expresan Diez Picazo y Antonio Gullón, el contenido ético del derecho de familia se encuentra, más que en su regulación jurídica, en los comportamientos reales, los cuales tienen su razón al margen del derecho y por otro tipo de impulsos y motivaciones (“Sistema de Derecho Civil”, vol. IV, p. 42-VI-1). Cuando un hombre y una mujer se prometen mutuamente cumplir con los deberes matrimoniales, asumen un compromiso mucho mayor que el de quien firma un contrato de sociedad, porque los deberes son asumidos con una vocación vital y con el convencimiento de que podrán ser permanentemente cumplidos. Si esto no se logra, se deberá soportar el fracaso que la ruptura implica en el desarrollo de su vida personal y, además, asumir las obligaciones que en forma expresa le impone la ley, pero trasladarlo al campo de la responsabilidad civil implica asignarle consecuencias no previstas en la ley y que, en todo caso, el legislador debería evaluar. Por ello coincidimos en términos generales con la nutrida doctrina que considera que las inconductas matrimoniales deben encontrar su correlativa sanción en el reconocimiento y declaración de la culpabilidad que motiva en divorcio, amén de las secuelas económicas que el mismo acarrea, tales como la pérdida de la vocación hereditaria (art. 3574 del Código Civil), la obligación de pasar alimentos (art. 207 del Código Civil) o el derecho que se reconoce al inocente de continuar ocupando el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal (conf. arts. 202, 203 y 211 del Código civil; ver Bibilioni, J.A., “Anteproyecto”, T. 2, p. 510 y ss.; Borda, G.A., “Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio”, ED, 147-813; Llambías, J.J., “Obligaciones”, T. 1, n° 21 y sigtes.; Díaz de Guijarro, E.,JA, 1983-III-625; Molinario, A.D.,”Responsabilidad civil”, p. 387 y sigtes.; Vidal Taquín, “Matrimonio Civil”, p. 120; Di Lella, P., “Derecho de daños vs. Derecho de familia”, LL, 1992-D-862; Ippólito, S.C. y Liz, C.A. en LL, 1991-E-1051; Mizrahi, M. L. JA, 1991-IV-680). Aceptar la tesis afirmativa del modo que resulta propuesta por la mayoría, no sólo conduciría a generar un nuevo factor disuasivo para asumir un compromiso de la trascendencia del matrimonio –cuyo idea de un vínculo absolutamente indisoluble se halla en franca declinación-, sino que fundamentalmente dificultaría la posibilidad de que los conflictos se encaminen por la más civilizada y menos dolorosa vía del divorcio remedio. El criterio indemnizatorio por las conductas configurativas de las causales de divorcio, obstan en gran medida para alcanzar los logros que los tribunales de familia y las nuevas tendencias interdisciplinarias buscan soluciones frente a profundas crisis de la familia y las nocivas proyecciones que ello genera sobre el individuo y la sociedad. Resulta sumamente difícil proponer tratamientos y soluciones amigables entre ex cónyuges –tan primordiales para la saludable crianza de los hijos menores-, cuando se crean expectativas de ventajas económicas al que resulte ganador de la contienda y consigna probar la configuración de alguna actitud que le hubiese producido mortificación espiritual o alteración de sus afecciones legítimas. Ello constituiría, sin duda, un incentivo más efectivo que cualquier resentimiento para encaminar la discrepancia por la vía del divorcio contencioso; y cuando el tema del incuantificable daño moral participe en la mesa de las conciliaciones, quedarán aventados o malogrados muchos convenios auspiciosos para los hijos o para dirimir razonablemente los aspectos patrimoniales del matrimonio (conf. Di Lella, P., ob. cit., p. 868; Albarracín, M., “Divorcio destructivo: particularización sobre los aspectos del conflicto”, LL, 1992-A-910). En definitiva, creemos junto a la minoría de este plenario, que el derecho de daños no se aplica para regular las relaciones y deberes derivados del vínculo familiar, porque la legislación les reserva un régimen propio, cuyas finalidades hacen preferible que ciertos daños morales no sean enjugados, antes que los cónyuges pretendan cobrarse el precio de su honor lastimado o traten sus problemas con el frío razonamiento del derecho patrimonial (conf. Bibiloni, “Anteproyecto” cit. Y Borda, G. A., ED, 147-814). Sin embargo, nuestra respuesta afirmativa al interrogante que abre el debate, se funda en que estimamos que en algún supuesto extremo sería susceptible de reparación el daño moral ocasionado por un cónyuge como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, dado que entendemos atinada la salvedad apuntada por el Dr. Cifuentes en el erudito voto contenido en la sentencia de la sala C del 17 de mayo de 1988 (ver LL., 1988-D-378) y en el artículo registrado en LL, 1990-B-805, quien reserva su procedencia cuando los hechos que fundaron el divorcio “tienen una fuerza dañadora muy punzante, en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico…”. En tales hipótesis, al margen de que la conducta antijurídica frustró la relación matrimonial, “infirió una lesión al bien moral que debe ser compensada con carácter autónomo…”, correspondiendo en consecuencia el amparo de los derechos personalísimos heridos según las normas comunes de la ley civil. Vale decir, que procedería un resarcimiento de este tipo sólo en aquellos casos en que se caracterizan por “…la índole dolorosa y acentuada del ataque que sobrepase la mera relación matrimonial en sus implicancias, culpas y quiebras”. Los hechos que llevaron al divorcio pueden tener una potencialidad dañosa de tal entidad, que hieran seriamente el prestigio o los valores espirituales o físicos del cónyuge inocente. Si la acentuada índole del ataque sobrepasa los naturales efectos de la frustración de la relación matrimonial, generadora que explicables resentimientos, actitudes injuriosas e incluso conductas adúlteras fundadas en el desamor, es menester concluir que esas actitudes extremas penetran en el campo aquiliano y deben ser reprimidas con sanciones propias de ese ámbito, toda vez que han sobrepasado la protección y el derecho del inocente. Así el supuesto de un adulterio desembozado y afrentoso, que produzca rebajamiento ante otros y un hiriente ataque a la dignidad del cónyuge, como aquellos supuestos de injurias cometidas en el equívoco afán de descrédito, con relevantes proyecciones dañosas para el atacado, conformarían conductas de una gravedad que excederían la medida habituad de la culpa en el divorcio y permitirían, entonces, reconocer la existencia de una acción personalísima para la reparación de estos hechos, autónoma al juicio de divorcio. Las sanciones impuestas por la normativa matrimonial se verían desbordadas frente a tales hipótesis y por tanto, razones de justicia avalarían su emplazamiento en otro campo del derecho, que acuerde reparación del relevante agravio espiritual inferido. No sería razonable ni moral, que la condición de cónyuge pudiere en tales casos cohonestar una condena patrimonial, cuyo fundamento se encontraría en una acción antijurídica que excede las ofensas que comúnmente se prodigan los cónyuges mal avenidos. Del mismo modo, como las actitudes de los contratantes pueden ser juzgadas por las más severas reglas de los hechos ilícitos cuando las inconductas negociales resultan configurativas de delitos del derecho criminal (art. 1107 del Código Civil), algo similar advertimos que sucede con la distinción que propiciamos del derecho de familia y el de daños, ya que las pautas que reglan la responsabilidad civil sólo deberían abarcar la conducta de los cónyuges, cuando más que como tales, actuaron como verdaderos delincuentes en su malicioso empeño de proyecciones sumamente lesivas para el esposo inocente. Al reservar la procedencia del daño moral a hipótesis tan singulares, no se corre el riesgo de quebrar la especialidad del derecho de familia, ni empañar sus finalidades o superponer su régimen de sanciones, como tampoco se alientan posturas crematísticas, que, entre las desgracias del fracaso matrimonial, busquen una ventaja inmoral. La conducta merecedora de una condena por daño moral, no es la configurativa de las causales de divorcio, sino el referido obrar malicioso, de potencialidad dañosa, que tuvo una clara y excluyente inspiración nociva. Es un obrar que no condice con el de un cónyuge espiritualmente herido o resentido, sino el asumido por quien, con prescindencia de su condición matrimonial, desarrolla una actitud francamente delictual. Bajo esta ceñida óptica y con las limitaciones apuntadas, adherimos entonces el criterio mayoritario, porque pensamos que la legislación no excluye que bajo las excepcionales circunstancias apuntadas, se confiera la reparación del agravio moral a favor del cónyuge inocente.- Hugo Molteni. – Ana María Luaces.

Ampliación de fundamentos al voto de la minoría del Doctor Jorge Escuti Pizarro.-

Pese a mi total coincidencia con el voto de la minoría, dejo sentado que al votar en primer término en la causa libre de la sala A, nº 123.892 del 24/5/93, luego de reseñar los distintos criterios doctrinarios y jurisprudenciales existentes al respecto, al adherir a la tesis negativa, sinteticé así mi pensamiento: “1º El Derecho de Familia se caracteriza por su especialidad, de ahí que sus normas, en gran medida, sean de orden público, imperativas en su mayor parte, lo que obsta a la dependencia que puedan o no prestarle quienes están sujetas a ellas, de modo que, salvo en aspectos meramente patrimoniales, no se impone el libre albedrío, pues la voluntad es sólo de la ley. 2º En materia de sanciones, sólo deben aplicarse las específicamente admitidas por la ley, sin que por vía de analogía puedan utilizarse las previstas para otras situaciones, de origen contractual o extracontractual, desde que ni el estado de familia, ni el de su pilar, el matrimonio, tiene tales linajes. 3º Ni el Código Civil redactado por Velez Sársfield, ni las sustanciales reformas introducidas por las leyes 2393 y 23.515, contemplan otras sanciones, en cuanto a daños y perjuicios, que las establecidas en cada caso, en los arts. 234, 91 y 225, o sea, en los supuestos de nulidad de matrimonio, autorizándose al cónyuge de buena fe a demandar, por indemnización de daños y perjuicios, al de mala fe o a los terceros que hubiesen provocado el error, o, como agrega la norma vigente, a quien hubiere “incurrido en dolo o ejercido la violencia”, posición sin duda coherente la del legislador, porque al declararse la nulidad, el matrimonio se considera como que nunca existió, lo cual no obsta, entonces, a demandar por los daños ocasionados a quien de buena fe contrajo las fallidas nupcias. 4º La ley 23.515 prevé en el art. 207, inc. 4 como efecto de la separación personal en los casos del art. 202, y en lo relativo a los alimentos, la eventual pérdida de un derecho de pensión, norma esta de inequívoco aspecto indemnizatorio, más allá de un deber asistencial. 5º La circunstancia de que en materia de separación de bienes, para dividir por mitades los gananciales, no se tenga en cuenta la culpa ni la inocencia de los cónyuges, no pudiendo ninguno de ellos probar la inexistencia de colaboración de otro, ni tampoco que hubiese sido un obstáculo para su logro”. Y concluí, entonces, que ni aún acudiendo a la “equidad” para admitirse la procedencia del daño moral en esta clase de juicios, para lo cual cité a Alfredo Orgaz (“Los jueces y las leyes injustas”, en DE, 75-757): En derechos positivos como el “nuestro, y como la mayor parte de los modernos, de leyes y códigos escritos, el valor de la seguridad prevalece sobre el de la justicia, cuando ambos se hallan en conflicto. Para dar seguridad las leyes se escriben, cabalmente, y por esto, aunque no fueren justas, obligan incondicionalmente a los gobernantes, jueces y ciudadanos. La injusticia no puede ser enmendada judicialmente sino legislativamente: esto deriva inmediatamente a la “Constitución”, o sea que, en definitiva, mientras el legislador no reforme la ley, como Juez me está vedado hacerlo, pese a que puedan existir situaciones límites como las que se pusieron de relieve en el acuerdo previsto por el art. 297 del Código Procesal.- Jorge Escuti Pizarro.

El Doctor López Aramburu dijo. –

Que con motivo del fallo dictado por la sala C de ésta Cámara el 17 de mayo de 1988, en la causa “Linzuin de Paludi M.S. c. Paludi s/divorcio”, el distinguido colega doctor Cifuentes realizó un exhaustivo análisis del régimen legal del matrimonio, poniendo de resalto su carácter en el Considerando I de su voto, análisis al que adhiere y me remito en homenaje a la brevedad, en el sentido de que el legislador fijó –de modo ex profeso y fundado- un régimen específico para regular las relaciones de las personas dentro del matrimonio y desechando la aplicación –para ello- de las reglas generales establecidas en la legislación de fondo, por cuanto estas últimas fueron pensadas para reglar otro tipo de situaciones y vínculos de los particulares con sus semejantes. Debo agregar que no comparto el criterio de valoración de la gravedad de la causal acreditada, a fin de determinar la procedencia de una indemnización por daño moral en el juicio de divorcio. Esto es así, por cuanto la legislación vigente no acepta causales baladíes y, para otorgar el divorcio exige, como requisito, la existencia de una causal –de tal gravedad- que obste a la convivencia. Ello también sucede en el llamado “divorcio de común acuerdo”, puesto que su exteriorización y tratamiento en el ámbito reservado de la audiencia con el magistrado y el hecho de que no se deje constancia de lo tratado en el acta, no implica su inexistencia. Es más, bien puede ser que, ante su gravedad, los cónyuges optaran por esa vía a fin de sustraer del conocimiento de sus hijos y familiares las razones que motivaran el fracaso matrimonial. Lo reseñado ut supra y la posibilidad de un voto mayoritario afirmativo, me ocasiona algunas inquietudes, ya que si no puede haber sentencia de divorcio sin causal grave que obste a la convivencia, de ello se desprendería –necesariamente- que el cónyuge inocente se habría visto afectado anímicamente por la conducta del culpable, a tal punto que le impediría proseguir la vida común. Y esto implica una injuria a su espíritu o daño moral que correspondería resarcir. En otras palabras, decretado un divorcio –y esto no puede hacerse sin que haya culpa grave- pareciera corresponder el otorgamiento de la indemnización por daño moral en forma automática. A no ser que se acredite en autos, que el esposo inocente tiene tal insensibilidad espiritual, que aquella conducta injuriosa no le ha afectado en lo más mínimo, situación que no es presumible, por no darse en el orden normal de las cosas. Si a ello se le agrega que si se permitiese la penetración de las normas generales dentro de la institución matrimonial, no se advertiría cual sería el obstáculo que impidiera la aplicación de otras normas -también de carácter general- en la institución del matrimonio. Por otra parte, debe considerarse la posibilidad del dictado de una sentencia por culpa concurrente, y que dicha circunstancia no implica la inexistencia de daños mutuos ni obsta a su mensurabilidad, lo cual podría llevar a que los jueces tuvieran que establecer compensaciones o proporciones para indemnizar el daño propio de cada uno de los esposos. Cabe poner de resalto que los miembros del Congreso al redactar la ley de matrimonio, no ignoraban los alcances y efectos de la institución sobre la cual legislaban, ni desconocían el deber de no dañar o los demás principios generales del derecho y que, sin embargo, ex profeso establecieron un régimen específico y con soluciones particulares para aquella institución. Es más, en todas las oportunidades en que introdujeron modificaciones en el régimen legal del matrimonio y la familia –algunas de cercana data- ratificaron tácitamente dicha especificidad, aún cuando conocían perfectamente el largo debate sobre el tema y la legislación de los pocos países que aceptan una indemnización como la que se discute. También merece destacarse que no observo oscuridad, contradicción, laguna u omisión en el régimen legal del matrimonio y de la familia, que permita una interpretación como la que se propone, y que opino que ésta implica la derogación del principio de especificidad adoptada intencionalmente por el legislador. Asimismo, considero oportuno señalar que no pienso que el sistema vigente sea de una bondad tal que no pueda mejorarse. Empero, opino que una alteración tan profunda del régimen legal del matrimonio –cuyas normas son mayoritariamente de orden público- requiere un debate más amplio que el que se hace en el seno de esta Cámara, es decir que dicha reforma debe plantearse en el ámbito del Poder Legislativo y que necesita una ley específica para su incorporación. Por lo expuesto, voto por la negativa a la cuestión propuesta en el presente plenario.- Luis López Aramburu.

Fundamentos del Doctor Javier Mario Ruda Bart.-

En los últimos tiempos puede fácilmente advertirse que se están contemplando una cantidad de “daños” a los que, tanto la jurisprudencia como la doctrina, brindan favorable acogida en el plano indemnizatorio. Así aparecen el daño estético, el daño psicológico, el ecológico, el derivado por productos elaborados, el moral, etcétera. Se habla concretamente de intereses difusos y de otros nuevos institutos. Todo lo cual conduce a pensar con certeza que el derecho de daños se está convirtiendo en una verdadera especialidad dentro del derecho civil. Esta amplitud inclina a pensar que el derecho quiere ocuparse, a través de la ley, de proteger a la persona en su integridad, y que, en consecuencia, todo daño que sufra como sujeto individual o como comunidad, debe ser indemnizado. El matrimonio es un instituto del derecho, escogido como modo de vida por el hombre desde sus orígenes que se ha presentado de las más variadas maneras. No es el caso de tratar ahora estas formas de conformación, pero sí interesa destacar el hecho de que el hombre no haya abandonado este instituyo que, con idas y venidas, con siglos de distancia, no se diferencia mucho del que rigió en el derecho romano. No es posible, pues, desentenderse del daño moral en caso de culpabilidad en el divorcio. Ahora bien, la cuestión presenta diferentes aspectos a contemplar. Si bien las causales enumeradas en el art. 202 del Código Civil tienen una base de ilicitud, no sucede lo mismo con los supuestos previstos en el art. 203 del mismo cuerpo legal. Aunque el “derecho de familia” presenta características propias, es dable admitir que la indemnización de los daños y perjuicios causados por cónyuge culpable deba recibir favorable acogida. El Código de Vélez no atendió expresamente esta cuestión, como tampoco la vieja ley 2393 ni la novísima 23.515. No obstante interesa poner en relieve que tanto el código original como las mencionadas leyes se ocupan de la situación que se plantea en el supuesto de nulidad de matrimonio. El código regulaba en su derogado art. 234 la posibilidad que tenía el cónyuge de buena fe de poder demandar al de mala fe y a los terceros que “… hubieran provocado el error, por indemnización del perjuicio recibido…”. Lo mismo disponían los derogados arts. 91 y 109 de la ley 2393. La vigente ley de matrimonio civil, reformadora del Código Civil y ordenada dentro de éste, se ocupa del tema con idéntico o similar criterio que el seguido por las anteriores legislaciones. Así las cosas, surgieron dos corrientes doctrinarias contrapuestas: una da cabida a la indemnización y la otra niega toda posibilidad. Dentro de la corriente que niega indemnización, Bibiloni se manifestó enérgico opositor a la reparación del daño moral. Borda también se opuso y fundó su postura en entender que el otorgar esta indemnización implicaría ir en contra de la moral y las buenas costumbres. Llambías, por su parte, entendió que no era posible resarcir el incumplimiento de deberes de origen extramatrimonial. Molinario desestimo la posibilidad de tal indemnización ya que se carece de norma expresa, sin perjuicio de considerarlo conveniente de lege ferenda, en las Jornadas Australes de Derecho reunidas en Comodoro Rivadavia en octubre de 1980, “Responsabilidad Civil”, Díaz de Guijarro comparte la oposición de Molinario frente a la ausencia de norma expresa, pero se separa del pensamiento de aquél cuando estima que más allá del derecho vigente, otorgar esta indemnización sería una indignidad (JA, 1983-III-625). Con respecto a la otra corriente, la que viabiliza la indemnización, en su favor se han pronunciado Zannoni (“Derecho Civil”, “Derecho de Familia”, T. II), Belluscio (“Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio y de la Anulación del Matrimonio”), Aída Kemelmajer de Carlucci (“Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia”), Mosset Iturraspe (“Los Daños Emergentes del Divorcio”, LL, 1983-C-348), Barbero, Omar U. (“Daños y Perjuicios Derivados del Divorcio”), entre muchos otros. Se ha dicho ya que el derecho de familia presenta características que le son propias, sin embargo el derecho de familia es parte del derecho civil. En lo que respecta a la indemnización del daño o daños morales, se debe pensar en aquellos hechos ilícitos que dieron lugar a las causales invocadas por el cónyuge inocente y nunca considerarlos como efectos del divorcio. El daño, si es causal de divorcio, es justamente eso: causal, jamás efecto o consecuencia. Si la causal o las causales invocadas por el cónyuge inocente reúnen los presupuestos de la responsabilidad se estará en presencia de un hecho ilícito generador de dicha responsabilidad. Y si este hecho antijurídico ha causado daño moral no se ve obstáculo alguno para que sea indemnizado. Entenderlo de otro modo sería dejar sin reparar hechos ilícitos imputables a su autor. Con todo, es lógico que al momento de concederse esta indemnización el juez deberá ser sumamente prudente en la intención del reclamo. En primer término ha de considerar la relación que ha existido entre las partes: la más íntima que puede existir entre un hombre y una mujer (sagrada para quienes tenemos fe en Dios). Justamente por eso, denegar la indemnización al cónyuge inocente que se ve obligado a perder el estado de vida marital, a padecer la descomposición familiar y a enfrentar un estado de vida que no era el elegido en el momento de optar por el matrimonio, aparece como una pasmosa injusticia. La responsabilidad civil es única, como sus principios y como los presupuestos que la rigen. En virtud de ésto el cónyuge culpable para supuestos de divorcio o separación personal, o de mala fe para supuestos de nulidad de matrimonio, deberá indemnizar al cónyuge inocente o de buena fe, siempre y cuando el hecho ilícito –causal determinante- ha provocado daño moral. Finalmente, ¿de qué sirve una sentencia que declara su inocencia si, aun siendo víctima de un daño moral, no se le concede la facultad de accionar en contra del culpable? Y ésto so pretexto de que la especial relación matrimonial carece de una normativa específica al respecto, o por convertir esta materia en dominio exclusivo y excluyente del “derecho de familia”, o por fundarse en la falacia de que la relación matrimonial no debe ser tratada como un negocio jurídico. Entiendo en definitiva que por vía de principio será aplicable al hecho ilícito generador de daño moral al cónyuge inocente lo normado en el art. 1078 del Código Civil; el que unido al 1109 y concordantes confiere plena aptitud al cónyuge inocente de una separación personal o divorcio para accionar por la indemnización del daño moral del que hubiere sido víctima –Javier Mario Ruda Bart.

Sobre la cuestión propuesta el Doctor Galmarini Dijo.-

Tras largo cavilar no he encontrado una respuesta que permita abarcar genéricamente los supuestos en los que sea procedente el resarcimiento de daños materiales o morales derivados del divorcio o de los hechos que configuran las causales subjetivas. Tal situación me llevó a dudar sobre el sentido afirmativo o negativo de mi voto en este plenario. Pero el largo meditar enderezado a encontrar una verdad abarcadora, sin haberlo logrado hasta ahora, me ha permitido al menos vislumbrar una respuesta al tema de esta convocatoria, el cual se ciñe a dos cuestiones excluyentes de otras que ha debatido la doctrina vinculadas con los daños y perjuicios derivados del divorcio. La cuestión aquí sometida a decisión plenaria por un lado se centra en si es susceptible de reparación el “daño moral” ocasionado por el cónyuge culpable, y por otro se limita a aquel daño que es consecuencia de los “hechos constitutivos de las causales de divorcio”, no al que proviene del divorcio en sí mismo. Así encuadrada la cuestión juzgo que no sería acertado pronunciarse porque siempre que se decrete el divorcio por culpa de uno de los cónyuges corresponderá el resarcimiento del daño moral, ni tampoco lo sería porque nunca corresponderá. Estas soluciones extremas son a mi juicio inadmisibles. Pero como pueden presentarse casos concretos en los que los hechos configurativos de las causales de divorcio generen daño moral y la formulación del temario pregunta si es susceptible de reparación, llego a la conclusión de que corresponde dar la respuesta afirmativa, aunque no lo sea en la generalidad de los casos, sino cuando se presenten las circunstancias singulares que a criterio del juez reúnan los requisitos que tornen procedente el resarcimiento según las normas jurídicas que configuran la legislación nacional vigente. El carácter único de la legislación no obsta a que en ella existan matices según las instituciones y materias específicas sobre las que se aplica, constituyendo así las especialidades, cuyas diferencias no alteran esa unidad legislativa, sino que la enriquecen. De tal forma la legislación nacional no impide que algunos hechos tengan distinto tratamiento según el ámbito en el que ocurran y el marco jurídico en el que se aplique. Lo cual es revelador de que este plenario no tendrá otra virtud que la de reconocer que es susceptible de reparación el daño moral en el supuesto previsto en el plenario, pero quedará a criterio del juzgador apreciar en cada caso concreto que se someta a su decisión si se presentan los presupuestos de fondo y de forma para su procedencia. Esto es, no necesariamente cuando se considere configurada una causal subjetiva de divorcio se provoca daño moral en el cónyuge inocente, que sea susceptible de resarcimiento. Discrepo tanto con la idea central de quienes sustentan teóricamente la procedencia de la indemnización en el carácter general de las normas del responder civil, por considerar a las causales de divorcio actos ilícitos, como con la de quienes invocan la especialidad del derecho de familia para negarla. Pienso sí que la especialidad del derecho de familia tiene incidencia fundamental para decidir la cuestión aquí en debate, pues la protección integral de la familia como célula básica de la organización social consagrada por el art. 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina se ha concretado mediante normas contempladas no sólo en la legislación específica, sino también en otras ramas del derecho de fondo y de forma. Por ejemplo en el derecho penal el vínculo familiar algunos delitos opera como agravante –homicidio art. 80, inc. 1 del Código Penal; abandono de personas, art. 107- ; en otros como atenuantes –infanticidio cometido por la madre para ocultar su deshonra art. 81, inc. 2°- ; o como eximente de responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil-hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causen, art. 185, inc. 1°, 2° y 3°. A su vez el casamiento con la persona violada, raptada o abusada tiene efectos de excusa absolutoria según el art. 132. Asimismo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación excluye como testigo a los consanguíneos o afines en línea directa de las partes y al cónyuge (art. 427), con el fin de evitar enfrentamientos y conflictos en el ámbito familiar. Cabe recordar también que las normas que regulan la sociedad conyugal constituyen un régimen imperativo que no puede ser alterado por la voluntad de los cónyuges (art. 1217, 1218 y 1219 del Código Civil). Concordantemente el art. 1358 prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges, prohibición que tiene sustento en ese régimen patrimonial imperativo de la sociedad conyugal, en la finalidad cautelar para impedir maniobras que afecten a terceros acreedores y también en la necesidad de preservar al matrimonio de conflictos de intereses entre los cónyuges (“Código Civil Anotado”, dirigido por Jorge J. Llambías, T. III-A, págs. 223 y 420/1). Una visión global de esa normativa permite observar la importancia que el legislador ha dado a la familia, como algo que merece una protección especial y distinta de la que también ofrece a cada una de las personas que la integran, pero que en conjunto forman una unidad a la que propende toda la legislación. Se resguarda así a la familia como comunidad de vida de sus integrantes, a la persona de cada uno de éstos y a la sociedad en la que aquélla está inserta. Aplicar la normativa que regula los hechos ilícitos en general, sin la visión específica del derecho de familia, y principalmente analizar las normas en forma descarnada de la realidad a la que se aplican, importa a mi juicio una simplificación inadecuada, al menos para una valoración judicial. Pero igualmente desacertado, o más grave aún, es pretender desnaturalizar la protección legal de la familia, como si ésta estuviera aislada del conjunto social a la que nunca alcanzan las normas jurídicas generales. La condición humana que tiene en sí misma una vocación a la plenitud, a la felicidad, al mejoramiento personal, a la solidaridad, también tiene en su imperfección una inclinación al mal, al egoísmo, y dentro de esa naturaleza condicionada, muchas veces prevalece la segunda sobre la primera de esas tendencias. Hombre y mujer llevan consigo al matrimonio esa forma de ser singular de cada uno de ellos, también configurada por sus historias, costumbres familiares y concepciones vitales. Esa común que esas distintas individualidades en la convivencia generen conflictos, pero también es común que estos conflictos sean superados. Como el matrimonio está sustentado en principio en el amor, muchas veces por más que las ofensas inferidas al otro cónyuge hubiesen sido graves y generado sufrimientos profundos, este daño espiritual puede encontrar adecuada satisfacción también de índole espiritual en el amor mutuo de los esposos. Este hecho se encuentra de alguna manera contemplado por la ley al regular en el art. 234 del Código Civil la reconciliación, concepto que importa el recíproco perdón de los agravios u ofensas y la intención de restablecer la plena comunidad de vida (Eduardo A. Zannoni, “Derecho de Familia”, T. 2, p. 220, n° 752, ed. 1989). Aunque la reconciliación puede acaecer antes de la demanda, jurídicamente se exige que haya mediado separación de hecho entre los esposos, ya que si ellos han continuado conviviendo podría inferirse tolerancia de un cónyuge ante los agravios del otro, pero no reconciliación (Zannoni, ob. y lug. Cits.), con los efectos extintivos previstos por la citada norma legal. Pero aún antes de la separación de hecho pueden presentarse situaciones en los que las ofensas inferidas durante el matrimonio han sido perdonadas o que por circunstancias comprobadas se presuma la recomposición de la relación matrimonial, de modo tal que el daño ocurrido en la interioridad de uno de los esposos se encuentre satisfecho también moralmente por esa re-unión espiritual o reconciliación en sentido lato. Así para la procedencia del resarcimiento del daño moral desaparecería uno de los presupuestos, cual es la subsistencia o actualidad del daño, situación que es más factible que se presente en la relación matrimonial, que en los supuestos de daños derivados de hechos ilícitos en general (art. 1078, Cód. Civ.) o de incumplimiento contractual (art. 522, Cód. Proc.), pues dicha relación matrimonial es de presumir que se sustenta en el amor, el cual es capaz de producir efectos ciertos y beneficiosos en la interioridad de los seres humanos, ámbito en el que se produce el daño moral. Estas situaciones especiales y otras particularmente reguladas en el derecho de familia, como son las normas referidas a las causales subjetivas de separación personal o de divorcio vincular y los efectos en cuanto al resultado de las respectivas demandas en punto a la culpabilidad, son reveladoras de la importancia que tienen como normativa específica, que exceden la aplicación lisa y llana de las normas genéricas de la responsabilidad civil por hechos ilícitos. Pero no porque se considere ilícito el comportamiento de uno de los esposos por incurrir en alguna de las causales contempladas por el art. 202 del Código Civil, corresponde necesariamente sumar a la sanción de culpabilidad en el divorcio o separación personal, la de resarcir el daño moral. Aquella es una culpa que tiene consecuencias específicas en cuanto a la separación o al divorcio, pero no necesariamente en lo concerniente a la responsabilidad civil. Para ello han de presentarse los presupuestos comunes de antijuricidad, culpabilidad, relación causal y daño debidamente comprobados, y en mi opinión, han de tener tal entidad que excedan el ámbito específico del derecho de familia. Mi perspectiva del tema no es que las normas de los hechos ilícitos penetran en el derecho de familia, sino que la conducta del ofensor adquirió tal trascendencia que excedió, desbordó la protección de la familia que hace a lo propio de esa especialidad del derecho, y por ello su comportamiento y consecuencias dañosas lo colocaron en el marco general de la responsabilidad civil. Ese ámbito íntimo, misterioso, en el que se produce el daño moral, obsta a la prueba directa de su existencia, lo que lleva en términos generales a acudir a los hechos de los que proviene y a la circunstancias de tiempo, lugar y personas en que esos hechos se produjeron, para tener o no por comprobada la realidad de su ocurrencia. No toda afectación en el ánimo importa daño moral resarcible, éste debe tener entidad como tal, debe haberse generado en una conducta culpable del otro cónyuge, pero ese acto culpable además debe tener virtualidad para causar el daño. Una conducta culpable para configurar una causal de divorcio, puede carecer de trascendencia para generar el daño. A su vez, la separación, el divorcio, generalmente provocan en ambos cónyuges un dolor profundo, que en los hechos puede configurar daño moral, pero también puede ser no resarcible, aunque ese dolor se presente en uno sólo de los esposos, pues para ello se requiere que aquél provenga de una conducta reprochable que sea eficaz para producirlo. El sentimiento sincero de indiferencia, el desamor, hasta pueden generar más dolor en quien todavía continúa queriendo, pero esa circunstancia no es necesariamente imputable a quien padece aquella indiferencia. Estimo que cuando alguno de los esposos ha adoptado una actitud culpable capaz de generar hechos que trascienden lo que es común a la vida matrimonial, aun en sus aspectos negativos, que excedan el amparo específico del derecho de familia, provocando un daño moral cuya entidad se desprenda de los hechos debidamente comprobados y cuando se reúnan a los presupuestos de la responsabilidad civil por hechos ilícitos, es susceptible de ser reparado el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio. Aunque considero que no se trata de una cuestión referida a lo que es aplicable por regla o por excepción, sino a que sólo es procedente tal indemnización cuando se dan las situaciones mencionadas anteriormente, estimo que el criterio mencionado ha de ser estricto en su aplicación, por la importancia de los intereses que se encuentran comprometidos. De aplicarse con criterio amplio considero que puede tener efectos colaterales contraproducentes, ya que podría afectar el enfoque moderno que las distintas disciplinas aconsejan en la actualidad para solucionar los problemas familiares, principalmente cuando los cónyuges ya han decidido la separación o el divorcio. Los acuerdos tendientes a evitar un divorcio destructivo de los integrantes de la familia –cónyuges e hijos- podrían encontrar obstáculos para su adecuada concreción si se alentaran resarcimientos por daño moral con una interpretación amplia y sin mayores exigencias, pese a la falta de certeza del efectivo padecimiento por la dificultad probatoria proveniente del ámbito misterioso en el que se produce. Aún cuando reconozco que la solución que propicio no es precisa y más bien es incierta, estimo suficientes las pautas para que cuando se presente un caso concreto el juez que deba emitir pronunciamiento aprecie las circunstancias y resuelva con fundamento en las pruebas producidas, según su prudente arbitrio. Por los fundamentos expuestos y con el alcance que resulta de las consideraciones precedentes voto a la cuestión propuesta por la afirmativa.- José Luis Galmarini.

Fundamentos del Doctor Mirás. –

Para quienes sustentan la teoría de la especialidad en materia de derecho matrimonial y también para quienes sostienen que el conjunto de las previsiones del Derecho Civil no deja de serle aplicable, es indiscutible que si las disposiciones o los principios que regulan aquella institución que prevén concretamente determinadas situaciones, ellos son los que habrán de regir, concuerden o no con aquel plexo normativo. Tanto en el Código Civil en su texto original (art. 234) cuanto en la ley de matrimonio civil (arts. 91 y 109) se previó la indemnización de los daños y perjuicios a cargo del cónyuge de mala fe en los supuestos de nulidad de matrimonio. La última norma admitió la reparación del daño moral en época en que el art. 1078 del código (antes de la reforma de la ley 17.711) requería para obtenerla que se estuviese en presencia de delito del derecho criminal. Así, al no haber previsión semejante para el cónyuge culpable del divorcio, pudo sostenerse que en esta hipótesis se excluyó la factibilidad de reclamar daños y perjuicios (conf. Díaz de Guijarro, “Improcedencia del resarcimiento del daño moral en el juicio de divorcio y su admisibilidad en la nulidad de matrimonio”, JA, 1983-III-625). La esencia del matrimonio es el constituir una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y compartir su común destino, según la clásica definición de Portalis citada por Borda (“Tratado …”, “Familia”, 5° ed., Perrot, pág. 45, núm. 47) y por Mazzinghi (“Derecho de Familia”, ed. Abeledo Perrot, T. I, núm. 21 en pág. 68), entre otros; es el consortium omnis vitae de Modestino, también mencionado por Mazzinghi (ob. y lug. cits.), por Ripert y Boulanger (“Tratado de Derecho Civil…”, T. II,vol. I, ed.. La Ley , pág. 164, núm. 1093), etc. Y que aparece en el nuevo Código de Derecho Canónico explícitamente (canon 1055). En presencia de una hipótesis de nulidad, es de rigor que no hubo connubio. Ningún efecto de tal se prevé para el cónyuge de mala fe (hoy art. 223 del Código Civil; antes art. 89 de la ley 2393). Y si no hubo matrimonio no concurren aquellos principios que hacen a la particular comunidad base del entramado social, con lo que ésta pudo ser la razón por la cual el legislador ha admitido el resarcimiento de los perjuicios causados por quien desplegó un obrar delictivo. En cambio, habiendo matrimonio dichos angulares principios excluyen toda idea de reclamo indemnizatorio, pecuniario, entre los consorte y en razón de tales, ni aun frente al cometimiento de actos ilícitos, como son los que constituyen las causales de divorcio. Es que, precisamente por las características propias de la institución del matrimonio que atiende a una particular realidad vital de convivencia y afinidades, fundada en el amor y la tolerancia recíprocas, en modo alguno cabría aplicar normas que son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad por hechos ilícitos. Sobre el particular se llegó a sostener que se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento válido con todo lo que ello implica y que , si por distintas circunstancias, la elección del cónyuge se revela equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas, ha de admitirse que tales circunstancias deben ser cuidadosamente sopesadas antes de dar paso tan trascendental, con lo que, acordar por vía jurisprudencial una indemnización, significaría tanto asegurarle a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente paliativa de los agravios sufridos (conf. voto de la Dra. Teresa M. Estévez Brasa en el fallo de la sala B del Tribunal, publ. En LL, 1991-D-219). Para diluir la entidad de la culpa en esta materia se ha sostenido que las desavenencias de una pareja, sin perjuicio de que se manifiesten en la conducta ostensible culpable de uno de los cónyuges, proceden de dificultades bilaterales (conf. Mauricio Luis Mizrahi, “Improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales subjetivas”, JA., ejemplar del 6/11/91, cap. IV y autor citado en nota 21); que en las relaciones de familia y sobre todo en las conyugales no hay blancos y negros, hay un conjunto de factores que contribuyen a la crisis matrimonial, ya que los síntomas o las conductas que derivan en la ruptura son como pautas de un iceberg que hablan de un delicado mecanismo en el que se mezclan las expectativas conscientes de los cónyuges, de la realidad de la vida en común y de la ruptura de los acuerdos inconscientes formulados entre los cónyuges (Liliana Alejandra Zabala, “Criterios de atribución de responsabilidad por los hechos que dieron lugar al divorcio”, LL, 1991-E-904, cap. III y autor cit. En nota 13). De modo contundente, Guillermo A. Borda, después de preguntarse sobre cual de los dos cónyuges tiene realmente la culpa del divorcio, afirma que en la mayoría de éstos, la culpa es de ambos (“Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio”, ED, 147-819). Estas razones corroboran la postura negatoria. Quienes combatieron la postura negatoria de acción resarcitoria, sostuvieron que cabía aplicar los principios generales sobre la responsabilidad civil, sin que ninguna disposición apartara su vigencia en materia matrimonial. Algunos, incluso, trajeron aquellos arts. 91 y 109 de la ley 2393 por analogía (conf. Mazzinghi, ob. cit., T. III, pág. 188). Pues bien, centrado mi discurso en esta polémica, advierto que si el legislador hubiese entendido que correspondía la reparación de los daños y perjuicios en el divorcio, sea por la aplicación de la teoría general fuere por la de la analogía recién citada, debió pronunciarse expresamente para concluir con la discrepancia. Sin embargo, al sancionar la ley 23.515, que por instaurar el divorcio vincular se apartó en buena medida de aquella concepción del matrimonio, con lo que podía esperarse la admisión de reclamos pecuniarios entre los esposos frente a la comisión de hechos configurativos de causales subjetivas de divorcio, mantuvo una norma semejante para los efectos de la nulidad de matrimonio (art. 225 del Código Civil en su redacción actual) sin agregar una similar para el culpable del divorcio, a cuyo fin bastaba con establecer que a las relaciones entre los cónyuges les serán aplicables las disposiciones de este código sobre responsabilidad civil. Siendo así, puede sostenerse que tácitamente se adscribió a la discriminación en el tratamiento de uno y otro instituto, sirviendo ello de interpretación auténtica del régimen vigente así como del anterior en lo que a situaciones aún pendientes pudiere ser aplicable (art. 3°, Código Civil). De entenderse que el silencio del legislador no debe ser interpretado como que se ha volcado por una determinada postura –mucho menos cuando ésta es minoritaria-, permítaseme sostener que, por lo menos, ello implica dejar abierta la posibilidad de discusión, con lo que aquél no aparecerá adscripto a la tesis que autoriza la acción resarcitoria. En doctrina, se ha destacado la admisión legislativa de la responsabilidad civil en las relaciones jurídicas familiares, concretada en forma progresiva en nuestro derecho puntualizándose las hipótesis normativas. Así, al momento de entrar en vigencia la ley 2393, sólo contemplaban la obligación de reparar los arts. 273 y 1114 del Código Civil (responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de los hijos menores) y los arts. 91 y 109 de aquella ley (el cónyuge de buena fe podía reclamar daños y perjuicios al de mala fe, y a los terceros que hubiesen provocado el error causante de la nulidad del matrimonio). Luego, la ley 23.264 (EDLA, 1985-184), ya en 1985, derogó el art. 273 y modificó el art. 1114, manteniendo el principio respecto de ambos progenitores. La ley 23.515 reprodujo en el art. 225 del Código Civil el anterior art. 91 de la ley 2393, agregando a la hipótesis de error, las de dolo y violencia. Se concluye con el art. 165 del Código Civil en su nueva redacción, cuyo silencio acerca de la reparación de los daños y perjuicios en materia de esponsales de futuro (en contraposición a la prohibición del art. 8 de la ley 2393) permitiría interpretar que a partir de la reforma de la ley 23.515 cabe reconocer su procedencia (conf. Uriarte, “Rechazo de la indemnización del daño moral por el adulterio de uno de los cónyuges”, LL, 1991-D-216, cap. II, letra a). Estimo que la añadidura de hipótesis expresas denota lo contrario a lo que se intenta demostrar, esto es, que el legislador ha entendido que sin ellas no cabía admitir la responsabilidad civil en tales supuestos. En cuanto al silencia del actual art. 165 del Código Civil, éste permite discurrir, caso de admitirse que importa conceder la acción por indemnización de daños y perjuicios por frustración de la expectativa, que, además de lo recién expuesto, se trata de otra hipótesis en que, al igual que en la resarcitoria contra el cónyuge de mala fe en presencia de un supuesto de nulidad de matrimonio, tampoco existe matrimonio, con lo que la razón de principio que, según he recordado, sustenta la no admisión de reclamos pecuniarios entre cónyuges, se mantiene incólume. Del punto de vista de los resultados, si la posibilidad de ser condenado a indemnizar los perjuicios ocasionados es edificante, pues desalienta la ejecución de actos reñidos con la armonía matrimonial (v. Mazzinghi ob. cit., T. III, pág. 186, quien sostiene que incide positivamente en la moderación de las costumbres), desde el otro ángulo, dicha posibilidad puede alentar al otro cónyuge a entablar la acción de divorcio para obtener la indemnización, en lugar de permitir el desarrollo de acontecimientos tendientes a obtener un don muy preciado para la familia, cual es la reconciliación de los esposos. Por otra parte, de aplicarse la tesis permisiva ello importaría una eventual “fuga” de los litigantes desde el divorcio remedio hacia el divorcio sanción, toda vez que las partes buscarán por todos los medios acreditar, en juicio contradictorio, la culpa de su consorte para hacerse acreedor a la indemnización de los daños materiales y morales, eludiendo la vía del divorcio por presentación conjunta o la causal objetiva de separación de hecho por más de tres años (art. 214, ley 23.515), a la que tiende la legislación moderna sin excepción. Se hace hincapié en el delito de adulterio y las consecuencias civiles que pueden aparejar la condena. Advierto que, en este supuesto, si se ha configurado la conducta prevista en el art. 118 del Código Penal, el cónyuge inocente promoverá el juicio de divorcio para poder luego querellar al adúltero (art. 74, Código citado) –con el inconveniente que fue señalado respecto de esta cuestión previa, cuasi impeditiva de que se alcance la condena penal, por efecto de la prescripción –para obtener una condigna sanción punitiva, más no pecuniaria, maguer la disposición del art. 29 de ese código, porque en punto a reparación de daños y perjuicios el juez penal debe aplicar los principios del Derecho Civil, y para el caso, los que recién termino de enunciar. Me hago cargo de las consideraciones hechas por el Dr. Agustín Durañona y Vedia en el voto emitido en la causa fallada por la sala C del Tribunal y publicada en JA, 1988-III-376, en el sentido de que no está vedado al cónyuge víctima denunciar o querellar penalmente al culpable de delitos de lesiones, injurias, adulterio, tentativa de homicidio, etc. (arts. 89, 110, 118, 42 y 80, inc. 1, Código Penal) y no se vedaría la indemnización correspondiente en sede civil o en la jurisdicción criminal. Pero debo destacar que esta posibilidad no existirá si el reclamo resarcitorio se apoya en los daños ocasionados por los hechos configurativos de la causal de divorcio, ello por los argumentos expuestos. De haberse cometido un hecho criminalmente reprochable (conf. Borda, ob. cit.), o aun cuando no se obtenga sentencia de condena en sede pena, el ilícito dará lugar a indemnizaciones como las corrientes en ese encuadre (conf. Mizrahi, ob. cit., JA, ejemplar del 6/11/91, cap. VI, último párrafo); por ejemplo, si de lesiones se trata, el pago de los gastos de internación, médicos, farmacéuticos, etc., y el resarcimiento de la incapacidad parcial y permanente que constituyere su secuela; pero ello con independencia de los padecimientos que cause a la víctima la injuria gravísima del cónyuge ofensor, configurativa de la causal de divorcio (hoy Código Civil, art. 202, incs 2° o 4°, según fuera el caso), los que no serán resarcibles (v. voto del Dr. Gerónimo Sansó en la causa fallada por la sala B cit. supra). La distinción entre daños derivados de los hechos desencadenantes del divorcio y secuelas del divorcio mismo, para de ahí sostener que la ausencia de previsión de la indemnización de años y perjuicios en materia de efectos del divorcio no priva de viabilidad a la acción respecto de los producidos por los primeros (conf. voto del Dr. Jorge H. Alterini en el fallo de la sala C antes citado), en mi entender conduce a la conclusión contraria. Pues también puede distinguirse entre efectos del conocimiento que el cónyuge tuviere de las circunstancias que precipitan la nulidad del matrimonio (mala fe: art. 224, Código Civil, redacción actual) y efectos de la nulidad misma. Empero, la previsión legal en favor del cónyuge de buena fe sanciona el ilícito y no apunta a los efectos de la nulidad en sí misma, con lo que se mantiene en pie el argumento fundado en la ausencia de disposición semejante para sancionar los hechos constitutivos de las causales de divorcio. Por estos fundamentos, voto por la negativa. –Osvaldo D. Mirás.

El doctor Ojea Quintana adhiere al voto del doctor Mirás. – Julio M Ojea Quintana.

Aclaración del Doctor Calatayud. –

Si bien he votado afirmativamente la cuestión sometida a decisión plenaria, quiero dejar aclarado mi pensamiento, expresado en oportunidad de votar en la única causa que llegó a la sala E –que integro- para resolver una cuestión análoga (ver sentencia dictada en la causa 117.140 del 30/10/92). Dije en aquella ocasión, después de efectuar una extensa reseña de los antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales que conocía existían sobre el punto, que la sola violación de alguno de los deberes que conlleva el matrimonio –fidelidad, respeto, tolerancia, etc.- no comporta, por sí mismo, daño presumido. Es cierto que dentro de la órbita extracontractual –como lo es la hipótesis que se analiza- el perjuicio aparece in re ipsa loquitur, o de los hechos mismos, y en virtud de la acción antijurídica (ver doctrina que fluye de los numerosos fallos de la mencionada sala en causas 285.983 del 9/5/83 y sus citas, 5219 del 3/5/84, 11.800 del 14/10/86 y 69.658 del 2/10/90, entre muchas otras), pero considero que, tal como lo ha destacado también el Tribunal en numerosas oportunidades, no cualquier molestia genera un daño moral que merezca ser indemnizado, sino que para ello se requiere que posea cierta entidad. Es que, tal como señalara, no todo disgusto, desagrado, contrariedad o aflicción encuadra en el concepto jurídico de agravio moral, sino que es menester que posea determinada envergadura, que tenga alguna prolongación en el tiempo y que lesione sentimientos espirituales (conf. LL, 1979-B-472 y causas 39.097 del 6/10/88, 46.921 del 7/6/89, 57.217 del 14/11/89, 65.956 del 11/5/90 y 109.376 del 16/6/92, también entre muchas otras), máxime en supuestos como el de autos y en virtud de la especialidad que impera en materia de derecho de familia. Y en estos me coloco al lado de quien fuera mi estimado colega del Tribunal Dr. Santos Cifuentes (ver su voto en minoría en la sentencia publicada en JA, 1988-II-376 y su trabajo en LL, 1990-B-805), para quien no cualquier violación de un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional en favor del cónyuge ofendido tendiente a obtener una reparación pecuniaria. Para que ello ocurra ha menester requerir –tal como lo dijera el Dr. Cifuentes con la elocuencia que siempre lo caracterizó- una “fuerza dañadora muy punzante”, una trascendencia de la ofensa fuera de lo común. Así, por ejemplo, será materia de reparación del daño moral en favor del esposo o esposa que ha sufrido la violación del deber del otro la actitud de éste de haberse mostrado desembozadamente con una persona de sexo opuesto y en actitudes francamente indecorosas, impropias de una persona casada, más no la de aquel que, aun violando el deber de fidelidad, lo hizo en el recato propio de la intimidad, más allá de que pudiera haber sido sorprendido in fraganti por una de esas cosas que tiene el destino. Otros claros ejemplos pueden encontrarse a lo largo de las consideraciones efectuadas por el Cifuentes (groseros insultos proferidos públicamente, golpes que dejan marcas, etc.). Concretando, pues, para lograr tener una reparación pecuniaria del honor o la dignidad heridas será necesario, entonces, que el cónyuge que ha recibido tales ofensas acredite fehacientemente en el expediente que ha mediado alguna de dichas situaciones exorbitantes. Caso contrario, habrá de considerarse que el daño no tiene la suficiente envergadura como para ser sancionado, además de las derivaciones que surgen explícitamente de la ley, mediante el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral. Dejo así expresado brevemente mi pensamiento sobre la cuestión traída a plenario.-Mario P. Calatayud.

Los doctores Emilio M. Pascual y Jorge A. Giardulli adhieren a la aclaración expresada precedentemente por el doctor Calatayud. - Emilio M. Pascual. –Jorge A. Giardulli.

El doctor Luis G. Lérida adhiere, asimismo, a lo expresado por el doctor Calatayud. – Luis G. Lérida.

El doctor Carlos R. Degiorgis adhiere a lo expresado por el doctor Calatayud. – Carlos R. Degiorgis.

Ampliación de fundamentos de la doctora Highton de Nolasco (Mayoría). 1° He adherido al voto mayoritario. 2° No obstante, dejo aclarado que para mí, el incumplimiento de ciertos deberes propios del matrimonio da lugar a responsabilidad contractual. No es que piense que el matrimonio es un contrato, sino que considero que en el derecho positivo argentino se prevén dos regímenes de responsabilidad y, al existir una relación jurídica previa como la anudada por el matrimonio, cuando se trata de resarcir los daños que pudiera haber experimentado el cónyuge inocente por hechos que constituyen incumplimiento y violación de obligaciones previamente establecidas, se abre la vía de la responsabilidad contractual. 3° Destaco que soy de opinión que la clasificación de la responsabilidad en contractual y extracontractual debiera superarse en una futura reforma legislativa, supresión consagrada en legislaciones extranjeras y que en el país viene apoyada por múltiples Congresos y Jornadas de derecho civil, además de haber sido intentada por proyectos de reforma. Sin embargo, al presente la clasificación y diferencias ente el régimen contractual y extracontractual es característica del sistema legal (Alterini, Atilio Aníbal, “Contornos actuales de la responsabilidad civil”, Bs. As., 1987, págs. 49/51) continúa vigente y está normativamente consagrada en el Código Civil. 4° Por ello, quien ha sido víctima de los hechos caracterizados por el voto de la mayoría, cuando son constitutivos de incumplimientos a obligaciones previas (deber de fidelidad, deber de cohabitación, deber de alimentos, etc.) no tiene a su disposición dos acciones –la contractual y la extracontractual- entre las cuales pueda elegir o menos aún acumular libremente, o entre las que el Juez pueda aplicar cualquiera a discreción, pues a ello se opone el art. 1107 del Código Civil. Esta norma dispone que “Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no están comprendidos en los artículos de este Título (Título IX: De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos), si no degeneran en delitos del derecho criminal”. De la misma surge que el régimen de responsabilidad viene impuesto por el hecho fundante de la acción (Bianchi, “El olvidado artículo 1107 del Código Civil”, JA, 1976-II-269; Bustamante Alsina, “Teoría General de la Responsabilidad Civil ”, Bs. As., 1980, p. 75/79; Colmo, “Obligaciones”, Bs. As., 1961, p. 121; Llambías, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Bs. As., 1973, t. III, p. 559; Cazeaux-Trigo Represas, “Obligaciones”, La Plata , 1981, t. IV, p. 153/161; Colombo, “Culpa aquiliana”, Bs. As., 1944, p. 72/74; Borda, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Bs. As., 1976, t. II, p. 62/63; Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por daños”, Bs. As., 1971, t. I, p. 355/8; Orgaz, “La ilicitud”, Bs. As., 1974, p. 43), haciendo excepción a esta regla el supuesto que la conducta configure simultáneamente delito civil por existir dolo, o delito del derecho criminal. 5° Los autores coinciden en indicar que la fuente del art. 1107 es Aubry y Rau. En tanto el código francés no trae una norma similar a la nuestra, estos comentaristas dicen: “las disposiciones de los arts. 1382 y 1383 son extrañas a las faltas cometidas en la ejecución de un compromiso contractual, o de una obligación nacida de un cuasicontrato” y agregan en nota: “La responsabilidad que puede nacer de tales faltas se determina de acuerdo a los principios que rigen el contrato o el cuasicontrato de cuya ejecución se trate. Conviene, sin embargo, señalar que las faltas cometidas en la ejecución de una convención, pueden degenerar en delitos del derecho criminal; y en este caso, los arts. 1382 y siguientes son evidentemente aplicables”. (Aubry-Rau, “Cours de droit civil francais”, Paris, 1871, t. IV, p. 755). Puede ocurrir, en efecto, que una falta o incumplimiento contractual torne aplicables, sea los artículos referidos a los contratos y cuasicontratos, sea los artículos referidos a delitos y cuasidelitos y se llega a este supuesto cuando la falta contractual presente este doble carácter de que, al mismo tiempo que ella constituya violación de un contrato, constituya también un delito del derecho criminal, previsto y reprimido como tal por la ley penal (Demolombe, “Tours de Code Napoleón”, París, 1882, t. XXXI, p. 412/414). En general la doctrina nacional coincide en decir que el delito de derecho criminal constituye excepción a la barrera del art. 1107, pues la propia letra de la disposición legal así lo impone, (Bianchi, ob. cit.; Bustamante Alsina, ob. cit.; Colmo, ob. cit.; Machado, “Código Civil comentado”, Bs. As., 1899, t. III, p. 398; Lafaille, “Obligaciones”, Bs. As., 1950, p. 394; Cazeaux-Trigo Represas, ob. cit.; Colombo, ob. cit.; Borda, ob. cit.) aunque no agregan mayores explicaciones. 6° Pese a que la doctrina nacional, en líneas generales, considera que la aplicación de la responsabilidad extracontractual es procedente en el caso en análisis, pienso que el tema requiere una respuesta que tenga en cuenta el fundamento y orígenes de la clasificación (ver al respecto mi trabajo “Responsabilidad médica ¿contractual o extracontractual?”, en JA, 1983-III-659). En este caso considero que son aplicables las normas de responsabilidad contractual, pues ellas corresponden no sólo cuando ha habido contrato entre las partes, sino también, en principio, en todos los casos en que hay obligación preexistente nacida de un acto lícito. No necesariamente debe ser ésta contractual, pudiendo haber una obligación legal, como en el caso. No puede compararse ni debe confundirse la genérica obligación de no dañar a otros o ruptura del deber genérico de no dañar a los semejantes, en que no existe obligación previa –en cuyo caso es indiferente que la víctima sea el cónyuge pues tampoco se lo puede hacer víctima de aquello que no es dable hacerle a los demás- y cuya violación da lugar a la apertura de la responsabilidad aquiliana (naciendo recién allí una obligación de reparar), constitutiva de la responsabilidad por hechos ilícitos, con el incumplimiento con la obligación específica de no dañar al cónyuge que es acreedor de diversas prestaciones apropiadas a las circunstancias, o sea de una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente, cuyo incumplimiento da lugar a la apertura de la responsabilidad llamada contractual. Hay un vínculo obligacional previo en el matrimonio, y cualquiera que sea la fuente de éste, no será un delito ni un cuasidelito, únicos casos en que se aplica la responsabilidad aquiliana. Aclaro: el incumplimiento a los deberes puede generar un ilícito constituir un ilícito, pero las obligaciones de fidelidad, de cohabitación, de alimentos, etc. nacen de fuente lícita; por ello el incumplimiento de estas obligaciones da cabida a una responsabilidad contractual. Entiendo así que en el supuesto de responsabilidad conyugal, son aplicables las normas de responsabilidad ordinaria, llamada contractual, cuando hay una obligación preexistente que el cónyuge incumple. No puede identificarse el genérico deber de no dañar a otros con la obligación específica de no dañar al cónyuge que está integrando en una relación y es acreedor de prestaciones consistentes en conductas apropiadas a las circunstancias. 7° La equiparación responsabilidad contractual = contrato, responsabilidad extracontractual = falta de contrato, es falsa. Ello en tanto, reitero, la clasificación de la responsabilidad se basa en la existencia o no de una relación jurídica previa, de manera que la de tipo contractual se aplica cuando se produce el incumplimiento de una obligación preexistente (aunque ésta no haya nacido de un contrato) y la extracontractual cuando esta obligación anterior no existe (Llambías, “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Bs. As., 1073, t. I, p. 190/197 y t. III, p. 556/7; Bs. As., 1980, t. IV-B, p. 131/135 y Alterini, Atilio A., “Responsabilidad Civil”, p. 29, Bs. As., 1974). La cuestión está en si existe vínculo obligacional proveniente de fuente lícita y no en si éste es específicamente un vínculo contractual. El origen histórico de la clasificación confirma esta noción. En Roma las dos fuentes esenciales de las obligaciones eran los contratos y los delitos. Así lo establecían las “Institutas de Gayo”, para quien “la división fundamental de las obligaciones se reduce a dos especies, pues toda obligación, o nace de un contrato, o nace de un delito” (Gaius, “Institutas”, III parágrafo 88, texto traducido, notas e introducción por Alfredo Di Pietro, La Plata , 1967, p. 209; J. Ortolan, “Explication Historique des Instituts de l’Empereur Justinien”, París, 1883, t. III, p. 136/137). La ley de las XIII Tablas, aparte de consagrar la responsabilidad contractual, sólo sancionaba (más bien penalmente) algunos delitos (furtum, damnum, injuria), por lo que posteriormente se dictó la ley Aquilia que trató de generalizar a otros actos que se traducían en daños a los bienes ajenos. Se trataba de reprimir el daño causado sin derecho, no distinguiéndose los casos de dolo, culpa o tan siquiera falta de intención, estableciéndose una especie de responsabilidad objetiva, por la sola comisión del hecho previsto en la norma; la nómina no era completa, pues quedaban fuera de ella los casos no previstos. De estos antecedentes surge la denominación de las responsabilidades de diverso origen, que han dado en llamarse responsabilidad contractual (para la fuente contrato contemplada en la ley de las XII Tablas) y responsabilidad aquiliana o extracontractual (para la fuente delito contemplada en la Ley Aquilia ). Cuando se amplió la noción de las fuentes de las obligaciones, se asimilaron los cuasidelitos a los delitos, por cuanto la idea de culpa se fue introduciendo por el Pretor, pasándose de una justicia objetiva a una justicia subjetiva; automáticamente, las reglas generales de los delitos se aplicaron a los cuasidelitos (Bustamante Alsina “Teoría General de la Responsabilidad Civil ”, Bs. As., 1980, p. 27/29). Sin embargo, no surge de fundamento histórico ni jurídico alguno que las reglas de los delitos y cuasidelitos que conforman la responsabilidad aquiliana, deban aplicarse también a otras fuentes lícitas de las obligaciones distintas a los contratos, cualesquiera sean las que se admitan como tales (cuasicontratos, ley, o aun voluntad unilateral, sentencia o equidad), por lo que creo aquí existe un error terminológico que deriva en consecuencias jurídicas, ya que al reconocerse la fuente llamada cuasicontractual se la asimiló a la contractual y no a la delictual. Específicamente, los jurisconsultos romanos incluyeron a las obligaciones que la ley misma impone (obligaciones nacidas ex lege), que resultan de relaciones en la constitución de la familia, dentro de la clase de las obligaciones nacidas quasi ex contractu (Ortolan, ob. cit., t. III, p. 137). Por ello, la responsabilidad por actos ilícitos o aquiliana –llamada extracontractual- se aplica sólo a estos ilícitos en sentido estricto (delitos y cuasidelitos). En el supuesto de responsabilidad conyugal, considero que son aplicables las normas de responsabilidad contractual, pues ellas corresponden no sólo cunado ha habido contrato entre actor y demandado, sino también, en principio en los restantes supuestos en que haya una obligación preexistente, nacida de un acto lícito, que el cónyuge cumple o incumple cuando incurre en ciertos hechos constitutivos de causales de divorcio. Quedan a salvo y se rigen por la responsabilidad extracontractual, aquellas conductas que no sólo se refieren al cónyuge, sino que dan lugar a responsabilidad cualquiera sea la víctima. Es decir, la fidelidad, la cohabitación, se deben sólo al cónyuge y su incumplimiento abre la vía contractual; por el contrario conductas tales como lesiones con un arma, cuyo sujeto pasivo puede ser cualquiera, dan lugar la responsabilidad aquiliana. 8° La diferenciación de la responsabilidad y su consideración como contractual produce consecuencias con relación al daño moral, en tanto éste se regirá por el art. 522 del Código Civil en lugar por el art. 1078 del mismo cuerpo legal.- Elena I. Highton.

Fundamentos del Doctor Greco.-

En el acuerdo del art. 297 del Código Procesal me permití advertir que, si bien la sala de admisión había resuelto correctamente la apertura porque existía contradicción de iure entre los precedentes, el plenario no serviría para nada porque una doctrina legal –que presentía respondería afirmativamente al tema de la convocatoria- no evitaría que cada caso se resolviese según sus particularidades. Debo rectificarme en parte. Agotado el debate, que como es habitual contó con ilustradas y extensas exposiciones doctrinarias que insumieron dos trabajosas jornadas de labor, el resultado de la votación indica que para algo sirve: para descartar la teoría que predica la improcedencia del daño moral en todos los casos de separación personal o divorcio vincular. Quienes así lo piensan, de ahora en más no podrán fundar decisión desestimatoria de la pretensión en esa sola premisa general. Superando este aspecto, resulta para mí clarísimo que, en cada pleito sujeto a decisión, habrá que ponderar cuestiones de hecho y prueba para concluir en la procedencia o no de la pretensión concreta ejercida. Algunos dirán que no la admiten por ser separación personal y no divorcio vincular; otros que configura un supuesto de responsabilidad contractual; otros que no procede porque no hubo dolo; otros que no consideran probado el daño moral cuyo resarcimiento se reclama; otros que este daño debe presumirse e incumbe al declarado culpable alegar y probar extremos de hecho que obsten a su configuración, etc. Cada uno, en suma, ponderará las circunstancias de hecho, distribución de la carga probatoria y demás presupuestos a los que sujetan la conclusión final que será elaborada, desde luego, sobre la base de los presupuestos de hechos propios del caso a juzgar. Con lo que, -salvedad hecha de la hipótesis de denegación sin otro análisis, que antes he recordado-, el cuadro de situación es idéntico al que existía con anterioridad al dictado de este plenario. Como no se puede formular una regla general que contemple todas las hipótesis y pienso que hay casos en los que la reparación procede y casos en que no –para lo cual es lo mismo decir que procede pero no en todos los casos, o bien que no procede pero hay casos en que sí-, con el alcance que dejo expresado adhiero al voto de la mayoría.- Roberto E. Greco.

El Doctor Kiper dijo:

Me adhiero, desde ya lo anticipo, a la posición negativa, por cuanto y en lo principal, entiendo que el régimen jurídico matrimonial transita por una vía netamente distintiva de la restante regulación de las relaciones humanas. La diferencia más relevante, estriba en las peculiares características de vínculo que liga a los contrayentes, lo que impone formular una consideración previa acerca del statu quo que supone, al decir de Zannoni, la plena comunidad de vida entre los esposos. Se trata de un fenómeno humano que engloba un sinnúmero de factores derivados de una relación intersubjetiva, que no admiten un abordaje, desde la ciencia jurídica, que prescinda sin más de sus particulares atributos, ampliamente estudiados por otras disciplinas. No puedo, por las razones que expondré seguidamente, aplicar aquellos principios de derecho común destinados a la generalidad de las relaciones jurídicas. Ello es así, a poco que se repara en la complejidad abarcada por la institución matrimonial, que no sólo proyecta sus efectos sobre la interacción personal de los cónyuges sino, también sobre la existencia con sus respectivas familias de origen, y, lo que es fundamental, con la prole. Es obvio que la cuestión presenta infinitas variables en su estructura y diferentes etapas en su evolución, como así también permite múltiples abordajes para su entendimiento. Cuando se trata de la interpretación de la ley, un lugar decisivo dentro de la teoría de la hermenéutica está destinado al valor del resultado de la interpretación. Cabe recordar las palabras de Fornieles en el sentido de que “no es posible que el intérprete maneje los artículos del Código en un estado de indiferencia por los resultados” (“Reivindicación contra el adquirente de buena fe”, JA, 1943-IV-12). Así también se expresó Spota, al sostener que “el intérprete de nuestros días, si quiere apoyarse en una adecuada valoración estimativa jurídica, más que detenerse en lo que dijeron nuestros legisladores de años lejanos (lo que, agrego, no servirá de mucho para resolver el interrogante de este plenario), ha de preguntarse cuál es el resultado más valioso –con signo positivo y no negativo- en nuestros días, ponderándolo con la interpretación textual histórica” (“Tratado (…)”, tomo I, vol. 1°, Nro. 29, & 78). Por su parte, fue concluyente Arauz Castex al expresar que “en esa valoración del resultado está el secreto de la interpretación jurídica. Todo lo demás debe concurrir a ésto” (“Derecho Civil –Parte General”, tomo I, & 250, página136; también puede verse Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Parte General”, tomo I, páginas 118/119). Debo efectuar una interpretación de un sistema en el ámbito especialísimo del derecho de familia, cuyas normas son –no está demás recordar-, en lo que hace a su contenido, predominantemente extrapatrimoniales. Nos toca, por lo general, intervenir como magistrados en las etapas relacionadas con la ruptura de la unión matrimonial, oportunidad en la que, cada día más, echamos mano a la valiosa ayuda de profesionales de otras disciplinas ajenas al derecho, a efectos de brindar un más adecuado servicio de justicia a los litigantes. Allí también acudo hoy, a efectos de emitir mi opinión respecto de la cuestión sometida a plenario. Pero, antes de centrarme en el tema de la convocatoria, considero pertinente formular algunas precisiones acerca del sustracto lógico en el cual, necesariamente, debe reposar el pensamiento jurídico al referirse a este tipo de temática. Pongo el acento sobre esta cuestión por cuanto es un aspecto de arduo estudio y análisis la influencia recibida por la ciencia jurídica –y en especial por el derecho de familia- desde recientes tendencias epistemológicas, que nos conducen a repensar, seriamente, la estructura misma de ciertas instituciones de esta materia. Es sabido que nuestro sistema legal se cimenta en una línea de pensamiento que encuentra sus fuentes, entre otras tantas, en los ideales de las corrientes revolucionaria y codificadora europeas y en el liberalismo jurídico decimonónico. Se trata de movimientos basados en una concepción lineal en su lectura de los fenómenos, en busca de relaciones de causa y efecto, valga la redundancia, monocausales. James Grier Miller considera que. “Una generación científica forma sus modelos en base a sus metáforas predominantes. Los términos científicos del lenguaje del siglo diecinueve se referían a los efectos lineales más que a las fuerzas de campo (…)”. “El siglo XX, característicamente, ha tomado sus metáforas de la teoría relativista de Einstein (…)”. “La teoría del campo, la teoría de la Gestalt y la teoría de los sistemas, a pesar de sus diferencias reconocen, todas, que las interrelaciones entre componentes coactuantes de un todo organizado, son de fundamental importancia para comprender la totalidad” (“Living Systems”, Mc Graw-Hill, 1978, páginas14/15, citado por Jutoran, Sara B., “El proceso de las ideas sistémico-cibernéticas”, Sistemas Familiares, Año 10, Nro. 1, abril de 1994). El surgimiento de dichos modelos teóricos, puso formalmente en crisis a las mentadas cosmovisiones monocausales, defendidas también por el positivismo, dando lugar a profundos movimientos en el campo del conocimiento teórico, en donde a partir de la multicausalidad y la circularidad, se cuestiona la universalidad de otrora intocables leyes científicas, que son concebidas, hoy día, como intentos humanos de explicar aspectos parciales de la realidad, que pueden, o no, resultar válidas en un contexto en particular. La teoría general de los sistemas, desarrollada por Bertalanffy, la teoría de la comunicación humana, pergeñada por Watzlawick, los enfoques cibernetistas de Wiener, entre otros importantes aportes, confluyeron en el desarrollo de un nuevo modelo de pensamiento que descree de valores absolutos, como la objetividad, la certeza, la verdad. Lo llamativo de ello es que, a su vez, esta ideología presenta un sólido correlato en el flanco de las llamadas ciencias “duras”, con brillantes exposiciones teóricas de eminentes científicos, como Ilya Prigogine, Roger Penrose, o Henri Poincaré, también entre muchos otros, quienes, junto a biólogos como Magoroh Maruyama o Humberto Maturana, han generado profundas modificaciones dentro y desde el pensamiento científico. Nacen así concepciones que descartan las explicaciones unívocas, centrándose en el entorno tanto o más que en el propio fenómeno estudiado, exento ya, en la medida de lo posible, de mecanismos conceptuales o ambientes artificiales de laboratorio que lo aislen de su ecología, y, por lo tanto, nos lleven a conclusiones equivocadas. Y este es el razonamiento por el cual, de manera tan sintética e incompleta, traigo a colación aquel debate ideológico, ya que, como lo adelanté, no puedo abstraerme de la complejidad ínsita en toda trama familiar a los efectos de pronunciarme sobre la procedencia de un reclamo de daños y perjuicios como el que nos ocupa, ni puedo utilizar las herramientas jurídicas en forma aislada del medio en el que debe aplicárselas. Sabido es que el derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares, y, con acierto, Zannoni sostiene que las leyes no suelen definir qué se entiende por matrimonio, por cuanto no es necesario que lo hagan, ya que, sobreentendido está que el derecho positivo recoge una realidad aceptada comúnmente en el plano social: la unión intersexual monogámica (“Derecho de Familia”, tomo 1, página 118, Nro. 85). Es que no resulta sencillo, para el lenguaje jurídico, definir la amplia noción de este vínculo, que se cimenta en lazos afectivos que abarcan, en plenitud, casi toda la gama de los sentimientos humanos. Su evolución, desde el día de su celebración hasta que la unión concluye, por cualquiera de los motivos posibles (desde la muerte de uno de los cónyuges en adelante), ha sido objeto de investigación desde diversas líneas del pensamiento humano. La psicología, aporta la noción del ciclo vital de la familia, que, fundamentalmente, formula su análisis haciendo una lectura del desarrollo familiar a través de ejes temporales que vinculan las sucesivas etapas, y la forma en que éstas se vivencian, con las experiencias análogas de generaciones anteriores, vividas o no por los sujetos en cuestión. Según esta perspectiva, la familia es un sistema en permanente cambio, que transcurre por el tiempo presentando una dinámica que es tipificada en distintas etapas, que configuran la “normalidad” de la trama familiar. Estas sucesivas interfases que atraviesa la familia en su ciclo vital, no están exentas de riesgo y sufrimiento, sino que, muy por el contrario, configuran situaciones de profundos cambios en la estructura de aquélla, lo que genera intenso dolor y stress. Tales situaciones son normalmente superadas por las familias, pero cuando la crisis “normal” se proyecta con singular intensidad, afianzándose en el tiempo, por lo general, sobreviene una ruptura. Estudiada la dinámica familiar a la luz de los referidos enfoques teóricos, la noción de culpabilidad se debilita en gran medida, ya que la interacción entre los cónyuges establece una trama que se retroalimenta y modifica en forma permanente. Cualquiera sea la manera en que los esposos acuerden sus pautas de comunicación, lo cierto es que el fenómeno se produce, siempre, entre dos personas que, de esta forma, generan un vínculo de cuyo contenido ambos son responsables. El amor o el odio pueden, o no, ser correspondidos, pero, para que exista una relación disfuncional que, finalmente, provoque una fractura que haga imposible la convivencia, es preciso que dos personas adopten posturas que posibiliten el acercamiento de tales hechos. Es usual que, cuando esto ocurre, además de intensificarse el temor, la ansiedad y el conflicto, se endurezcan aún más aquellas pautas de comunicación, lo que determina un estancamiento en la evolución familiar, cuya dinámica queda detenida o cristalizada en el tiempo. Los factores que contribuyen a dar forma a esta situación de crisis crónica, han sido objeto de numerosos estudios (por ejemplo, Albarracín, Marta y Albarracín, Dolores, “Divorcio destructivo – Contribución del contextual mantenimiento del conflicto”, LL, 1992-E-804), y no es propicio el presente voto para detenerme sobre estos aspectos, pero sí destaco que lo que se ha dado en llamar divorcio destructivo, difícil o patológico, es un fenómeno de gran peligrosidad, que, sobre todo, proyecta sus consecuencias sobre los hijos del matrimonio, más aún cuando éstos son menores de edad y conviven con uno de los excónyuges. En efecto, es sabido que los hijos menores se ven envueltos por las circunstancias que rodean a la separación de sus progenitores, tomando a menudo parte en la disputa, o bien centrándose el conflicto de los adultos en aspectos relativos a la tenencia, el régimen de visitas o los alimentos. En este contexto, los menores son objeto de todo tipo de maltrato, aunque no sea más que por negligencia, todo lo cual deja profundas huellas en su psiquis, retardando su desarrollo emocional o provocando abiertas patologías. En otras palabras, la crisis generada por la separación conyugal no sólo afecta a los esposos, sino también a sus hijos menores, quienes, precisamente por su condición, transcurren inermes por dicha experiencia, padeciendo severas consecuencias que, muchas veces, dejan graves secuelas. El problema más destacable que se presenta, desde el derecho, es que la generalidad de estos divorcios destructivos, encuentra en el marco judicial un ámbito propicio para agudizar la pelea, para perpetrar en el tiempo su conflicto, a través de una estructura que está basada en un modelo controversial. Cuando la familia llega a dar forma jurídica a su ruptura, se encuentra con un cúmulo de instituciones que, sin la debida coordinación, más bien propenden a amplificar la problemática cuya solución se busca a través de las acciones que se inician. Esto trae muchos inconvenientes que obstaculizan la superación de esta etapa disfuncional; “a) la presencia de un público (hijo, parientes, amigos, el mismo tribunal) que espera y alienta determinadas acciones de los protagonistas; b) la necesidad de justificar acciones pasadas (tal vez erróneas), mediante un compromiso de guerra permanente, que veda la retirada; c) la necesidad de reducir la disonancia cognitiva: cuando el sacrificio ha sido hasta el momento muy costoso, y no hay compensación, se experimenta una disonancia cognitiva cuya reducción requiere amplificar las “razones morales” de semejante costo; d) la creación de una “trampa situacional”, que cambió la relación con los otros, redujo las libertades individuales, etc. ; e) la ley de Gresham, que se cumple cuando el conflicto se vuelve independiente de las causas que lo motivaron y adquiere un impulso propio. Los elementos peligrosos de la situación se combinan para impedir reducir el conflicto. Cada día tiende a expandirse más y abarcar más puntos de disputa, involucrar a más personas, transgredir más reglas morales, etc.” (conf. Albarracín, Marta “Divorcio Destructivo: Particularización sobre aspecto del conflicto”, LL. 1992-A-910). Obvio es que, tras este tipo de situaciones, se enmascara un serio desequilibrio que involucra, al menos, a dos personas, y que habla a las claras de una problemática en la que, además de la transgresión de reglas jurídicas, éticas y morales, se encuentra directamente comprometida la noción de salud mental, no sólo de los cónyuges, sino también, y particularmente, de los hijos menores, y lo cierto es que las razones o disparadores del conflicto, muchas veces, encuentran su génesis fuera de la propia pareja conyugal e, inclusive, en generaciones anteriores. Es claro que el problema no se agota en producir prueba acerca de determinados hechos, invocados en los escritos constitutivos del proceso, y dictar una sentencia, atribuyendo la culpabilidad por tales sucesos. Se trata de personas que están viviendo serias dificultades, que engendran un elevado monto de destructibilidad y sufrimiento. En realidad, precisan toda la ayuda posible para superar tan penosa situación, y no creo que la respuesta de la jurisdicción pueda circunscribirse a un férreo respeto hacia el principio dispositivo, sino que, por el contrario, los tribunales pueden, y deben, servir como un ámbito que coordine los medios necesarios para descomprimir el sistema y buscar alternativas más saludables para los litigantes (sobre este punto, Eduardo A. Zannoni se ha expedido en un sólido trabajo “Contienda y Divorcio”, “Derecho de Familia”, Nro. 1, p+agina 9 y sigtes., Ed. Perrot). Efectivamente, espera a quienes viven tales experiencias, recorrer un largo camino, a través del cual –con ayuda profesional, obviamente-, podrán recuperar la tranquilidad perdida, modificar pautas y objetivos de sus vidas, hacer un profundo autoanálisis crítico y, fundamentalmente, elaborar proyectos vitales que miren hacia el futuro, desarrollando habilidades que les impidan volver a cometer los mismos errores. Nada de esto se consigue mientras se invierten largos años en tramitar voluminosos pleitos que reciclan, en forma constante, los hechos quizás más dolorosos de su vida, e insumen gran cantidad de energía, agotando la ya mermada capacidad de superar el conflicto. La posibilidad de interponer con éxito una acción de daño es, precisamente y a mi modo de ver, un nuevo elemento de ese peligroso e improductivo modelo. Cabe entonces preguntarse si es pertinente recurrir a las normas y principios del derecho de daños, para resolver lo relacionado con la realización de conductas tipificadas por la ley como causantes del divorcio. Si bien, como adelanté, no lo considero adecuado, debo advertir que aceptar una respuesta contraria, en el terreno actual de evolución del derecho de daños, encierra un contrasentido. Precisamente, se está desarrollando la teoría que pone el acento, más que en la reparación del perjuicio causado, en su prevención (ver Vázquez Ferreira, R., “Daños y perjuicios: función de la prevención de la responsabilidad por daños”, Zeus, 52-J-40; también en “Responsabilidad por daños, Buenos Aires, 1993, página 241; Peyrano, J.W., “El escorzo del mandato preventivo”, JA, tomo 1992-I-888; Morello, A., “La cautela material”). Ya señaló hace casi medio siglo Henoch Aguiar –sensible a la iniquidad de ese mero correr detrás del daño que propiciaba la civilística clásica- que “mantener un solución semejante en desmedro del orden jurídico constantemente alterado por la subsistencia del hecho capaz de dañar, importaría tanto como crear el derecho de perjudicar si al lado se impone la obligación de resarcir” (Hechos y actos jurídicos”, Buenos Aires, tomo IV, página 172). Es que la prevención, como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realización, es al día de hoy una efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución Nacional como garantía implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el Juez tiene una responsabilidad social (conf. Stiglitz, G., “Daños y perjuicios”, Buenos Aires, 1987, páginas 62/63; Morello, A. –Stiglitz, G., “Responsabilidad civil y prevención de los daños- Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, LL, tomo 1987-D-366; Peyrano, J.W., “El proceso atípico”, Buenos Aires, 1993, página 27; Alterini, A. “Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1987, página 62; Saux, P. I., “La acción de daño temido como mecanismo preventor del perjuicio no causado”, Jurisprudencia Argentina, semanario del 13 de julio de 1994). En el mismo sentido, De Cupis señala que la prevención del daño es, desde el punto de vista de la víctima, preferible a su reparación (“El Daño”, Barcelona, 1975, página 575 y subsiguientes). Desde el punto de vista sociológico, se trata de formar una mentalidad cultural dinámica que, al superar el naeminem laedere, genere un quehacer activo solidario y tutelar. El derecho de daños a superado el “tiempo egoísta” para ingresar en el “tiempo social” (Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por daños”, Buenos aires, 1973, tomo II, vol. B, página 118). Es más, hoy día se ha dado gran impulso a la mediación, como una valiosa herramienta alternativa para resolver las contiendas judiciales, tratándose de un ámbito que busca, contrariamente, poner el acento en los aspectos positivos de las situaciones planteadas, en lugar de centrar el trabajo en elementos que poco colaboran a sortear los obstáculos que parecen usualmente paralizar la vida de las partes (ver, al respecto, la voz “Mediación Familiar”, por Adriana Waigmaster, en Lagomarsino-Salerno-Uriarte, “Enciclopedia de Derecho de Familia”, tomo III, página 25, a cuyos agudos fundamentos me remito, por razones de brevedad). Según Renard, el derecho es un orden social justo. Por ende, como herramienta para regular la convivencia de las personas, habrá de servir al establecimiento de pautas de relación que enaltezcan la naturaleza humana y que, en todo caso, nos ayuden a recuperar valores perdidos. Así las cosas, no es funcional una interpretación jurídica que empuje a los litigantes, más profundamente, en la crisis en la que se encuentran sumidos. Por el contrario, el derecho puede propender a brindar un marco de referencia que haga factible readquirir el equilibrio, la mesura y la salud. Retomo, tras estas reflexiones sutentadoras, el argumento ezbozado al comienzo de este voto: la especialidad del derecho de familia encuentra su fundamento en un cúmulo de factores que, como se ve, impiden acudir a la analogía para resolver las cuestiones no previstas de manera expresa por la normativa vigente. Dicha especialidad, cabe recordar, fue sostenida con sólidos argumentos en el ámbito de la nulidad del matrimonio, por autores de la talla de Prayones, Rébora, Fassi, López del Carril, Molinario, Díaz de Guijarro o Belluscio, entre otros, con argumentos que bien podrían ser aplicados en el tema sometido a la decisión plenaria. La argumentación de dichos autores ha partido de la premisa de que el matrimonio, como tal, se resiste a la aplicación de las normas generales del Código Civil sobre nulidad de los actos jurídicos (ver Fassi, S., “Estudios de derecho de familia”, página 135). De prescindirse del principio de la especialidad, se presentan nuevos problemas cuya solución no se visualiza con claridad. Así, por ejemplo, mientras que la facultad de solicitar el divorcio es irrenunciable, y cualquier clase de convenio al respecto adolecería de nulidad absoluta, la acción tendiente a obtener la indemnización del daño moral no sólo podría ser objeto de renuncias, sino que también estaría sujeta a un breve plazo de prescripción liberatoria, lo que tampoco armonizará con la acción de divorcio. Así también, a diferencia de lo que acontece con el deber de contribuir a la subsistencia (con excepción del especialísimo supuesto previsto por la segunda parte del artículo 208 del Código Civil, t.o. ley 23.515, la obligación de reparar el daño moral no se extinguiría con la muerte del deudor, sino que pasaría a los herederos (conf. Busso, E., “Código Civil anotado”, Buenos Aires, 1944, tomo II, página 277), lo cual supondría la desagradable situación de observar descendientes que, por ocupar el lugar de su causante, se encuentren demandando a alguno de sus progenitores, o que sean sujetos pasivos de la acción indemnizatoria. Cabe también preguntarse cuál será la situación del cónyuge inocente, acreedor de la indemnización del daño moral, si posteriormente incurriere en injurias graves contra el otro cónyuge e, incluso, si contrajere nuevas nupcias o viviere en concubinato. No está demás recordar que en este campo nada es absolutamente definitivo, ya que contempla la ley la posibilidad de que los cónyuges se reconcilien (conf. artículo 234), lo que supone el perdón recíproco de los agravios recibidos y el propósito de enmienda, y que opera –en principio- con efectos retroactivos. Indudablemente, la posibilidad de reconciliación, y los efectos que ésta produce sobre los hechos que puedan servir de fundamento a una declaración de culpabilidad, confirman que nos encontramos frente a una situación particular, especial, que no puede ser equiparada a la de quien comete un hecho ilícito y resulta obligado a repararlo. En suma, estas situaciones demuestran que la especialidad no es un mero capricho teórico y que la extensión al derecho de familia de las reglas y principios previstos para la responsabilidad civil, debe ser hecha con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de aquella disciplina, pues de lo contrario se corre el riesgo de generar más perjuicios que aquellos que se pretende reparar. Sobre la base de dichas consideraciones, lo cierto es que las sanciones para la conducta del cónyuge a quien quepa atribuirle mayor culpabilidad en el divorcio, son las establecidas en forma concreta en el Código Civil y no otras. Por lo tanto, no es la regulación relativa a la responsabilidad contractual y extracontractual la que corresponde aplicar a este peculiar ámbito. Se privilegia, en todo momento, preservar al entorno familiar de este tipo de planteos, que impondrían contenidos disvaliosos a tan caras instituciones, ya que a pesar de que hoy se debate la cuestión en el marco del divorcio vincular o la separación personal decretadas por causales subjetivas, ello, indudablemente, abrirá las puertas para que tales reclamos se formulen en el seno de otras instituciones del derecho de familia. Distinto es el caso de la nulidad de matrimonio, en donde sí está prevista la posibilidad de solicitar una reparación de esta naturaleza, lisa y llanamente, porque tras la sanción de nulidad, que aniquila todo efecto jurídico del matrimonio, el interés familiar ya no existe. No es el supuesto del divorcio, en el que, el acto matrimonial y sus efectos, subsisten en el tiempo, inclusive luego de contraídas nuevas nupcias por los cónyuges. Resulta acertado, por ende, el criterio sostenido por otros jueces de este Tribunal, según el cual, el silencio de la ley representa, en consecuencia, una expresión bastante evidente de excluir en este último ámbito la posibilidad de acciones fundadas en el derecho de daños. “Es en definitiva la confrontación de ambas actitudes del legislador lo que nos permite interpretar cuál ha sido su voluntad” (Mauricio Luis Mizrahi, “Improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios decretados por causales subjetivas”, en JA, 1991-IV-680). Como lo expuesto Cifuentes, el silencio de la ley fue fundado y ex profeso (su voto en disidencia en la causa resuelta por la sala C, el 17 de mayo de 1988, publicada en LL, 1988-D-376). En suma, para no seguir extendiéndome, advierto que la interpretación del régimen jurídico del divorcio debe hacerse teniendo en cuenta la esencia de sus normas y el valor integral que socialmente representan, como pauta básica para resolver los problemas que suelen provocar las angustiantes y repetidas crisis que se producen en la vida conyugal. Cuando ésta fracasa irremediablemente y concluye en divorcio, debe apuntalarse un orden social y jurídico que preserve a los cónyuges de intereses egoístas y pecuniarios y que torne a su separación lo menos litigiosa posible.- Claudio Marcelo Kiper.

Fundamentos de la Doctora Delfina M. Borda.-

El tema que hoy nos convoca ante la existencia de fallos contradictorios dictados por distintas salas de esta Cámara, ha sido ampliamente debatido por la doctrina nacional. Según la tesis mayoritaria, el cónyuge culpable del divorcio debe indemnizar al inocente los daños ocasionados por los hechos que dieron lugar al divorcio. Sin perjuicio de algunas variantes, cabe mencionar entre lo partidarios de esta tesis a los Dres. Bustamante Alsina, Colombo, Bossert, López del Carril, Belluscio, Méndez Costa, Mosset Iturraspe, Spota, Zannoni, entre otros. Se sostiene que las causales de divorcio constituyen verdaderos actos ilícitos por lo que, en ausencia de norma específica sobre el punto, son de aplicación las disposiciones generales relativas a la responsabilidad civil, en el caso, el artículo 1078 del Código Civil. Frente a esta opinión, se alza la tesis negativa, sustentada por Díaz de Guijarro, Llambías, Borda, Molinario, a los que cabe agregar Mizhari, en JA, 1991-IV-680. Di Lella en LL, 1992-D-862, Ippolito y Liz en LL, 1991-E-1051. Considero que esta posición es la adecuada pero como no comparto todos los argumentos vertidos para sostenerla, daré, brevemente los fundamentos de mi opinión. En primer lugar, la especialidad del derecho de familia, dada en gran medida por el carácter imperativo de casi todas sus normas, torna inadmisible la aplicación de disposiciones de otra rama del derecho privado como es el patrimonial por lo que no habiendo ninguna norma expresa no es posible admitir este tipo de indemnizaciones. Cabe agregar que es dable presumir que el espíritu del legislador al sancionar la ley 23.515, fue contrario a ellas, ya que, pese a que el instituto de daño moral tenía consagración legislativa a partir de la ley 17.711 y que el tema que nos ocupa había dado lugar a importantes discrepancias doctrinarias, la ley 23.515 no contiene ninguna norma específica ni tampoco una remisión a los principios generales. Por otra parte, me parece importante destacar lo siguiente: la tesis afirmativa se sustenta en la noción de culpa de uno de los cónyuges, quien injurió, abandonó el hogar o cometió adulterio, incurrió en una conducta culpable que ocasionó un daño al otro cónyuge y, por lo tanto, debe indemnizarlo. Pero, ¿se puede afirmar con seguridad que aquella conducta fue culpable del divorcio o, como ocurre en la casi totalidad de los casos, la injuria, el abandono o el adulterio no son más que el resultado de una pésima convivencia matrimonia en la que los agravios son mutuos? Cuando el amor que unió en el matrimonio a dos personas desaparece, muere, comienzan los silencios, la falta de comprensión, la indiferencia, las actitudes despectivas, los gritos, los insultos,…y pronto se está a un paso del abandono o adulterio. Pero hasta llegar a ello, quizás durante muchos años, ambos cónyuges incurrieron en conductas “culpables”, desconocidas para el juez, quien, por más análisis profundo que haga de la causa, jamás llegará a saber la verdad de lo ocurrido en el matrimonio, no obstante lo cual, declarará, conforme a derecho, quién tuvo la culpa del divorcio. En definitiva, la especialidad del derecho de familia, la ausencia de una norma que admita la indemnización de daños en esta materia y lo cuestionable que es la noción de culpa en el divorcio, son para mí los argumentos fundamentales para apoyar la tesis negativa. Y cabe agregar otro, que si bien es de resultado, no por ello es menos importante: el triunfo de la tesis afirmativa, sin duda, va a provocar, casi con seguridad, un aumento de los divorcios contradictorios frente a los divorcios por separación conjunta o por la causal objetiva prevista en el art. 214 de la ley 23.515 lo que ocasionará sin duda, mayores daños a los hijos de padres separados. Antes de terminar, quiero referirme brevemente a la teoría que podríamos llamar intermedia, desarrollada por el Dr. Cifuentes al emitir su voto en el fallo n° 31.156 dictado por la Sala C el 17 de mayo de 1988 en los autos “Linzuain de Paludi, María Silvia c. Paludi, Juan Carlos Daniel s/ divorcio” y que ha sido receptada por otros miembros del Tribunal. Dice Cifuentes que cuando los hechos que llevaron al divorcio tienen una fuerza dañadora muy punzante en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico u orgánico, provocan una lesión al bien moral que debe ser compensada con carácter autónomo. Por ejemplo, el insulto en público de amigos, con un verdadero escándalo, endilgando inmoralidades muy bajas; el adulterio desembozado, que produzca un rebajamiento entre otros, un ataque a la dignidad del cónyuge; los golpes que dejan marcas y entrañan sufrimientos muy graves. Considera Cifuentes que en estos supuestos de gravedad, se penetra en el régimen matrimonial por un lado, con el divorcio como término final, pero además esta el daño a la persona, al margen del divorcio, que no puede quedar impune, pues se ha sobrepasado la protección y el derecho del inocente que viene por línea del régimen normativo de familia. El argumento es, sin duda atractivo pero no lo comparto. No creo que produzca un mayor daño un insulto en público endilgando inmoralidades, que otro tipo de insultos, que quizás se reiteren, lanzados delante de los familiares y amigos, es decir, dentro del círculo que verdaderamente importa. En cuanto a la infidelidad, ella siempre constituye un ataque a la dignidad del cónyuge. No es necesaria que sea desembozada o pública. También se siente afectada la dignidad cuando el adulterio es conocido sólo por pocas personas. La ofensa es la misma, la sensación de humillación es la misma y, a mi juicio, no sobrepasa, como sostiene Cifuentes, “la mera relación matrimonial, en sus implicancias, culpas y quiebras”. Por último, cabe recordar que si un cónyuge lesiona físicamente al otro o atenta contra su vida, la indemnización de los daños sufridos es procedente, pero no por tratarse de una causal de divorcio sino por configurar un delito de derecho criminal, siempre, por supuesto, que haya habido condena en sede penal. Voto, en consecuencia por la negativa.- Delfina M. Borda.

Ampliación de fundamentos de la Doctora Teresa M. Estévez Brasa.-

Esta opinante adhiere a la posición minoritaria, si bien entiende que el tema de la convocatoria, por hallarse vinculado en reiterados casos con situaciones de hecho que, por su gravedad, justificarían sostener la posición contraria, carece de la precisión exigida para determinar una doctrina legal aplicable única. Reiteradas veces, al referirse al tema, si bien plegada a la hermenéutica negativa que luego se dirá, sobre la base de los textos legales, ha dicho que “salvo situaciones excepcionales” debe estarse por la negativa. Es obvio que no puede parangonarse –si el juez ha de ser el observador sagaz de los hechos en su conjunción con el Derecho, según la fórmula de Gény – una situación de injurias conocida en el ámbito familiar con una situación semejante pero que trasciende a la opinión pública, ni tampoco injurias representadas por malos tratamientos, erradicada esta causal de la ley, con un cuadro aberrante de violencia familiar que, acaso, haga peligrar la seguridad o la vida del otro cónyuge o de los hijos. Y precisamente esas “situaciones excepcionales” que se deben contemplar cuando se quiere impartir una justicia real, estrechamente vinculada con la vida misma del hombre, son las que restan –en opinión de quien suscribe- entidad para una convocatoria en pleno del Tribunal. Sin embargo, entiende un desajuste mayor dar asentimiento a la posición mayoritaria, porque ello sería susceptible de conllevar una ligereza en la interpretación de la norma, favorecedora de un mayor deterioro en las relaciones de familia. Precisamente, el voto de la minoría recoge una opinión de quien aquí vota formulada en autos “A. J. de N. A. c. N. S. s/ divorcio”, 29/IV/88 (sala B); donde se marcaba la diferencia entre el supuesto de divorcio y el de nulidad, entendiendo que, el consentimiento válido prestado al contraer matrimonio no autoriza paliar errores acaso propios de un apresuramiento nacido en la premisa y facilista sociedad presente. Las penas y los conflictos son propios de la vida del hombre y no aparece conforme al valor justicia reparar agravios que van ínsitos en ella misma y en todas sus circunstancias. Por otra parte, la aplicación genérica de los principios de responsabilidad civil no puede viabilizarse en una materia tan específica; por eso no se comparte la opinión de la mayoría en cuanto a otorgar al caso de matrimonio una suerte de impenetrabilidad al derecho de daños, pudiendo uno de los cónyuges dañar sin responsabilidad al otro. Quien suscribe sostiene, no solamente la postura de la especialidad en materia de nulidades, sino que, no enrolándose en la teoría de la subsidiariedad, tiene propuesto también como aspiraciones de lege ferenda –ya que el matrimonio no puede entenderse uno más entre diversos actos jurídicos a causa de la particular caracterización que le alcanza la esfera de afecciones que compromete- adicionamientos a los a los arts. 175 y 193, remarcando precisamente la especificidad que distingue al acto que, como dice Vélez Sársfield en la nota al título “Del Matrimonio”, no es “un mero contrato consensual que por una “singular inadvertencia” olvidaron los romanos”. Por eso, así como se rechaza la aplicación de la común responsabilidad civil, se entendió oportuno proponer un agregado al art. 175 que dijera: “La violencia a que hace referencia el artículo no se entenderá tipificada por las disposiciones contenidas en los arts. 936, 937 y 938 de este Código, sino que la valoración fáctica del juez debe permitirle decidir si se ha configurado para uno o ambos contrayentes, un ámbito carente de los elementos indispensables para decidir con libertad”. Y en el caso del art. 193 se propuso reemplazar el segundo párrafo actual por el siguiente: “Debe entenderse que la modalidad a que hace referencia el artículo no debe contarse necesariamente entre las que enuncia el art. 530, siendo susceptible de viciar el consentimiento su sujeción a una modalidad, se trate de condición, plazo o cargo que, aún lícitos, pueden conculcar la validez del acto”. Es que este artículo 193, incorporado mediante la ley 23.515, vino a establecer a ultranza la validez del matrimonio, aún cuando la declaración de los contrayentes apareciera condicionada. Y ello contraviene la especialidad propia del Derecho de Familia; ya que, si bien en Derecho ha de estarse a favor de la validez de los actos cumplidos y no de su invalidez, tratándose de la celebración del matrimonio parece una contradicción establecer que la manifestación de los futuros cónyuges aunque sea condicionada –habiéndose establecido previamente que no puede serlo, y además, en forma terminante, ya que la ley dice que la declaración “no puede someterse a modalidad alguna”- no debe afectar la subsistencia del matrimonio. De la misma manera, se entendió conveniente incorporar al actual capítulo XIV una caracterización de la buena fe, así como el art. 224 determina la mala fe, disponiendo que “la buena fe se determina no sólo por la acreditación de la ignorancia de circunstancias impeditivas del hecho, sino también por la honestidad y rectitud del obrar”. Obvio que esta propuesta encierra un subjetivismo acaso semejante al que se registra en el art. 224; pero tal interioridad acentúa la actuación del magistrado en una materia que le exige acaso lo más delicado de la creatividad que ha de singularizar a su función. Dice S.S. Juan Pablo II en la Carta dada a las familias en éste que ha sido llamado “El año de la Familia ”: “a través de la familia discurre la historia del hombre, la historia de la salvación de la humanidad” (ap. 23). Y antes había recordado las palabras de San Pablo con respecto al recíproco compromiso que asumen los esposos, llamándolo “gran misterio” (Ef. 5, 32), habiendo dicho previamente que “el matrimonio es una singular comunión de personas. Sobre la base de esta comunión, la familia esta llamada a ser comunidad de personas” (ap. 10). Frente a esto, no es difícil comprender la trascendencia de la unión matrimonial impidiendo totalmente su asimilación a cualquiera de los contratos de la vida civil a los que se aplican las disposiciones generales de la responsabilidad que, en el presente caso, y por lo hasta aquí dicho no se entienden procedentes. De allí la adhesión a la postura minoritaria, salvando lo aclarado inicialmente acerca de situaciones excepcionales que, por otra parte, vinculándose en tantos casos con una actuación de mal fe se aproximan a situaciones justificantes de nulificación (art. 220, inc. 4°); razón por la cual –y además de insistir en la especificidad del derecho de familia- se mencionó la aspiración de cambios en las normas pertinentes. Como se dice en la postura minoritaria no pueden hallarse justificativos para la no inclusión de la reparación por agravio moral, si el legislador así lo hubiera querido. Además, el supuesto del art. 218 no puede entenderse con tal latitud máxime cuando, al momento de la sanción de la ley 23.515, un mayoritario sector de la doctrina nacional –haciendo aparte trabajos comparados- se había pronunciado a favor del reconocimiento del daño moral. Ese “derecho de asistencia” difiere claramente de la norma que acuerda indemnización en caso del art. 225. Por lo dicho se coincide con la conclusión minoritaria, si bien no se comparte la referencia al llamado “divorcio remedio” o “divorcio sanción” por cuanto los calificativos adicionales a la voz divorcio, comúnmente usados, no se compadecen con la esencia del instituto.-Teresa M. Estévez Brasa.

Fuente: http://defenpo3.mpd.gov.ar/defenpo3/def3/jurisprudencia/general/plenarios/012fallop.htm.

Evolución jurisprudencial posterior a este plenario. Ver negrillas que dan cabida a la posición defendida por el suscripto.

Entre los más recientes decisorios podemos lo resuelto en autos "N. C., R. A. M. c. de N.S., L C." por la sala E de la CNCiv., el 2/3/05 en las que -como surge del voto del en disidencia del Dr. Calatayud- ".para lograr la reparación pecuniaria del honor o la dignidad heridas, será necesario. que el cónyuge que ha recibido tales ofensas acredite fehacientemente en el expediente que ha mediado alguna de dichas situaciones exorbitantes, caso contrario, habrá de considerarse que el daño no tiene la suficiente envergadura como para merecer una sanción, además de las derivaciones que surgen explícitamente de la ley, mediante el pago de una suma de dinero en concepto de daño moral. la separación de los esposos acaeció en agosto de 1999 cuando el demandado se retiró del hogar conyugal . la relación existente entre él y la señora E, no fue la causa de la ruptura matrimonial . mi posición personal . el deber de fidelidad no se mantiene después de la separación de hecho de los esposos . la circunstancia de que H., después de haberse retirado del hogar conyugal, haya iniciado una relación amorosa con otra mujer no puede, a mi juicio, fundar el reclamo de indemnización por daño moral que la actora dice haber sufrido.".

En este voto puede verse reflejada la que consideramos ser la mejor interpretación del plenario 'supra' citado.

En autos "A., M. D. c. B., P. M.", la sala A de la CNCiv resolvió, el 13/12/06 (DJ 2007-2, p. 701) que, tal como surge del voto del Dr. Molteni ".no obstante el acogimiento de la reconvención deducida, comparto el criterio desestimatorio adoptado en la anterior instancia en punto al reclamo que la cónyuge formulara en concepto de indemnización por "daño moral" y "daño psíquico" . es menester señalar que aun cuando el fallo plenario dictado por esta Cámara Civil el 20 de septiembre de 1994, en autos "G., G. G. c. B. de G., S.A." . sentó la doctrina que, en nuestro derecho positivo, es susceptible la reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable, como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, su procedencia no es automática, sino que . debe quedar supeditado a las peculiaridades de cada caso .este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse con posterioridad al dictado del citado fallo plenario, conforme un criterio restrictivo que no se limita a verificar la configuración de alguna de las causales para el divorcio, sino a ponderar, precisamente, la calidad de los actos deshonrosos que se imputen y la presencia de una conducta maliciosa del otro cónyuge . desestimando la indemnización cuando tales presupuestos no han sido debidamente probados . en la especie, no se acreditó que el actor excluyera de la cobertura social a su esposa, ni que se exhibiera desinteresadamente con su nueva pareja, por lo que a pesar de haberse acreditado el abandono voluntari o y malicioso, así como el adulterio en que incurriera el marido . pues no obstante reflejar una conducta que resulta clara expresión de la pérdida del vínculo afectivo, no alcanzan para presumir que tal comportamiento del esposo tuviera el inequívoco afán de mortificar a la demandada o fuera plasmado con el único propósito de dañar su prestigio, honor e integridad espiritual.".

En autos "B., O. J. c. C. L, A. F.y otro s/ daño moral" , en el decisorio de primera instancia se señala que ".el derecho de familia como integrante del derecho positivo interno no puede dejar de respetar las disposiciones o principios de derecho privado contenidas implícita o explícitamente en nuestra Constitucional Nacional . el derecho de familia se encuentra también iluminado por el principio básico de no dañar aunque se trate de una materia inspirada y gobernada por principios propios, debiendo por lo tanto admitirse los daños causados por los hechos generadores del divorcio." y ".si los hechos que configuran las causales de separación o divorcio son conductas antijurídicas violatorias de deberes legales, cabe concluir que los perjuicios que se deriven para el otro cónyuge hacen surgir la obligación de repararlos conforme a la operatividad de las normas reguladoras de la responsabilidad por daños arts. 1068, 1077, 1078, 1109 y concordantes como consecuencia del deber genérico y constitucional de no dañar a otro.", por lo que ".el fallo plenario no obliga a acceder automáticamente a los reclamos por daños morales efectuados por un cónyuge ante el decreto de divorcio por culpa exclusiva del otro, sino que cada magistrado debe resolver la procedencia o no de la indemnización atendiendo a las particularidades de la causa.".  Esto conforme al fallo que fija el norte, es decir, dentro de la dinámica social, es lo que se debe aceptar

Prescripción.

Atento al fallo plenario transcripto, la prescripción es de dos años desde la fecha del hecho, ya que el mismo se refiere a la opción aquliniana, o sea, la no contractual.

Conclusión. Mi consejo.

Como ya señalé antes. Esto conforme al fallo que fija el norte, es decir, dentro de la dinámica social, es lo que se debe aceptar, la sociedad evoluciona, cambia, como se señaló en el fallo Sejean de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y el divorcio como solución y como norte. Las consideraciones existentes en este fallo van de la mano de la dinámica social. Se establece el divorcio como solución y como modo de conseguir la felicidad y un proyecto de vida. Se señala en tal fallo, que la dinámica jurídica debe ajustarse a los cambios sociales. Lo que antes podía ser constitucional, mañana puede no serlo. Toda esta dinámica hace que hoy por hoy, se acepte el accionar por daños y perjuicios entre cónyuges, pero, sin embargo, lsa jurisprudencia posterior al fallo plenario transcripto, no fueron receptadas sin mas por todos los jueces de instancias inferiores, por cuanto ellos están ajustando sus precedentes, en su función de pacificación social, a lo que es viable al dia de hoy. El mañana, se verá, conforme a la doctrina del caso Sejean.

Por lo tanto, mi consejo, a quien quiere desarrollar un proceso por daños y perjuicios, debo decirle, que, al día de hoy, deben tener la precaución que he citado y a la que reproduzco en este sector de esta página web, cuando señalé:

Esta es, en fin, a pesar de mi disconformidad, la jurisprudencia reinante. No comprendiendo por cuál razón no se aplica la regla de la mencionada "exhorbitancia" en la jurisprudencia ya transcripta, o cuando media dolo en el aspecto de la sociedad conyugal, de manera independiente al matrimonio. Especialmente siendo que a éste, mucha doctrina, conforme hemos visto, le concede la posibilidad de accionar por daños y perjuicios con bastante morigeración, y, para el caso de la sociedad conyugal, se abren todas las puertas de la reclamación, cuando, dentro de nuestro régimen legal, matrimonio y sociedad conyugal, van unidos y tratados legislativamente como una especie única. Aconsejo pedir la indemnización cuando el incumplimiento a los deberes matrimoniales tenga alguna nota de exhorbitancia, como se ha dicho en el fallo citado. Y en cuanto a Daño Moral, adhiero a los votos del Dr. Kiper y Cifuentes. Por otro lado, si no media una intención dañosa de dañar, que pueda obtenerse siquiera por inferencia, y  no la meramente culpable, o una negligencia grave que involucre mejor, un dolo eventual, no advierto la posibilidad de progreso de la acción por daños y perjuicios. Reitero que, las causales por las cuales se ha concedido la indemnización, son las causales comunes y habituales tenidos en cuenta por el legislador al dictado de la ley 23.515. Estos puntos de divorcio, tienen una habitualidad, que, de generar la posibilidad de accionar, además por daños y perjuicios, excedería lo que los contrayentes han tenido en cuenta al momento de darse en matrimonio. Se desdibujaría el divorcio solución y se animaría el divorcio castigo, con todas las consecuencias que ello tendría en el plano familiar, en especial, a los hijos.

Al margen de lo expuesto, no cabe duda alguna que el divorcio se impone como solución, y no como castigo, como se ha visto, con excepción de algunas conductas de los cónyuges, que superen cierta habitualidad, o cuyas secuelas marcadas, pongan al inocente en una situación distinta en la faz psíquica, en el plano de los sentimientos, no pudiendo, por ejemplo, hacer frente a la posibilidad de hacer uso de la readquisición de la aptitud nupcial, o, como ejemplo además, dificultades para tener una pareja. Las causales de divorcio establecidas en el art. 202 del Código Civil, en principio, no producen otro daño que meras angustias. De admintirse el divorcio castigo, todo lo relativo a la felicidad inicial, no sería de tenerse en cuenta a la hora de resarcir. Lo que conduce hoy a la felicidad, mañana, a la angustia. Deben tratarse de daños que, sea que estén contemplados como hechos del art. 202 de la ley 23.515 pero que graviten como las causas que no estém contempladas en el mismo. Deben tratarse, entonces, de daños que no importen el cómo funciona la relación matrimonial, sino cómo desmejora cualquiera de los cónyuges, como persona de carne y hueso, aún cuando del divorcio, no se esté en condiciones de superar su habitual angustia.

Las negrillas de los fallos dictados con posterioridad al fallo plenario, las he puesto en virtud de las causales posibles, que hoy por hoy, sí se aceptan, como fuente de acción por daños y perjuicios.

Estas negrillas conforman la posición actual y las transcribo:

"...debe quedar supeditado a las peculiaridades de cada caso .este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse con posterioridad al dictado del citado fallo plenario, conforme un criterio restrictivo que no se limita a verificar la configuración de alguna de las causales para el divorcio, sino a ponderar, precisamente, la calidad de los actos deshonrosos que se imputen y la presencia de una conducta maliciosa del otro cónyuge..."

"...la indemnización atendiendo a las particularidades de la causa.". 

Y cuando señalé:

Como ya señalé antes. Esto conforme al fallo que fija el norte, es decir, dentro de la dinámica social, es lo que se debe aceptar, la sociedad evoluciona, cambia, como se señaló en el fallo Sejean de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y el divorcio como solución y como norte. Las consideraciones existentes en este fallo van de la mano de la dinámica social. Se establece el divorcio como solución y como modo de conseguir la felicidad y un proyecto de vida. Se señala en tal fallo, que la dinámica jurídica debe ajustarse a los cambios sociales. Lo que antes podía ser constitucional, mañana puede no serlo. Toda esta dinámica hace que hoy por hoy, se acepte el accionar por daños y perjuicios entre cónyuges, pero, sin embargo, lsa jurisprudencia posterior al fallo plenario transcripto, no fueron receptadas sin mas por todos los jueces de instancias inferiores, por cuanto ellos están ajustando sus precedentes, en su función de pacificación social, a lo que es viable al dia de hoy. El mañana, se verá, conforme a la doctrina del caso Sejean.

Por lo tanto, mi consejo, a quien quiere desarrollar un proceso por daños y perjuicios, debo decirle, que, al día de hoy, deben tener la precaución que he citado y a la que reproduzco en este sector de esta página web, cuando señalé:

Esta es, en fin, a pesar de mi disconformidad, la jurisprudencia reinante. No comprendiendo por cuál razón no se aplica la regla de la mencionada "exhorbitancia" en la jurisprudencia ya transcripta, o cuando media dolo en el aspecto de la sociedad conyugal, de manera independiente al matrimonio. Especialmente siendo que a éste, mucha doctrina, conforme hemos visto, le concede la posibilidad de accionar por daños y perjuicios con bastante morigeración, y, para el caso de la sociedad conyugal, se abren todas las puertas de la reclamación, cuando, dentro de nuestro régimen legal, matrimonio y sociedad conyugal, van unidos y tratados legislativamente como una especie única. Aconsejo pedir la indemnización cuando el incumplimiento a los deberes matrimoniales tenga alguna nota de exhorbitancia, como se ha dicho en el fallo citado. Y en cuanto a Daño Moral, adhiero a los votos del Dr. Kiper y Cifuentes. Por otro lado, si no media una intención dañosa de dañar, que pueda obtenerse siquiera por inferencia, y  no la meramente culpable, o una negligencia grave que involucre mejor, un dolo eventual, no advierto la posibilidad de progreso de la acción por daños y perjuicios. Reitero que, las causales por las cuales se ha concedido la indemnización, son las causales comunes y habituales tenidos en cuenta por el legislador al dictado de la ley 23.515. Estos puntos de divorcio, tienen una habitualidad, que, de generar la posibilidad de accionar, además por daños y perjuicios, excedería lo que los contrayentes han tenido en cuenta al momento de darse en matrimonio. Se desdibujaría el divorcio solución y se animaría el divorcio castigo, con todas las consecuencias que ello tendría en el plano familiar, en especial, a los hijos.

Al margen de lo expuesto, no cabe duda alguna que el divorcio se impone como solución, y no como castigo, como se ha visto, con excepción de algunas conductas de los cónyuges, que superen cierta habitualidad, o cuyas secuelas marcadas, pongan al inocente en una situación distinta en la faz psíquica, en el plano de los sentimientos, no pudiendo, por ejemplo, hacer frente a la posibilidad de hacer uso de la readquisición de la aptitud nupcial, o, como ejemplo además, dificultades para tener una pareja. Las causales de divorcio establecidas en el art. 202 del Código Civil, en principio, no producen otro daño que meras angustias. De admintirse el divorcio castigo, todo lo relativo a la felicidad inicial, no sería de tenerse en cuenta a la hora de resarcir. Lo que conduce hoy a la felicidad, mañana, a la angustia. Deben tratarse de daños que, sea que estén contemplados como hechos del art. 202 de la ley 23.515 pero que graviten como las causas que no estém contempladas en el mismo. Deben tratarse, entonces, de daños que no importen el cómo funciona la relación matrimonial, sino cómo desmejora cualquiera de los cónyuges, como persona de carne y hueso, aún cuando del divorcio, no se esté en condiciones de superar su habitual angustia.

Debemos aceptar que las causales de divorcio previstas en el art. 202, son las frecuentes en el Derecho Comparado, y, son las que suelen producirse en términos de normalidad o habitualidad. Lo que trata el artículo mencionado, como causales de divorcio son  "Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas" del que hace mención el artículo 901 del Código Civil.

Es recién, cuando entramos en fases anormales, es cuanto considero la posibilidad de una acción por daños y perjuicios, sin perjuicio de lo cual, la violencia física, a mi entender, es causal suficiente sin tener que acreditar mucho a su respecto, como un ejemplo.