DIVORCIO CONTRADICTORIO - PRESENTACION CONJUNTA - CULPA DE LOS CÓNYUGES - COSTO DEL JUICIO - ADULTERIO - INJURIAS GRAVES - INSEMINACIÓN ARTIFICIAL COMO INJURIA GRAVE - LOS CASOS DE INJURIAS GRAVES - IMPOSIBILIDAD DE PROBAR ADULTERIO - DIFICULTADES PRUEBA

EL DIVORCIO CONTRADICTORIO Y LA CRISIS DE LA CULPA. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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LA CONDUCTA DE LOS ESPOSOS EN DEJAR DE COHABITAR Y/O DE AYUDARSE RECÍPROCAMENTE - LOS ACUERDOS DE SEPARACIÓN CONYUGAL - EFECTOS - CAUSAS DE DIVORCIO LUEGO DE LA SEPARACIÓN ACORDADA - EL ACUERDO COMO CONDUCTA TÁCITA - EL COMPORTAMIENTO PREVIO AL DIVORCIO - EL COMPORTAMIENTO LUEGO DEL ABANDONO RECÍPROCO.

O IR AL TEMA ¿PUEDE PEDIRSE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO LUEGO DE DECRETADO EL DIVORCIO?

O BIEN IR AL TEMA DAÑOS Y PERJUICIOS ENTRE CÓNYUGES - EL FALLO PLENARIO - EL FALLO NORTE QUE DETERMINA LA PROCEDENCIA CONFORME A LA DINÁMICA SOCIAL ANTES QUE LA JURÍDICA - EL NORTE EN EL FALLO SEJEAN - LA NORMA TRAZADA POR ESE FALLO: LO QUE ANTES ERA CONSTITUCIONAL, MAÑANA PUEDE NO SERLO. LA ACEPTACIÓN JURISPRUDENCIAL Y SUS LIMITACIONES. MI CONSEJO

 

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Introducción.

Concepto de culpa en el divorcio.

¿Que es el adulterio?

Criterio de apreciación probatoria del adulterio y las injurias graves.

El tema de las injurias graves supletorio a la falencia probatoria del adulterio.

¿Es la inseminación artificial causal de adulterio?

Conclusión respecto de la "injuria grave".

Conclusión final.

Por otro lado específicamente se ha establecido la no compensación de culpas.

Crisis del concepto de culpa. Conclusión.

 

Introducción.

Ya dijimos en otra oportunidad que, la separación es el género, y el abandono recíproco una especie dentro del mismo. No necesariamente la separación es abandono del otro cónyuge. Y señalamos que, Como principio elemental para nuestra jurisprudencia, un elemento basal en el matrimonio es la convivencia. Esa convivencia debe estar situada en lo que se denomina hogar conyugal. La ruptura de ese vínculo con dicho hogar, se considera, por presunción, un abandono voluntario y malicioso, por parte del cónyuge que ha abandonado esa convivencia. Pero, como veremos, el asunto no es tan fácil como para corresponderle una causal de divorcio, con este genérico concepto, ni a favor del marido y en contra de la mujer, o en términos contrarios. La causal de abandono voluntario y malicioso, es más amplia y no se ciñe solamente a un específico lugar geográfico. Por lo que tenemos que examinar qué es la malicia, y que es la voluntariedad. Y, si puede presentarse un abandono recíproco. A diferencia de la separación de hecho, el abandono va más lejos. Por cuanto el primero es el género, el segundo, el abandono recíproco, como la palabra lo indica, involucra un posicionamiento subjetivo, por medio del cual, la separación puede producirse por motivos atribuibles por culpa de ambos esposos. Y, en este sentido, puede hablarse de culpa. De otra manera, no podría comprenderse el divorcio del artículo 215 del Código Civil, por lo que los esposos pueden decir de causas graves que hacen imposible la vida en común pasados los tres años. Si antes del plazo fijado por el artículo referenciado, los cónyuges se separan de hecho, puede, a mi juicio establecerse la causal por la cual cada uno abandonó al otro con atribución de culpa que puede ser recíproca.  Será una separación de hecho, recíproca, con culpa de ambos. Ese es el abandono recíproco. Cuando no hay culpa, o pasaron los tres años, es una mera separación, que puede obedecer a miles de motivos que nada tienen que ver con la culpa de uno de los cónyuges. Y por otro lado, la jurisprudencia tiene dicho que la mera desaparición de la cohabitación no es abandono. Que tiene que existir un desentendimiento de lo que respecta al matrimonio.

Muchas veces he sido consultado con motivo de divorcios en contradictorio. Esto significa, que las partes, no han llegado a un acuerdo referente a la división de bienes de la sociedad conyugal, como también suelen suceder problemas de régimen de visitas o impedimento de contacto de un progenitor con respecto a su hijo.

La problemática que aquí se plantea, no está referenciada con respecto a los desacuerdos que pueden tener los esposos, sino, a la culpa que en los procesos contradictorios, se plantea, uno respecto del otro, y que, muchas veces, no son más que una pérdida de tiempo y dinero.

Veamos la jurisprudencia en materia de culpa y su relevancia, y, para el lector, si le sirve en algo, lo que, trataré de explicar en la menor cantidad de palabras posibles.

Concepto de culpa en el divorcio.

Que la ley haya hecho del matrimonio un contrato, la culpabilidad reside en el no cumplimiento de los deberes conyugales. Se está entonces en una infracción que subjetivamente determina la ley.

En efecto, en el art. 202 de la ley 23.515 podemos leer que son causales invocables para un divorcio contradictorio, o para una separación personal, las siguientes infracciones.

1. El adulterio;

2. La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comúnes, ya como autor principal, cómplice o instigador;

3. La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos;

4. Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse;

5. El abandono voluntario y malicioso.

Ahora bien, la amplitud que los jueces le otorgan a estas causales es superior a la que el lector pueda imaginar.

Veamos por ejemplo el caso del adulterio.

¿Que es el adulterio?

Adulterio sólo sexo con otra persona: "El adulterio consiste en la violacion de la fe conyugal y se configura por el acto sexual mantenido en forma ocasional o reiterada por uno de los cónyuges con persona extraña al matrimonio en forma voluntaria e intencional" ( Francisco A.M. Ferrer, Graciela Medina, María Josefa Méndez Costa en Código Civil Comentado - Derecho de Familia Tomo I, pág. 182. 186 ).

El adulterio se comete cuando se viola el deber de fidelidad sexual, estrictamente. Al respecto, la jurisprudencia ha considerado adúltera a la persona que:

a.- Para la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, la cuestión ha sido decidida en términos de infidelidad sexual. Y realmente sobre la amplitud del concepto, no se tienen dudas, sólo se controvierte en doctrina y jurisprudencia respecto a si puede existir infidelidad sexual, y no ser adulterio cuando media separación de hecho.

Sumario:

1.-La prueba del adulterio debe ser convincente y llevar al ánimo del juzgador una certidumbre que excluya toda duda razonable, certeza que debe estar basada en hechos y no en interpretaciones subjetivas, destacándose que si los hechos comprobados dejan lugar a duda, no debe tenerse por acreditado el adulterio. En el caso, la misma apelante acepta que las circunstancias relacionadas con la carta que la testigo H. L. reconoce haber sido escrita por ella y entregada en mano al Sr. B., no amerita a considerar probado el adulterio del marido, aunque sostiene que hay en el expediente otras constancias que son relevantes para la determinación de aquél. Entre esas constancias hace mención a la asidua visita del marido a hoteles alojamiento e invoca para ello únicamente los resúmenes de cuenta de las tarjetas de crédito. Para probar el adulterio debió acreditar fehacientemente la concurrencia de su marido con otra mujer a alguno de esos hoteles, lo cual en manera alguna puede considerarse comprobado con los informes invocados.

B. M. A. c/ I. C. E. s/ divorcio

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: F

Fecha: 4-abr-2007

Cita: MJ-JU-M-11767-AR | MJJ11767 | MJJ11767

En el mismo sentido la sala A.

U. M. A. c/ G. G. E. O. s/ divorcio

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 11-feb-2010

Cita: MJ-JU-M-53821-AR | MJJ53821 | MJJ53821

Ahora con respecto al alcance del deber de fidelidad en lo que respecta a tener relaciones sexuales mediando separación de hecho, la cuestión está controvertida.

Algunos sostienen que el deber de fidelidad persiste aún luego de la separación de hechos, mientras que, otros, la niegan, a mi entender, con mayor convicción. Al respecto, y por motivos de brevedad, me remito a lo resuelto en Evolución jurisprudencial posterior a este plenario. Ver negrillas que dan cabida a la posición defendida por el suscripto. ( clic aquí )

El doctor Kiper, sostiene, que, mediando, separación de hecho, otra solución sería como la de condenar a los separados de hecho, a una suerte de celibato.

Por consiguiente, si bien el acto sexual es el que determina el sentido del adulterio, no se está de acuerdo en cuanto al alcance.

Ergo, nos podemos encontrar con un problema de culpa y divorcio decretado por culpa de uno o de los dos cónyuges, conforme al criterio jurisprudencial que se adopte.

Criterio de apreciación probatoria del adulterio y las injurias graves.

Unánimemente no se exige una prueba directa, por ser ella de difícil obtención. Pero, a lo menos, indicios que generen una presunción grave en el juzgador, respecto de la existencia de tal adulterio. Cuando ello no es así, y la prueba no llega a ser convincente y, como veremos, estaríamos en presencia de injurias graves.

El tema de las injurias graves supletorio a la falencia probatoria del adulterio.

Las injurias graves, vienen a jugar, en la práctica, como una suerte de auxilio para decretar el divorcio, cuando no están dadas todas las condiciones, para hablar puntillosamente de las otras causas de divorcio. Ya lo hemos tratado al hacer la cita en http://www.consejosdederecho.com.ar/123.htm pero vale la pena reiterar el concepto amplio que se le ha otorgado con otro fallo:

Partes: C. P. F. c/ D. M. V. s/ divorcio

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 16-dic-2008

Cita: MJ-JU-M-41747-AR | MJJ41747 | MJJ41747

La existencia de infidelidades por parte del esposo, que no pudieron considerarse como configurativas de un adulterio, encuadran dentro del concepto de injurias graves, al igual que el abandono del hogar conyugal sin la acreditación de una razón valedera para ello.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que, al hacer lugar a la reconvención deducida por la esposa, decretó el divorcio vincular por encontrar incurso al marido en la causal de injurias graves, pues, ella se encuentra acreditada con las confesiones del propio quejoso hacia amigos acerca de infidelidades que, si bien no pueden considerarse como configurativas de adulterio, sí entran dentro del concepto de aquéllas, y con su reconocimiento a haber abandonado el hogar conyugal, ya que si bien adujo que lo hizo por una decisión convenida con su esposa también lo es que ese presunto consentimiento fue expresamente negado por aquélla y no existe prueba que lo acredite, mientras que el propio actor le dijo a uno de los testigos que se retiraba por problemas familiares, por lo que al no estar acreditada una razón valedera para el retiro, esta conducta puede considerarse comprendida dentro del concepto de injurias graves.

Otro caso singular, es el siguiente:

El haber tenido un hijo con otro hombre que su marido comporta un hecho autónomo del de adulterio y se subsume en el concepto jurídico de "injurias graves" ya que dicho nacimiento crea una evidencia -o publicidad- permanente de la falta anterior y consistente en el ya mencionado adulterio, a la vez que añade un elemento incisivo de mortificación para el cónyuge ofendido. Puede el adulterio permanecer en cierta reserva y ser probado en juicio; pero el nacimiento de un hijo no es una hipótesis agravada de adulterio sino un hecho independiente. CC0102 LP 209272 RSD-209-91 S 7-11-1991 , Juez Rezzónico, J. C. (SD)

CARATULA: F., N. C. c/ N., O. N. s/ Divorcio vincular MAG. VOTANTES: Rezzónico, J. C. - Vásquez

Este fallo está significando que, aún cuando se pueda probar el adulterio, las confesiones del mismo a los amigos, cuadran dentro de la causal "injurias graves", siendo un hecho separado, que de dicha injuria, resulte el nacimiento de una persona. Por lo que podrían coexistir ambas causales de divorcio.

Como bien sostiene

"Los jueces han admitido, sin embargo, que se decrete el divorcio si los hechos configurativos de injurias graves han sido descriptos en la demanda, aunque la causal de injurias no haya sido expresamente invocada, porque han entendido que en tal caso es aplicable el principio de iura curia novit. Ello acontece cuando se invoca normalmente la causal de adulterio y este no llega a probarse, pero se acreditan hechos injuriosos del otro cónyuge. Coincidimos con tal opinión porque rechazar el divorcio en este caso llevaría a un desgaste procedimental inútil y estaría en contra de la verdad real." ( Francisco A.M. Ferrer, Graciela Medina, María Josefa Méndez Costa en Código Civil Comentado - Derecho de Familia Tomo I, pág. 182.

"Corresponde decretar el divorcio por la causal de injurias graves cuando las conductas del cónyuge culpable, aunque no llegaron a constituir adulterio, ya que no se han demostrado las relaciones sexuales de este con un tercero, resultaron injuriantes para con su cónyuge. Es improcedente decretar el divorcio en orden a la causal de adulterio si el hecho por el cual este se habría operado -en el caso, nacimiento de un hijo- ocurrió luego de transcurridos tres años de producida la separación de hecho. Cuando la separación de hecho de los cónyuges se ha producido de común acuerdo ninguno de los cónyuges puede imputarle al otro, en un proceso de divorcio ulterior, adulterio o injurias graves fundadas en la infidelidad por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas con posterioridad a la separación de hecho sin voluntad de unirse" ( ob citada pág. 191 del Tomo I).

¿Es la inseminación artificial causal de adulterio?

"Iinseminación artificial Para algunos autores existe adulterio cuando media iinseminación artificial heterodoxa o con semen distinto del de su marido (Borda, Lagomarsino-Uriarte). Pero en general la doctrina no entiende que haya adulterio en este caso porque falta la unión carnal" (Azpiri, Zannoni, Bossert, D'Antonio), aunque indiscutiblemente se está frente a un supuesto de injurias graves." ( ob. cit. pág. 188 del Tomo I ).

Conclusión respecto de la "injuria grave".

En toda la temática del adulterio, hemos visto que las injurias graves pueden ser causal de divorcio, cuando ciertas pruebas resultan insuficientes, pero incomodan a la dignidad, o decoro del cónyuge afectado.

Es que, por lo general, cuando no se pueden establecer causales específicas de las demás causales de divorcio, se apela a este concepto habiéndosele considerado doctrinariamente se ha considerado:

Injuria grave, como causal de divorcio, es todo hecho positivo o negativo (por acción u omisión) imputable a un cónyuge, que ofenda directa o indirectamente al otro en sus afecciones legitimas de marido o mujer, en su dignidad o amor propio, honor o decoro, apreciados estos hechos conforme a la educación, posición social y familiar de los esposos, así como a las demas circunstancias (condiciones ambientales, publicidad de la injuria, carácter objetiva o subjetivamente injurioso de la ofensa, reiteración de los hechos ofensivos, etc.). ( ob. cit. pág. 197 )

Conclusión final.

Como puede advertirse, cualquier causal de divorcio, que no llegue a demostrarse lo suficiente, pero que haya tenido cierta trascendencia, puede ser motivo de divorcio por injuria grave.

En este sentido, es dable hacer saber, al lector, que, los juicios contradictorios, en los que la parte busca la culpa exclusiva del otro cónyuge, son altamente peligrosos, por cuanto se ha sostenido la independencia de las causales de divorcio ( esto es, que, un cónyuge, haya incurrido en una causal de divorcio, sea ésta de menor envergadura que la otra, ciertamente no se la excluye, y es amplia la posibilidad de desgaste de tiempo, dinero y tensiones, para arribar al mismo efecto que el divorcio de común acuerdo.

En este sentido se ha dicho:

CRISIS DEL CONCEPTO DE CULPA - Desde la perspectiva del divorcio-remedio, el concepto de culpa ha sido puesto en crisis. Independientemente de ello, también se lo discute en razón del acierto relativo que puede alcanzar el juez, indagando sobre la culpabilidad en un divorcio, ya que sólo tiene a la vista, para juzgar, los medios de prueba que las partes consiguen aportar -p.ej., testigos de actitudes de un cónyuge en público-, pero no conoce lo que sucedió en la intimidad del hogar, tal vez durante largo lapso, ni habrá posibilidad de aportar testigos u otras pruebas sobre lo acaecido en el ámbito reservado a la pareja. Es preciso comprender que el proceso de divorcio tradicional exige poner en marcha modos de comunicación que constituyen una prolongación del conflicto, que permanentemente lo actualizan y hasta lo agravan. Esto ha ocurrido porque, desde la perspectiva del divorcio basado en la culpa de uno de los cónyuges, el proceso exige controvertir las causas del conflicto,  MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA, probar agravios, demostrar la inconducta. La controversia suele involucrar las cuestiones conexas, tales como la guarda de los hijos menores y el régimen de visitas, los alimentos, la atribución de la vivienda familiar o la liquidación de la sociedad conyugal. A medida que se transita el litigio, el conflicto de pretensiones exige la utilización de los mecanismos de ataque y defensa con el apoyo de las normas del proceso tradicional. En los tiempos actuales este modelo ha sido profundamente replanteado. No se indaga en los cónyuges que han fracasado, cuyo matrimonio ha quebrado, si uno de ellos, o ambos, son culpables del fracaso. La comprobación del fracaso es la circunstancia objetiva que la ley puede tomar en cuenta para posibilitar el divorcio y regular sus efectos. Éstos, a su vez, no implican sanciones gravosas para un culpable, aun cuando debe preverse la situación más gravosa en la que puede quedar uno de los cónyuges a causa del divorcio (verbigracia., la mujer que no ejerce profesión o actividad remunerada y que queda a cargo de los hijos menores). Es claro que este replanteo exige ineludiblemente una actitud distinta de los propios cónyuges, dispuestos al divorcio pero no obligados a la contienda judicial inevitable para obtenerlo. Se advierte entonces que el esquema del proceso contencioso, basado en el conflicto de pretensiones, puede llegar a ser contraproducente. Y es por eso que, paralelamente a las reformas de las leyes de fondo, va imponiéndose la necesidad de institucionalizar los tribunales de familia, con adecuada infraestructura interdisciplinaria -terapeutas familiares, psicólogos, etc.- y ciertas instancias incluso previas a la judicial, como la de la mediación, que pueden proponer a las partes, mucho más eficazmente, los modos de solución a las situaciones que provoca la quiebra de su matrimonio. Así, pues, el derecho de familia argentino se halla, todavía, en un proceso de evolución, pues conserva, como veremos con detalle, la posibilidad de declarar el divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges. ( Manual de Derecho de Familia de Gustavo Bossert y Eduardo Zanoni,  pág. 334, EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA CIUDAD DE BUENOS AIRES, año 2004 ).

Por otro lado específicamente se ha establecido la no compensación de culpas.

"Las causales de divorcio poseen operatividad independiente, no se compensan, ni se subordinan las unas a las otras por su gravedad o importancia, de modo que si ambos cónyuges han incurrido en la misma causal, debe decretarse el divorcio por culpa de ambos, sin posibilidad de establecer graduaciones, porque dentro del ordenamiento legal del matrimonio queda excluido el régimen de graduación de la culpa" CC0202 LP, A 41430 RSD-91-91 S 4-6-1991 , Juez DELFINO (SD)

CARATULA: M. de B., M. L. c/ B., R. s/ Divorcio vincular MAG. VOTANTES: Delfino - Ferrer

Civil y comercial B2801238

Divorcio - Concurrencia de causales. Las causales de divorcio operan en forma independiente para cada uno de los esposos por expresa disposición legal. Por ello, aunque de "lege ferenda" pueda coincidirse con quienes postulan desde la doctrina y la jurisprudencia una atemperación del deber de fidelidad en casos especiales en que el otro consorte se hubiere negado por propia voluntad y aún maliciosamente a cumplimentar la correlativa obligación emergente del matrimonio concerniente al débito conyugal, no existe duda alguna que de "lege data" no es posible acceder a la pretensión de dar por inexistente un adulterio plenamente probado. CC0000 PE, C 2277 RSD-120-97 S 16-9-1997 , Juez IPINA (SD)

CARATULA: Férnandez, Néstor Jorge c/ Aguirrebarrena, Nélida s/ Divorcio vincular MAG. VOTANTES: Ipiña-Levato-Gesteira TRIB. DE ORIGEN: JC0100

Crisis del concepto de culpa. Conclusión.

Tras haberse advertido, que, las causales de divorcio, se contemplan por separado, de manera independiente, y, que la falta de uno de los cónyuges, no compensa al otro a realizar otra falta similar, estoy a la conveniencia del divorcio por acuerdo mutuo, ya que no interesa la trascendencia de la transgresión a las normas, sino, sólo su existencia, y, salvo que una sea causa de divorcio obligada de la otra causa de divorcio, los contrincantes en juicio, se exponen a muchos años de litigio, para correr el riesgo de una sentencia que los declare culpable a ambos, aún, cuando el supuesto inocente, tenga consigo un porcentual de culpabilidad significativamente menor al más sindicado como culpable.

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