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EL DELITO DE TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA USO PERSONAL Y TENENCIA DE ESTUPEFACIENTE SIMPLE. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

Por la doctora Mónica Viviana Breglia Arias.

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Introducción y evolución legislativa.

 

FALLOS CAPALBO Y BAZTERRICA (1986).

 

Partes sustanciales del fallo a tener en cuenta.

 

El art. 19 de la Constitución Nacional. Doctrina y Jurisprudencia.

 

El pacto de San José de Costa Rica.

 

LEY ACTUAL.

 

Prueba del destino de la tenencia o para tenencia.

 

¿Cuáles son las “demás circunstancias a evaluar por el juez” de las que habla la ley 23.737, en este artículo de tenencia de drogas para consumo?

 

Fallos relativos a la “escasa cantidad”

 

Conclusión y jurisprudencia.

 

TENENCIA SIMPLE DE ESTUPEFACIENTES.

 

Duda acerca del destino de la tenencia 

Jurisprudencia.

 

Historia de la droga. LA HISTORIA DE LA DROGA - CONCEPTO DE DROGA - AFECTACIÓN AL SISTEMA NERVIOSO - CATEGORÍAS DE CONSUMIDORES DE DROGAS. LA DROGA EN TÉRMINOS RELATIVAMENTE RECIENTES.

 

 

 

 

Introducción y evolución legislativa.

 

La tenencia de estupefacientes  no siempre fue considerada delito por el legislador. En el punto siguiente veremos cuál ha sido la evolución de la legislación penal relacionada al tema, que fue surgiendo como una respuesta al aumento del consumo de drogas y de los delitos a ella vinculados.

Al par, la ciencia médica fue dando cuenta de los efectos nocivos que en la salud psicofísica del ser humano produce este tipo de tóxicos.

Y no sólo ello, sino que también fue aumentando el tráfico de drogas en nuestro país, y cuando no destinado al consumo, con miras a que sea transportado o distribuido entre otros países, siendo nuestro territorio, en este último caso, un lugar de paso.

Con relación al tema de la tenencia aparecen dos bienes en conflicto; uno particular, que es el derecho a la privacidad o derecho de reserva (artículo 19 de la Constitución Nacional ) y otro que es de orden colectivo: el de la defensa social, el de defenderse la sociedad de este peligro esos tóxicos nocivos.

Claro está que ese conflicto de bienes no aparecen en el caso de la tenencia con fines de tráfico, en cuyo caso ninguna disquisición es necesario hacer.

El problema se plantea cuando la tenencia es “privada”, y destinada al uso personal, y mucho más aún cuando se tata de un drogodependiente (enfermo).

Quienes propugnan la des incriminación de la tenencia de estupefacientes destinada al uso personal lo hacen sobre la base del principio de reserva (artículo 19 de la Constitución Nacional( que la autolesión no esta sancionada y que por otra parte, para ella la tenencia del estupefaciente serían un acto preparatorio, que es inadmisible, desde el punto de vista científico, estatuir penas para  reprimir la toxicomanía en razón de que castigar al tenedor constituirá una forma velada de perseguir nada más que a un enfermo.

Por otra parte, se dice que en “pero de los casos”, el acto que se quiere penalizar constituye el síntoma de una enfermedad y los muchos  otros una decisión éticamente objetable pero jurídicamente irrelevante.

Por otro lado, aquellos que sostienen la penalización de la tenencia de estupefacientes sostienen,  pues afecta la salud pública y ofende la moral y el orden público constituyendo un evidente peligro para terceros.

 

Sostienen que la droga, al ser una mercancía requiere como mínimo de dos partes, uno vendedor y uno  adquirente, ergo, de no haber compradores, tampoco habría vendedores, sí siendo el tenedor un eslabón más de una cadena de tráfico, debe ser reprimido.

El peligro también radica en que el tenedor le entregue la droga a terceros.

Se sostiene que no se trata sólo de un acto preparatorio porque una vez exteriorizada una conducta, al límite de la materia de la prohibición puede abarcar  incluso esos actos en función del bien jurídico que se quiere proteger, razonamiento que no se ve alterado por la circunstancia de que la conducta final no resulte incriminada y sí lo sea, en cambio el acto preparatorio ( ver el artículo 189 bis del código penal sobre tenencia de armas de guerra, el artículo 210 del  Código Penal que reprime, la tenencia de materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en este título.

Durante la vigencia de la ley 20.771, de estupefacientes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, órgano de control de la constitucionalidad de las leyes, se ha pronunciado en 1978 a favor de la validez del artículo 6 de la misma (tenencia de estupefacientes) aunque sean destinados al consumo  personal,  y más recientemente en 1986, lo hizo por la inconstitucionalidad de dicha norma,  in re “Capalbo” y “Bazterrica”, en este último caso,  con disidencia de dos de sus miembros.

En el Código de 1921, hace casi un siglo, la tenencia no estaba penada, la droga se reducía a muy pocas personas. Posteriormente  se incriminó al que tenía alcaloides o narcóticos., sin justificar razón legítima de su tenencia (ley 11.331),

Hubo dos plenarios, año 1930 y 1966, que establecían que la tenencia de la droga para consumo personal constituía delito.

En 1968, la reforma de la ley 17.567 desincriminó la tenencia para uso personal.

En octubre de 1974, entró en vigencia una ley especial referida a los estupefacientes. Era la ley 20.771, cuyo artículo sexto. estableció que será reprimido con prisión de 1 a 6 años y multa de  “…el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados al uso personal”

En 1978 hubo un fallo famoso,  que fue Colavini Ariel , La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció a favor de la constitucionalidad del artículo 6 de la ley 20.771 (in re ”Colavini, Ariel, 28/3/78, 300-254; El Derecho 77.496, JURISPRUDENCIA DE BUENOS AIRES. 36-4, fallo 6755, L..L. 1978.D-44), con nota de Jorge D. López Bolado, a quien tuve el honor de conocer hace muchos años.

En la oportunidad sostuvo que el fin primordial de la ley 20.771, es reprimir, ante todo, el suministro, en cualquiera de sus formas, de las sustancias, que más allá de su empleo legítimo por la medicina, pueden transformarse en materia de un comercio favorecedor del vicio.

No puede sostenerse que la tenencia de drogas no transcendiendo los límites del derecho a la intimidad protegido por el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Desde distinta perspectiva, no deben subestimarse los datos de la común experiencia acerca del influjo que ejerce el consumo de drogas sobre la mentalidad individual, que a menudo se traduce en impulsos que determinan la ejecución de acciones antisociales, riesgo éste potencial que refuerza la conclusión de que es lícita, toda actividad estatal enderezada a evitarlo.

Por lo tanto, no es inconstitucional  el artículo 6, de la ley 20.771, en cuanto reprime la tenencia de estupefacientes aunque estuvieran destinados al consumo personal.

El fallo recuerda la influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social a la que compara con las guerras que azotan el planeta entero, o a las pestes que en tiempo pretérito las diezmaban.

 

FALLOS CAPALBO Y BAZTERRICA (1986).

 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la inconstitucionalidad de la simple tenencia de estupefacientes para consumo personal (artículo 6, Ley 20.771), frente a la prohibición de interferir la conducta privada de los hombres consagrada por la Constitución Nacional. Lo hizo con los votos de los Doctores Augusto César Belluscio, Enrique Santiago Petracchi  y Jorge Augusto Baqué. En disidencia José Severo Caballero y Carlos S. Fayt, consideraban la tenencia de estupefacientes para consumo personal  como fuera del ámbito de la inmunidad previsto por el artículo 19 de la Constitución Nacional, toda vez que dicha conducta es proclive a ofender el orden y la moral pública o causar perjuicio (in re “Bazterrica, Gustavo Mario y “Capalbo, Alejandro Carlos JURISPRUDENCIA ARGENTINA tomo 4, páginas 209 y 230).

Aquí nos vamos a detener un poco, como veremos, la norma vigente (artículo 14, segundo párrafo de la ley 23.737) castiga “con un mes a dos años de prisión al autor cuando "por“ su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente, que la tenencia del tóxico es para uso personal”.

 

Partes sustanciales del fallo a tener en cuenta.

 

Así al volver a reprimirse la tenencia de estupefacientes para el propio consumo resulta de suma importancia para ilustración del lector, transcribir partes sustanciales del fallo:

“Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión esta’ reservada por la Constitución al juicio de Dios, de la ética colectiva, en la que aparecen custodiadas bienes o intereses de terceros”. Precisamente,  a la protección  de las relaciones intersubjetivos, esto es acciones que perjudiquen a terceros, las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.

También se dijo que el sujeto puede un día probar la droga, luego empezar a consumirla ocasionalmente y finalmente arribar a un estado de dependencia síquica  – y en algunos casos física -. Frente a estas diferentes etapas, las diferentes respuestas que debe proporcionar el Estado. Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, que ante su rotulación como delincuente, el  individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la propia ley. Este individuo quedará estigmatizado como delincuente por la misma comunidad que deber encargarse de proporcionar medios para tratar adictos, tendrá un antecedente penal que lo acompañará en el futuro y le obstaculizará posibles salidas laborales y la reinserción en la realidad que trataba de evadir. La función del derecho, debería ser controlar o prevenir, sin estigmatizar, y garantizar o al menos no interferir con el derecho a ser tratados como adictos.

Eugenio Raúl Zaffaroni dijo de este fallo al comentar  su nota al mismo en Jurisprudencia Argentina del 15/10/86: “El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación  que se publica y el voto que funda la tesis mayoritaria, in re “Bazterrica”, constituyen, en mi opinión una de las más importantes decisiones judiciales del siglo……”

“Que en este marco, seguía diciendo el fallo, adquiere una singular significación la prohibición constitucional de interferir en la conductas privadas de los hombres, prohibición que responde a una concepción según la cual el estado no debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles libertad para que ellos los elija, y que es suficiente por sí misma para invalidar el artículo 6, ley 20.771, cuya inconstitucionalidad se declara, en cuanto incrimina la simple tenencia de estupefacientes para uso personal.

Por ello se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al Tribunal de origen para que se dicte nuevo pronunciamiento.”

 

Conviene destacar  que, en todos los votos, que componen el fallo quedó firmemente asentado que es fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad consagrado en el artículo 19 de la Carta Magna, que es un derecho inscripto e en la propia Constitución también fundamental para la existencia de una sociedad libre”.

Se trata, en suma de una cláusula constitucional que esta Corte ha considerado decisiva para la existencia de una sociedad libre y que comprende entre las acciones privadas de los hombres, como quedo expuesto al transcribir parte del aludido considerando octavo lo atinente a la salud e integridad física y psicológica de las personas. Luego, esas reflexiones son vinculantes para elaborar la decisión sobre la juridicidad o antijuridicidad de la tenencia y consumo de estupefacientes, toda vez que estos hechos se relacionan con la salud pública, bien jurídico tutelado por las normas penales y la salud individual que forma parte, según se ha señalado de la privacidad protegida por el artículo 19 de la Constitución Nacional. (Voto del  Dr. Petracchi.).

 

El Dr. Petracchi cita en muchas oportunidades de su fallo, a Arturo Sampay, famoso constitucionalista y su libro “La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional”, página 12 y siguientes, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975.

 

Y continúa el doctor Petracchi en su voto: “Lo expuesto conduce al Tribunal a aseverar que no son punibles las acciones de los hombres que constituyan actos en su esfera privada”

 

El art. 19 de la Constitución Nacional. Doctrina y Jurisprudencia.

 

Bueno, para hablar de este tema hay que mencionar cual es el articulado del artículo 19, citado tantas veces, de nuestra Constitución Nacional. El artículo 19 dice así: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. La reserva o invocación a Dios, no disminuirá, para los no creyentes.

Como corolario de esto, los abogados siempre decimos, es muy sencillo: Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe.

La idea de la autonomía de la conciencia y la voluntad personal que resulta fundante de la democracia constitucional ha sido también proclamada por el Concilio Vaticano II, en el sentido de que para asegurar la libertad del hombre, se requiere “que él actué según su conciencia y libre elección, es decir, movido y guiado por una convicción personal e interna y no por un ciego impulso interior u obligado por mera coacción exterior (Constitución Pastoral Gaudium et Spes, parte primera, capítulo 1, Nor. 17, Colección de Encíclicas y Documentos Pontificios, séptima Edición, tomo  2, Madrid, 1957). Esta es una convicción en que se hallan convocadas las esencias del personalismo cristiano y del judaico y de las demás concepciones humanistas y respetuosas de la libertad.

Cooley definía el derecho a la privacidad, como el “derecho a ser dejado a solas”, fórmula ya clásica que significa que una persona goza del derecho de ser dejado a solas por Estado, no por la religión, la moral o la filosofía – par asegurar la determinación autónoma de su conciencia cuando toma las decisiones requeridas para la formación de su plan de vida, en todas las decisiones importantes para ella, plan que le compete personalísimo y excluye la intromisión externa y más aún si es coactiva. Solo razones que demostraren, en base a rigurosos juicios, que se encuentra en juego la convivencia social pacífica admitirían por vía excepcional la intromisión estatal  en esa dimensión individual.

 

El pacto de San José de Costa Rica.

 

La consagración constitucional de ese ámbito privado está garantizado en el Pacto de San José de Cosa Rica, articulo 11, incisos segundo y tercero. Que ha sido incorporado a nuestro orden jurídico por la correspondiente ratificación legislativa de dicho Pacto.

Que esta clausula constitucional obliga a distinguir entre acciones privadas y las que no lo son y entre ética privada y moral pública. Por cierto no puede entenderse como acciones privadas a las que se hacen en privada, puesto que muchos delitos contemplados en nuestra legislación podrían hacerse en privado, de modo que deben distinguirse que acciones privadas de los hombres son aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a otros o que no lesionen sentimientos, valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda.

Debemos hacer un análisis histórico de esta norma:

La ley 11.331 modificó el artículo 204 del Código Penal incriminando la posesión  y tenencia de drogas no justificadas en razón legitima. Durante la vigencia de esa legislación se dictó el fallo plenario en el caso “González Antonio, en octubre de 1930, se entendió que el uso personal de alcaloides no constituía una razón legítima de su tenencia. Aquí la minoría sostuvo que si bien el uso personal no constituye una legítima razón para la tenencia de drogas, la ley no esta dirigida a quienes la poseen con ese objeto exclusivo.

El proyecto Peco de 1942, sólo reprime la  tenencia de sustancias estupefacientes enderezada a algún propósito, de destinarlas al comercio o de suministrarlas o procurarlas a otro.

El proyecto de 1960 excluía de la punición la tenencia de una dosis para uso personal.

La ley 17.567, sancionada en el año 1968 derogó la reforma al Código Penal de la ley 11.331 modificando nuevamente este cuerpo legal, por la introducción del párrafo tercero, del artículo 204, que sancionaba al que “sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes… “

En 1974 se dicta la ley 20.771, con su artículo sexto y luego sucedieron los fallos jurisprudenciales que vimos, que fueron modificando el criterio del artículo 6 de esta ley.

 

LEY ACTUAL.

 

La actual Ley de drogas  es la ley 23.737, en su artículo 14 dice:

“La pena será de un mes a dos años de prisión, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias surgiere inequívocamente, que la tenencia es para uso personal”.

Este artículo 14 es el que corresponde a la tenencia de estupefacientes.

Mientras que el artículo 5 de la ley 23.737, se refiere a tráfico de estupefacientes.

En la ley actual lo que hay que considerar es ¿Qué es escasa cantidad?.

Esta le otorga al Magistrado la facultad de desentrañar cual es la finalidad que persigue el que tiene el tóxico en su poder, el tenedor, y en el supuesto de probarse que el mismo es para su consumo personal podrá aplicar la pena prevista  por la misma o bien hacer jugar los artículos 17,18, 21 y concordantes de la ley 23.737, que ya veremos se tratan de las medidas e seguridad y las facultades del Juez.

Pueden aplicársele medidas de seguridad curativa o educativa, según el caso, inclusive la exención de la penal.

No incurrirá en este delito quien haya consumido droga alguna vez o lo hiciere habitualmente o lo haya hecho instantes antes de su detención, si al momento de ocurrir ésta no tiene en su poder el estupefaciente, porque lo que la ley castiga es la tenencia con destino al consumo.

Por tratarse de un delito de peligro abstracto, no es posible la tentativa.

El legislador, al hacer la ley, requirió para que se configure este delito que surja inequívocamente, por la escasa cantidad y demás circunstancias que el estupefaciente es tenido para uso personal.

El sistema que se adoptó en nuestro ordenamiento procesal es el sistema de la sana critica (artículo 398 del Código de Procedimientos Penal de la Nación) para la valoración de los elementos probatorios.

La duda sobre algunos de estos extremos debe favorecer al inculpado ( artículo 3 del Código de Procedimiento Penal de la Nación).

La figura tiene como requisito que se acredite el fin consumista de la tenencia de drogas.

 

Prueba del destino de la tenencia o para tenencia.

 

Ya dijimos que el Legislador requiere para que se configure este delito que surja ”inequívocamente”, por la escasa cantidad y demás circunstancias, que el estupefaciente es tenido para consumirlo.

 

“La investigación histórica puede conducir a un resultado cierto, positivo o negativo, con relación a la existencia del hecho delictivo y a la intervención que el procesado haya tenido en él, vale decir a a un estado subjetivo de certidumbre en el Juez, en cuyo caso, sólo cabe a este, condenar al culpable y absolver al inocente” ( Oderigo, Derecho Procesal Penal, punto 3).

La “escasa cantidad” de tóxico ha sido incluida por el legislador como un elemento objetivo del tipo penal.

La “escasa cantidad”, por sí sola no genera una presunción de tenencia para propio uso; debe estar complementada por demás circunstancias.

En la jerga de la droga se conoce con el nombre de “berretear” o “estirar”, a lo que los traficantes de droga hacen cuando “rebajan” la cocaína con azúcar o bicarbonato de sodio para obtener mayor rédito.

Así, por ejemplo, el clorhidrato de cocían comúnmente es rebajado con bicarbonato de sodio, azúcar impalpable y a veces talco.

De este modo, no será lo mismo tener diez gramos de clorhidrato de cocaína, que según las circunstancias podría ser considerado par apropio consumo. Que la misma dosis descompuesta en varios pequeños paquetitos denominados en la jerga de la droga “ravioles”, rebajados con otra sustancia.

En este caso, obviamente, será más difícil acreditar la tenencia para consumo personal de todos esos pequeños envoltorios, más aún si los tiene entre sus pertenencias , pero se encuentra fuera de su domicilio.

Desde el punto de vista médico, es interesante saber que mezclado el clorhidrato de cocaína con otras sustancias el daño a la salud es mayor aún.

Así la jurisprudencia ha dicho:

 “La tenencia de dos envoltorios de papel, con sustancia estupefaciente, contenidos en una caja de fósforos en poder del imputado que no depende física ni psíquicamente, quien lo conservaba en un bolsillo mientras transitaba la vía pública sin ostentación y las demás circunstancias que permiten afirmar que dicha tenencia no ha trascendido su ámbito personal y privada, por no tener peligro la salud pública, bien jurídico protegido por la norma, amparado por el artículo 19 de la Constitución Nacional, no es alcanzada por la prohibición”  Cámara Criminal y Correccional  Federal, Sala segunda, causa 10.330.

 

¿Cuáles son las “demás circunstancias a evaluar por el juez” de las que habla la ley 23.737, en este artículo de tenencia de drogas para consumo?

 

 

Bueno al requerir que sea “escasa cantidad”, en forma ineludible para el tipo penal en análisis es posible la incautación a un heroinómano o morfinómano de no poca cantidad de cannabis sativo, por ejemplo. El Juez deberá establecer en cada caso, qué debe considerarse como escasa cantidad. Deberá valorar la calidad de adicto del sujeto, en el ejemplo dado, y concretamente determinar si la sustancia incautada, alegada para consumo propio por el heroinómano, mismo, puede ser considerada para consumo de esa persona.

Deberán tenerse en cuenta circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendida la persona inculpada e incautado el estupefaciente, si el lecho ocurrió en el domicilio del procesado, si lo fue en el local de diversión nocturna con gran afluencia de público, si estaba acompañado por otras personas  a quien también se les incauta drogas y lo acusan de haberla vendido, si son tres las personas detenidas y a una se le incauta un paquete conteniendo el alcaloide y todos manifiestan que lo compraron para compartirlo y se trata de una cantidad ciertamente considerable para un consumidor pero no para tres. Este sería el caso de una tenencia compartida, cuya existencia admitimos como posible.

En fin, si hay elementos que se encuentran, como una balancita para pesar la droga, serían innumerables los elementos que pueden hallarse que determinen al Juez a considerar que la droga era para consumo personal o para la venta.

Si todos los elementos indican que la droga era para propio uso, sería inapropiado encuadrarla en la figura de tenencia ilegal simple cuando en realidad se está frente al segundo apartado del artículo 14 de la ley, la tenencia para consumo. Adviértase que la pena que tiene que aplicar el Juez es muy diferente en un caso y en el otro.

 

Fallos relativos a la “escasa cantidad”.

 

La Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene reiteradamente dicho que la tenencia de drogas, por los antecedentes y efectos que  tal conducta supone, trasciende los límites del derecho a la intimidad, protegido por el artículo 19 del texto constitucional (conforme Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fallos”, 300:254; 301; 673; 303:1205; 304;1678:305;137). No se trata de la represión del usuario que pueda tener droga para uso personal y que no ha cometido delito contra las personas, sino de reprimir el delito contra la salud pública, ya que lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general que está por encima de él y de aquel,  como suele suceder, trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga o de los estupefacientes (conforme Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re, “Montalvo, E”, resulta con fecha 12/12/90, con cita del Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, septiembre 19 de 1974, página 2871). Únicamente he de agregar a lo expresado que la doctrina emergente del fallo dictado por esta Sala en la causa 21.935, “Sánchez L. del 31/07/90…, de ningún modo resulta de aplicación en la especie por cuanto….la cantidad de sustancia incautada permitió la precisa determinación de las proporciones de la mezcla, así como la cuantificación del estupefaciente, lo cual adicionado a las restantes probanzas adquiridas en el proceso, permite tener por perfectamente acreditado el cuerpo del delito.

 

También:

 

“El secuestro de una escasa cantidad de estupefacientes en el interior de la campera que vestía el procesado con destino a su propio consumo es un hecho que  por su notoria privacidad, se encuentra alcanzado por la garantía constitucional del artículo 19, que señala límites infranqueables par el derecho penal.

En los casos en los que la pequeña cantidad de droga secuestrada y los demás elementos de juicio aseguran que la droga estaba destinada para el consumo personal del procesado, tal situación, si bien requiere atención terapéutica, resulta incompatible con cualquier especie de represión punitiva” (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala primera, 21/2/91 “Hipólito Rubén, M.” “LA LEY 1991-D-253: “DIARIO DE JURISPRUDENCIA”, 1991-2-619”.

 

También:

 

“Corresponde condenar por el delito de tenencia de estupefacientes, previsto en el artículo 14 de la ley 23.737, al procesado a quien se le secuestraron 50 gramos de marihuana, en tanto Portu cantidad y el modo en que lo llevaba, la ocasión en que lo hacía (en la vía pública, y saliendo de un local de videojuegos), cabe deducir que hubo peligro de difusión del consumo y por ende agresión a la salud pública punible” (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala tercera, 13/12/90, “Kerry, Néstor P.”, LA LEY, 1991-D-63, DIARIO DE JURISPRUDENCIA, 1991-2-540).-

 

Hay algo para destacar, más allá de que los fallos son muchísimos sobre este tema y agregaré muchos más adelante, (son todos muy interesantes), y es que no existen suficientes estudios que prueban la necesaria vinculación entre el consumo de ciertos estupefacientes en determinadas cantidades y la perpetración de otros delitos sobre la conciencia, sea por ingestión, como el alcohol, por inhalación, como la nafta, ciertos pegamentos y disolventes de pintura, o por mera producción de sentimientos, como hechos que causen pánico, angustia u oras disposiciones del ánimo que puedan conducir a la comisión de actos ilícitos. Si estar bajo la influencia de ciertos estupefacientes pude facilitar la producción de infracciones penales, el castigo siempre deberá estar asociado a la concreta realización de éstas y no a la mera situación en que el delito podría cometerse. Hay que analizar el consumo de cada estupefaciente en particular.

Es importante entender que drogadicto es un enfermo y no un delincuente. La sociedad lo rotula, en cualquier lugar, y eso lo vemos diariamente, como en el tren, en una plaza, en un recital. Y por qué la sociedad rotula como delincuente al adicto, porque no todo adicto es delincuente, pero ante la necesidad de dinero para comprar la droga, y en la imposibilidad de tener dinero propio, porque las propias consecuencias de la droga, hacen que el adicto no lleve una vida normal, muchos drogadictos se vinculan inmediatamente al tráfico de drogas y necesariamente a la comisión de otros delitos para poder comprar la sustancia.

Toda su vida cambia, si tenía una familia, no puede responder a ella, si estaba casado, seguramente sucederá el divorcio.

Se volverá un ser violento, que no puede manejar situaciones. Es un tema diario en nuestra sociedad y no tiene que ver con clases sociales.

El individuo sabe que lo que hace está mal para su salud, pero no puede salir sin medicación y ayuda.

 

Conclusión y jurisprudencia.

 

La droga es un resultado de muchísimas cosas, problemas en la infancia, depresión, pérdidas de familiares sin haber podido elaborar el duelo, pero también hay que decir algo, los drogadictos invitan a otros a consumir, contagian. Entre los adolescentes el que no se droga es un tonto para sus pares, y tampoco podemos ser tan ignorantes en pensar que esto es un problema de hoy, por eso la ley tiene que tutelar estas conductas, es un hecho objetivo y notorio, que el drogadicto lleva a otros a consumir más droga y que es un eslabón en la cadena, sin el cual el circuito no tendría lugar.

Algún Juez ha dicho al respecto, del mencionado artículo 19 de la Constitución Nacional, que éste menciona “las acciones privadas de los hombres como libres MIENTRAS NO OFENDAN LA MORAL, EL ORDEN PÚBLICO Y LOS DERECHOS DE TERCEROS”, esta segunda parte del artículo, es olvidada cuando se habla de él.

Las acciones privadas de los hombres tienen un límite de libertad, que no debemos olvidar, ese límite de libertad está dado `por  la moral, el orden público y los derechos de terceros.

Habiéndose señalado: “Los drogadictos ofrecen su ejemplo, su instigación y su convite, a quienes no lo son, al menos en muchísimos supuestos reales, esto es un elemento de la verdad objetiva (fallos 238:550 y los que en esta sentencia se inspiran) y una verdad que los Jueces no pueden ignorar”.  

En una gran cantidad de casos las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su intimidad (fallos 308:1392, consideración citada, segundo párrafo,  sino que se exteriorizan en acciones.

Pretender que el comportamiento de los drogadictos no se exteriorice “de algún modo”, es apartarse de los datos más obvios de la realidad cotidiana.”

 

  

TENENCIA SIMPLE DE ESTUPEFACIENTES

 

En la primera parte del artículo 14 de la ley 23.737 el legislador amenaza con sanción de 1 a 6 años de prisión al que tuviere en su poder estupefacientes.

Tratase pues de un delito de peligro, ateniéndose a la naturaleza del resultado, como su nombre lo indica, son delitos de peligro los que se consuman con sólo poner en riesgo o crear la posibilidad de peligro para un bien tutelado por la ley penal en esa medida.

El delito de tenencia simple de estupefacientes es un delito de peligro, y, entre los delitos de peligro, se encuentran los de peligro abstracto y los de peligro real.

Este delito es de peligro abstracto, de suerte tal que el tipo objetivo se llena con la realización de una conducta idónea para causar peligro.

Son los denominados “delitos de peligro”, como su nombre lo indica aquéllos que se consuman con sólo poner en riesgo o crear la posibilidad de riesgo para un bien tutelado por la ley penal en esa medida (definición de Fontán Balestra, “Tratado de Derecho Penal”, tomo 1, página 491). Se trata de un delito doloso, el dolo exigido, se satisface con el conocimiento por parte del autor de la calidad de estupefaciente de la sustancia detentada.

No interesa para esta norma el motivo de la tenencia, se formaliza con la sola circunstancia de tener la droga por el peligro a la salud pública, que ese hecho significa.

 

Duda acerca del destino de la tenencia. Jurisprudencia.

 

“En caso de duda sobre el fin de la tenencia, debe estarse a la calificación del artículo 14, primer párrafo de la ley 23.737. La misma ley, además de la escasa cantidad, prevé, aunque de manera genérica, circunstancias que pueden ponderarse y movilizar la calificación  hacia la figura atenuada, con el solo requisito de todos estos elementos den certeza de que el material era conservado para el consumo personal. Es decir, la duda no juega a favor del procesado. Pero si la situación en extremo dudosa es producto de la omisión de medidas instructorias, tal duda debe computarse a favor del acusado, puesto que no puede permitirse que sus errores agraven la situación procesal del imputado ,”(Cámara Criminal Correccional Federal, Sala uno, “Montaña Barrios, Carlos, revista 4/2/94, registro 33).

 

La jurisprudencia ha dicho al respecto: “La tenencia de estupefacientes no se sanciona como delito contra las personas sino como delito contra la salud pública, o sea que no se incrimina al toxicómano, vicioso o habituado a las drogas por su dependencia o hábito, sino por el peligro abstracto de que sea un medio de trasmisión del vicio, peligro éste que excede el ámbito de las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados ( “Cámara Nacional Criminal y Correccional Sala segunda, 26/10/87. “Benítez Manuel A”, Digesto Jurídico, 988-1.103, con nota de Tristán García Torres ).

 

Y otro fallo: “Si resulta imposible determinar la pureza y el grado de concentración del estupefaciente, no pudiéndose determinar su poder toxicomanígeno, no se pude elucidar si la indeterminada tenencia de la sustancia transgrede el bien jurídico que la ley 23.737 tutela y, en consecuencia, queda comprometida la acreditación del cuerpo del delito.

Por ello, resulta imposible arribar a un veredicto condenatorio, debiendo resolverse el caso a favor del encausado, en virtud de lo dispuesto por el artículo 13 del Código de Procedimientos en Materia Penal ( Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala primera, causa 25.192,  “Maccio, Juan, sobre infracción. Ley 23.737”, revista 21/6/94, referencia 372).

 

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