TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES - DISTINTAS MODALIDADES - TRAFICO DE DROGAS - SIEMBRA O CULTIVO - GUARDA DE SEMILLAS - DOLO DE TRAFICO - TRAFICO ILICITO - MATERIAS PRIMAS - PRODUCCION O FABRICACION DE DROGAS O ESTUPEFACIENTES - EXTRAER O PREPARAR - COMERCIAR

TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y MODALIDADES - ANÁLISIS DE LA LEY 23.737. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

 

Por la doctora Mónica Viviana Breglia Arias.

 

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LA LIBERTAD CONDICIONAL

 

EL TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Y SUS DISTINTAS MODALIDADES.

 

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Introducción al tema

Tráfico de estupefacientes

Siembra y cultivo (articulo 5 inciso a , Ley 23.737).

Atenuantes.

Guarda de semillas

La doctrina del “dolo de tráfico”

Capacidad germinativa

Materias primas y elementos destinados a la producción o fabricación de estupefacientes” (art. 5 a, in fine).

“Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes”

“Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación” (art. 5 , inciso 6, primer supuesto).

“O los tenga con fines de comercialización” (art. Inciso c) 2do. Párrafo).

“O los distribuya “( artículo 5, inciso c, 3er supuesto)

“O de en pago” ( art. 5, inciso c) 4to. Supuesto).

“O almacene” ( art. 5 inciso c), 5to. Supuesto).

“O transporte” (art. 5, inciso c) sexto supuesto)

Jurisprudencia.

“Comercie con plantas o semillas utilizables para producir estupefacientes”

“Tenencia de plantas o semillas con fines de comercialización” (art. 5, inciso d, 2do supuesto).

O los tenga con fines de comercialización” (art. Inciso c) 2do. Párrafo).

O los distribuya” o “las dé en pago” o “las almacene” o “transporte” (art. 5, inciso d, 3ro, 4to., 5to. y 6to. supuestos).

Entregar, suministrar, aplicar o facilitar estupefacientes a título oneroso (art. 5, inciso e).

A título gratuito (art. 5, inciso e, in fine)

Agravante

Alteración con destino al tráfico.

Introducción de estupefacientes al país. Alteración ilegitima del destino (art. 6, Ley 23.737).

“Alteración ilegítima del destino del estupefaciente o materia prima sin fines de comercialización” (artículo 6, 2do. Párrafo).

La tenencia de la droga.

 

Introducción al tema

 

La ley 23.737 dedica los artículos 5,6,7,8 y 9  a la tipificación de conductas que constituyen diferentes modalidades de tráfico de estupefacientes – En el articulo 7 prevé sanción para el que organice o financie acciones que se describen en los artículos 5 y 6; en el artículo 10, para el que facilite el lugar o elementos para que se lleven a cabo los actos previstos en los artículos y en el artículo 11 establecen figuras agravadas. Los mismos tienen como antecedentes los artículos 2,3,4,5, y 8 de la ley 20.771.

Al tratar los diferentes delitos previstos por la  ley en los artículos mencionados, hemos creído de interés, teniendo en cuenta que muchas de las acciones constitutivas de los mismos son idénticas a las que establecía la ley anterior, en otros artículos, reseñar algunos fallos de la Corte Suprema y de la Cámara del Crimen de la Capital Federal.

La ley 23.737 abrió nuevos senderos, pero siempre teniendo como antecedente a la 20.771, que tuvo quince años de vigencia.

 

Tráfico de estupefacientes

 

Siembra y cultivo (articulo 5 inciso a , Ley 23.737).

 

Sembrar (del latín geminare) significa arrojar o esparcir las semillas en la tierra preparada para ese fin, y cultivar es “dar a la tierra y a las plantas las labores necesarias para que se fructifiquen.

Utilizables para producir estupefacientes quiere decir las que están comprendidas en las listas publicadas por decreto del Poder Ejecutivo.

La Convención Única de Viena de 1961 sobre Estupefacientes, que es ley en nuestro país por el decreto ley 7672/63, ratificada por ley 16.478, con las modificaciones introducidas por las leyes 20.449/73 y 22.015/79, dejó establecido en su artículo  22 “Cuando las condiciones existentes en el país o en el territorio de una parte sean tales que , a su juicio, la prohibición  del cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de la cannabis sativa resulta la medida más adecuada, para proteger la salud pública y evitar que los estupefacientes sean objeto de tráfico ilícito, la parte interesada prohibirá el cultivo”.

En el fallo “Dianetti, Felipe u otros”, del 26/2/80, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Fallos”, 302-110; La Ley 1980-B-103) estableció que el delito de siembra o cultivo de semillas es de peligro abstracto o potencial; se consuma con el hecho de sembrar o cultivar las especies de que se trata sin la pertinente autorización. Se cita en apoyo el articulo. 22 de la Convención de Viena de 1961, ya citada.

 

Jurisprudencia

 

En la misma línea y sobre la base del significado de la palabra “utilizables” destacamos los siguientes fallos, debiendo hacer la aclaración de que se refieren  obviamente al artículo 2, inciso a) de la ley 20.771, la cual no empece hacerlos valer para el actual tipo que prevé el artículo  5, inciso a,. Ley 23.737, porque acuña una conducta igual.

El término utilizables revela que se ha querido desvincular la acción de un resultado concreto, de manera que en ausencia de autorización, basta que las plantas o semillas puedan ser eventualmente empleadas para producir estupefacientes, sin que quepa separar dicha expresión de la locución “para producir”, pues ésta concierne a la idoneidad de plantas o  semillas y no a la finalidad de la siembra o cultivo (Cámara Criminal Correccional Sala II, causa 25.449, “Rodríguez Marcial”, 245/4/81, “J.P.B.A., 45-12, fallo 9565).

 

 

“Al no efectuar el articulo 2, inciso a, de la ley 20.771,. distinción alguna al respecto, todas las siembres y cultivos, grandes o pequeños de plantas utilizables para producir estupefacientes  quedan alcanzados por su represión ( Cámara Nacional Criminal, Sala III, causa Dall´Occio, Gustavo y otro”, 22/8/80”, “J.A”, 1981-II-672; “J.P.B.A”, 43-107, fallo 9303; Cámara Criminal y Correccional Federal, Causa 12.646, “Moriñigo, O. y otro”, 26/10/77, “J.P.B.A.”, 36-22, fallo 6768).

 

Otros fallos Ley 23.737.

“Las figuras penales del art. 5 de la ley 23.737, requieren su vinculación con el tráfico de drogas, por lo que si se comprobó que el procesado tenía plantadas en su casa seis plantas, habida cuenta de la escasa magnitud de la plantación y la finalidad  de consumo personal confesada por aquél, cabe descartar el tipo penal del art. 5, inciso a, de la ley citada y condenar al acusado por tenencia de estupefacientes (Articulo 2do. Párrafo ley citada).

El cultivo de estupefacientes previsto por el art. 2, inciso a, de la ley 20.771, y por el artículo 5, inciso  a, de la ley 23.737, no exige la vinculación con el tráfico, que sí reclaman  las demás figuras de esos artículos del voto en disidencia de la Dra. Herrera (Cámara Federal, de San Martín, 4/12/90, “Nisignano, Humberto O”, “La ley 1991-D-68; “D.J., 1991-2-666)

 

Atenuantes.

 

La ley 24.024, ha introducido un atenuante a la conducta básica. Y esto ha sido de lógica, y plausible receptación de la experiencia judicial en la interpretación y aplicación de la norma desde su sanción.

En efecto en muchos casos eran incautadas cantidades realmente exiguas, o que sin serlo tanto ponían en evidencia sólo un designio consumista o una tendencia particular orientada a ese fin. , que de ningún modo podía considerarse pasible de la severísima sanción que prevé el artículo 5 de la ley 23.737.

De este modo, la nueva norma establece que en el caso del inciso a, esto es cuando  por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias surge inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para uso personal, la pena será de un mes a dos años de prisión.

Equipara así la sanción con la del tenedor de estupefacientes para consumo  (conforme el articulo 14, párrafo 2do. De ley 234737) y lo hace en toda su

 extensión, dado que también le hace aplicables las medidas de seguridad que alcanzan a aquel, es lógico que así sea porque en realidad se está tratando en el caso, de un consumidor.

 

Guarda de semillas

 

“Guardar” es en este sentido, cuidar y custodiar algo, quien guarda alberga el interés de conservar lo que posee.

Al tema también es de aplicación el fallo “Dianetti”, ya citado.

En la misma línea se inscribe el fallo de la C.C.C. , Sala VII, causa 503, “García Aráoz, Clodomiro”, del 672/81, “E.D. 93.365; J.J.”, 1981-III-378, al establecer:

La figura de guarda de semillas utilizables para producir estupefacientes, sin autorización (artículo 2, inciso a, ley 20.771), no precisa de ninguna a subjetividad peculiar distinta del dolo natural de la figura, pues basta con que el autor sepa que guarda semillas idóneas para la producción de estupefacientes, ya que el tipo omite toda referencia expresa o implícita a otro elemento interno adicional.

La ley ha querido evitar, con la incriminación, la guarda consciente de semillas útiles para la producción y el tráfico, aunque el autor no haya albergado el propósito  de emprender una actividad de esa naturaleza. De allí que se creó un verdadero tipo de peligro abstracto, justificado por la relevante posibilidad de que la materia prima derive luego en beneficio del tráfico ilícito de estupefacientes.

 

“Debe ser responsabilizado penalmente por el delito previsto en el artículo 2 inciso a) de la ley 20.771, quien fue sorprendido en la guarda indebida de 134 semillas de marihuana dotadas de capacidad germinativa. El hecho de que el prevenido mantuviera las semillas dentro de una bolsa de papal transparente, en un cajón de su mesa de noche, alcanza la jerarquía de una verdadera “guarda”, por cuanto el lugar y el modo de conservación de los frutos son pauta firma de la inequívoca voluntad del autor de preservar incólumes sus facultades naturales.

La cantidad de semillas incautada es suficiente en relación cónsul uso eventual para siembra o cultivo.

Las plantas a cuyo cultivo y sembrado se refiere la norma son todas las del género cannabis, la especie erithroxilon del arbusto de la coca y la adormidera en su especie papaver sonniferum. Con relación a la segunda de las plantas mencionadas, aun cuando la tenencia y consumo de sus hojas existe sólo un 1% de tal sustancia, por lo general.

A modo ilustrativo, dado que en nuestro medio no crece este vegetal, existe  una variedad de cacto conocido con el nombre vulgar de peyote , que responde a la variedad técnica de leghophora williamsii, que crece en las regiones áridas  de México y Sur de los Estados Unidos de Norteamérica. el mismo, o por vía sintética, se extrae la mezcalina, aquella sobre cuyos efectos y consecuencias sociológicas escribió el ensayista y novelista inglés, Aldus Huxley en Las puertas de la percepción y Cielo e infierno, hace más de tres décadas.

La mezcalina es un alucinógeno y se encuentra comprendida dentro de la lista I (drogas prohibidas) de la Secretaria de Salud del Ministerio  de Salud y Acción Social, ley 19.303.

 

La doctrina del “dolo de tráfico”

 

Esta doctrina se inicia en la jurisprudencia, se refiere a los delitos de tráfico de estupefacientes y apunta a la exigencia en el elemento subjetivo del tipo, de un dolo especial “el dolo de tráfico” o “dolo ilícito”.

Esta doctrina aparece con la causa 2320, “Rattoni, Hugo, R.”

El quehacer del procesado, que guardaba en un cenicero abierto, sobre un equipo radiofónico – en el dormitorio de su domicilio – un gramo  y medio de semillas de cannabis sativa y también tenía en la terraza del mismo nueve macetas con plantas de dicho vegetal, configura el delito de tenencia de estupefacientes y no el de cultivo de plantas y guarda de semillas.

La circulación implica una conducta que denota envergadura o trascendencia, signos de que de ningún modo pueden reconocerse en aquellos casos en los cuales el marco e impulso volitivo no sobrepasan la expectativa de una utilización  personal y localizada del narcótico.

 

Nace así en doctrina lo que se ha dado en llamar dolo de tráfico, al que se puede caracterizar como el extremo subjetivo surgido de la exégesis total del art. 2 de la ley 20.771 que hace a la diferencia del mencionado tipo legal con el del art. 6 – mera tenencia – (Cámara Criminal y Correcional, Sala VII, causa 2320, Rattoni, Hugo R”,23/1182, “J.P.B.A”, 51-28 fallo 1166).

Ya con anterioridad, en 18ç980, la Cámara Criminal y Correccional, Sala V, había iniciado el rumbo hacia el mentado “dolo de tráfico”.

 

“Las conductas contempladas en el articulo 2 de la ley 20.771, deben entenderse como  relacionadas con el “tráfico ilícito” o sea que la guarda de semillas debe ser en cantidad suficiente para dicho tráfico, y que existan indicios que demuestren que el procesado las conservaba para obtener el cultivo del vegetal y producir estupefacientes ( Cámara Criminal y Correccional , Sala V, causa 11,724m “Díaz de Vivar”, 2/5/80, J.P.B.A., 42-10, fallo 8672, “L.L”, 1980-C-53; ídem, Sala II, causa 26.543, “Latzenelson, S.D”, 24/6/82, J.P.B.A., 50-113, fallo 1007, ídem Sala VI, causa 11.1º80, “Muinello, Daniel A” 31/8/84; “Subirama, Juan Carlos”, 11/9/75).

 

Capacidad germinativa

 

En razón de que lo que el legislador desea resguardar mediante estas figuras de peligro es la salud pública, resulta imprescindible que las semillas posean capacidad germinativa. De otro modo no existiría riesgo de afectar el bien jurídico, ergo, no se configuraría delito alguno.

Es más la duda sobre la capacidad germinativa de las semillas debe verse a favor del inculpado.

 

“La duda sobre el poder germinativo de las semillas conlleva la absolución del procesado (C.F.S.C. y C, causa “Cagliari, Onofre”, 3/6/75, “J.A., 29-1975, síntesis).

“El delito previsto en el articulo 2, inciso a) de la ley 20.7711 requiere que las semillas guardadas sean aptas para producir estupefacientes (Cámara Correccional Criminal Sala V,causa 9360, “Ritschild, R.J.”, 28/10/77, ídem causa 15.789, “Di Salvo R. A”, 28/4/83, “J.P.B.A” 52-34, FALLO 1586, ídem, Sala I, causa 25.757, “Erazur Miguel A”,26.484; ídem, Sala OV, causa 21.790, “Salvatierra, Raúl O.”, 4/4/78.

 

 

“Materias primas y elementos destinados a la producción o fabricación de estupefacientes” (art. 5 a, in fine).

 

Hablar de materias primas destinadas a la producción de estupefacientes refiriéndose a las plantas, parecerían redundante, dado que ya de por sí la planta lo constituye, cuando de ella puede extraerse la droga (por ejemplo la cannabis sativa, etcétera).

La norma se refiere también a elementos destinados su producción o fabricación.

 

Produce estupefacientes quien separa el opio, las hojas de la coca, la cannabis, y la resina de cannabis de las plantas que las obtienen.

 

Jorge López Bolado, en Drogas y Otras Sustancias Estupefacientes sostuvo, siguiendo las especificaciones de la Convención Única de Viena de 1961 y de la ley 16.478,  que produce opio el que por separación obtiene jugo de la adormidera: produce cannabis quien separa en bruto o purificada sustancia de la plantas de que se obtiene.

 

 

“Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes”

 

Ya hemos dado los conceptos de producción y fabricación que aparecen con suerte de equivalencia.

Extraer en química, que es lo que menos  interesa, significa “separar algunas de las partes de que se componen los cuerpos”, (Diccionario de la real Academia Española). Pero también el verbo extraer como el de preparar no son sino formas de “producir” y “fabricar” según los casos, en razón de que se trata del “conjunto de operaciones destinadas a la obtención de estupefacientes a partir de la materia prima, su purificación y la transformación de unos productos en otros así  como la obtención de dichos productos mediante síntesis química.

 

En realidad, lo que el legislador persiguió es toda forma de obtener estas sustancias.

 

 

“Comercie  con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación”  (art. 5 , inciso 6, primer supuesto).

 

La norma se refiere tanto a los estupefacientes como a las materias primas, y la acción típica es comercializarlos.

 

“Es necesario que el intermediario en la comercialización, distribución, almacenamiento o transporte de estupefacientes ejerza sobre la droga una posesión efectiva o tenencia directa (Cámara Federal Paraná, causa “Ponce, Gaspar y otros , 6/10/76, J.A., 1977-III-828, sumario 30).

 

 

“O los tenga con fines de comercialización” (art. Inciso c) 2do. Párrafo).

 

Mediante esta norma el legislador castiga una tenencia con un destino específico: la comercialización. Sin duda se trata de la penalización de un acto preparatorio acuñado como delito. De no probarse tal destino, igualmente la conducta encontrará sanción, en caso de darse el elemento subjetivo, en el art. 14 de la ley 23.737.

 

“La circunstancia de que parte de la cocaína se encontraba fraccionada en sobres con las mismas características de los que habitualmente son usados para efectuar el comercio de estupefacientes permite presumir el “dolo de tráfico”, requerido por las conductas descriptas en el art. 5 de la ley 23.737 (Cámara Federal La Plata, Sala III, 16/8/90, “Tapia Hugo R”. “D.J”, 1990-2-996).

“La incautación de un total de 511,4 gramos de clorhidrato de cocaína, con un lato porcentaje de concentración, más el secuestro de una balanza y un rollo de bolsas de nylon en el domicilio del procesado, constituyen un cuadro indiciario de entidad suficiente para tener por configurada la ultraintención requerida por la figura prevista en el art. 5, inciso c, de la ley 23.737 (Cámara Criminal y Correccional Federal, causa 9907, “Mora Llopis s/infracción ley 23.737”, rta. 26/6/94, registro 10.996 bis.

 

“ Incurre en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en grado de partícipe secundario quien recepta para su guarda sustancia estupefaciente por parte de quien conoce que efectúa transacciones con ella, puesto que tal situación lo coloca en posición  de un permanente colaborador en la tarea de comercialización que ejecutaba la autora principal, participación que carece de relevancia para tornarla imprescindible a los fines de la transacción – del voto del Dr. Cortelezzi, al que adhirió la Dra. Riva Aramayo. El Dr. Vigliani votó en disidencia postulando que se califique la conducta descripta como tenencia simple de estupefacientes. (Cámara Criminal y Correccional, Federal, Sala I, causa 25.900, “Saldivio, María y otro s/infracción ley 23.737, rta 21/2/95 reg. 122)

 

“El delito de comercio de estupefacientes, en las múltiples modalidades establecidas por el art. 5, inciso  c, de la ley 23.737, requiere la acreditación de la ultraintención del sujeto activo que posee sustancias estupefacientes (Cámara Criminal Correccional Federal, Sala I, causa 25.540 “Domínguez, Paulino s/auto de procesamiento”. Rta. 8/7/94, reg. 413).

 

“O los  distribuya “( artículo 5, inciso c, 3er supuesto)

 

Esta acción no necesariamente requiere del animus de lucro, que mueve al comerciante, aún cuando por lo general el distribuidor participa con alguna ganancia en la cadena del tráfico ilícito. Por lo tanto, la distribución del tóxico, aún a título gratuito queda atrapada por la norma.

Distribuir significa dividir la cosa,  entre varios, designando  lo que a cada uno le corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o derecho.

No distribuye el que por destinatario tiene a una sola persona, en ese caso, lo que hacer es entregar, porque el hecho de distribuir supone una pluralidad de sujetos que por recepción, se han constituido en nuevos tenedores

 

 

Esta acción no requiere el ánimo de lucro, aunque por lo general el distribuidor participa de las ganancias, en la cadena del tráfico.

Por lo tanto la distribución aún gratuita, queda atrapada por la norma.

 

“No distribuye el que por destinatario tiene a una sola persona, en esa caso, lo que hace es entregar, porque el hecho de distribuir supone una pluralidad

de sujetos que, por recepción se ha n constituido en nuevos tenedores.

Así distribución es para el diccionario de la nueva lengua española, “dividir una cosa entre varios, designando lo que a cada uno corresponde, según voluntad, conveniencia, regla o derecho (Cámara Criminal Correccional Federal, Sala I, “Bessone, cristina G. s/ procesamiento”, rta. 213/12/94, reg. 1013).

 

“O de en pago” ( art. 5, inciso c) 4to. Supuesto).

 

Mediante esta acción se pretende evitar también, como en el resto de los delitos previstos en el art. 5, la circulación de estupefacientes. Se castiga entonces a quien lo dé en pago de cualquier otra prestación.

 

“O almacene” ( art. 5 inciso c), 5to. Supuesto).

 

“Almacenar” significa “poner o guardar en almacén, reunir o guardar muchas cosas” (Diccionario de la Real Academia Española).

 

“En todos los tipos penales previstos por el art. 5, inciso c) de la ley 23.737, la intención que se encuentra en su trasfondo es la de que queden alcanzados por la norma todo los pasos que involucra el proceso de comercialización de estupefacientes, mientras que la figura prevista por el artículo 14, primera párrafo tiene carácter residual , y cumple básicamente, la función de evitar que se produzcan algunas de punibilidad en aquellos casos en que pese a haberse acreditado la presencia de drogas, no quede demostrado inequívocamente que el autor la tiene con la intención de beneficiarse con ella (Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala II, causa 9841. “Labarta Norberto”, reg. 11, rta. 22/9/94.

 

“Cabe recordar el criterio sentado  por el tribunal en causas “Sanabria, F (reg. Sala II, del 4/11/93), en la cual se expreso que “la acreditación del delito de almacenamiento requiera más que una presunción basada sólo en la cantidad de droga, habida; puede bien demostrarse inequívocamente que aquél está orientado al comercio y que existió un propósito de lucrar con la sustancia.

Una interpretación gramatical como teleológica de la norma apoya el criterio que fuera propugnado en el precedente citado. En efecto, el concepto de almacenamiento”, no se refiere exclusivamente al acopia, sino que connota que el objeto almacenado es una “mercancía”

(conforme fallo citado ut supra).

 

Es difícilmente concebible una tenencia de estupefacientes en la que no esté presente o bien la finalidad de consumo, o bien la de traficar con el estupefaciente.

El art. 5 de la ley 23.737 reza así: “Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa….el que sin autorización o con destino ilegítimo comercie con estupefacientes o materias  primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o de en pago, o almacene o transporte”.

 

Si analizamos este artículo está compuesto de un sujeto y un predicado compuesto por seis verbos que denotan acciones escindibles entre sí.

Una de las seis acciones contiene una ultra intención o elemento subjetivo del tipo.

Cualquier transporte que forme parte de una cadena de tráfico estará ya abarcado y penado por el tipo que tramite la tenencia para la comercialización. En consecuencia  si que transporte lo hace dentro de una cadena de tráfico, será autor de tenencia par a la comercialización – siendo indiferente que esta tenencia sea estática o errática. Exigir que el almacenamiento de estupefacientes forme arte de una cadena de tráfico es ir más allá de la voluntad del legislador. Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación a dicho que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra, y cuando la ley emplea varios términos sucesivos es regla más segura de interpretación de que esos términos no son superfluos sino, que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a a la voluntad del legislador (“Fallos, 299:167).

Es cierto que la ley 23.737 no fija un quantum a partir del cual una tenencia pueda ser calificada como almacenamiento. Es por ello que serán las circunstancias  de cada caso en particular las que los sentenciantes tendrán en cuenta para calificar la conducta de una persona como constitutiva del delito de tenencia simple (art. 14, primera parte), tenencia para consumo personal (art. 14, segunda parte) o almacenamiento (art. 5, inciso c),,,Que quien almacena con fines de comercialización o con dolo de tráfico, que en definitiva también tiene, será sancionado como autor del delito de tenencia con fines de comercialización y ello así por la especialidad de esa figura sobre la otra.

 

“Comprobando el almacenamiento de dos mil ochocientos  ochenta troquelados contenido ácido lisérgico, las circunstancias de mofo, relativas a la forma en que se las incautó, el sitio done ello aconteció –escondido en un boquete- de su exclusivo conocimiento y la tenencia de 3,8 gramos de una sustancias con 40% de cocaína en un dormitorio, demuestran la existencia de un concurso material entre ambas figuras – del voto de la Dra. Riva Aramayo, al que adhirió el Dr. Cortelezzi.

 

“El delito de almacenamiento de estupefacientes concurre materialmente con el delito de tenencia simple de estupefacientes contemplado en el art. 14, primer párrafo de la ley 23.737, dado que A.L. tenía en su dormitorio 3,8 gramos de cocaína.

La conducta es siempre una actividad final y adquiere relevancia penal cuando mediante la valoración jurídica se determina que se corresponde  con la prevista en el  verbo típico.

El procesado desarrolló dos conductas perfectamente escindibles, por un lado se determinó que almacenaba ácido lisérgico detrás de la mampostería de la cocina y por el otro que tenía cocaína en su dormitorio”.

 

“Constituye almacenamiento de estupefacientes y no tenencia, cuando se trata de una cantidad importante, sin que se requiera ánimo de lucro alguno –del voto del Dr. Campos (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala IV, 28/4/89, “Chávez  Alvarado, Ignacio”, “La Ley. 1989-E-99).

 

“Corresponde condenar por almacenamiento de estupefacientes al procesado si las circunstancias  en que se produjo su secuestro permiten entender que la realización posesoria que mantenía con las sustancias tenía como finalidad la comercialización (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala II, 5/12/91, “Marcelo Ramón S. y otro”, “LL:”, 1992-D 171: D.J. 1992-2-597).

 

“O transporte” (art. 5, inciso c) sexto supuesto)

 

Transportar es llevar de un lugar a otro.

 

Jurisprudencia.

 

Veamos algún fallo con la aclaración hecha supra en lo relativo a la norma que en ellos se menciona y que en la actualidad el transporte encuadra en el art. 5, inciso c) ley 23.737).

 

“La estructura piramidal en la que se encuentra redactada la ley 23.737 hace que la figura más gravosa excluya a las otras.

El tipo previsto por el art. 14 de la ley 23.737, queda descartado al comprobarse alguna de las figuras descriptas en el artículo 5 inciso C (Cámara Criminal y Correccional  Federal, Sala I,. causa 25.275, “Saguir José s / infracción ley 23.737), reg. 443, rta. 25/7/94).

Se transcriben fundamentos del caso:

“La Dra. Riva Aramayo dijo:

“Se encuentra debidamente acreditado en autos que el día 5 de agosto de 1991 el procesado J.A.S. tenía en su poder un paquete cubierto con cintas plásticas marrones contenido 992,8 gramos de sustancia pulverulenta blanca cuyo porcentaje de clorhidrato de cocaína es de 72%. Asimismo el día 6 del mismo mes y año a raíz de la misma investigación se allanó el domicilio  de S. cito en calle Vélez Sarsfield 5241, de la localidad de Munro, Provincia de Buenos Aires, donde se incautó dentro de una caja metálica un paquete con cintas plásticas marrones y una bolsa plástica con sustancia pulverulenta  blanca que pesaron 1020, 4 gramos y 265, 7 gramos, respectivamente, con un porcentaje de 25,8 % de clorhidrato de cocaína.

Si bien coincido en ello con mi distinguido colega preopinante he de disentir con la calificación que efectúa de la conducta del condenado como tenencia simple de estupefacientes, en calidad de autor –art. 14, primera parte y 5 inciso c de la ley 23.737, 45 y 54 del Código Penal; entiendo que la misma encuadra solamente en la figura de transporte de estupefacientes prevista por el art. 5,inciso c de dicha ley.

También he de disentir en cuanto a la solución adoptada respecto de N.A.N. que fue condenado en primera instancia a la pena de un año de prisión en suspenso, accesorias leales, costas procesales y al máximo de la multa prevista como partícipe secundario del delito de distribución de estupefacientes en grado de tentativa y que el Dr. Vigliani vota por la confirmación de la condena con la modificación de la calificación por partícipe secundario de transporte de estupefacientes. art. 5, inciso c  de la ley 23.737 y 46 del Código Penal y de la pena, propiciando la sanción de dos años y ocho meses de prisión de ejecución condicional y el máximo de la multa, con costas de ambas instancias. Desde ya adelanto que propondré la absolución de N.

En lo que respecta a S. con el acta de secuestro obrante a fojas 4, el allanamiento de fojas 29/30, los dichos de ambos procedimientos… se desprende, con absoluta certeza, que J. S. tenía en su poder estupefacientes, infringiendo de ese modo el artículo 5 inciso c de la ley 23.737, en la modalidad “transporte” porque además de comprobarse el traslado de la droga por parte del nombrado de un lugar a otro, se ha demostrado fehacientemente que S. fue un elemento activo en la cadena de tráfico entre R. B. –proveedor de sustancia- y M.B.- persona a quien debía entregarle la sustancia S., - según instrucciones de aquel.

Continuando con el análisis de la cuestión, debo expresar que dada la estructura piramidal en la que se encuentra la ley 23.737, hace que una figura excluya a otro, o, mejor dicho, que la figura más gravosas absorbe a las otras, pero difícilmente podrían concursar formalmente (art. 54 del Código Penal).

Es evidente que en los casos de comercialización, distribución, dación en pago, almacenamiento o transporte necesariamente existe una tenencia de estupefacientes, pero este tipo, revisto en el art. 14 de la norma mencionada queda descartado al comprobarse alguna de las figuras descriptas en el inciso c), ut supra señaladas”.

 

“Quien trae desde el norte del país una cantidad significativa de cocaína escondida dentro de una rueda de auxilio, para entregarla a otro, comete el transporte que castiga el inciso c del art. 5( Cámara Criminal y Correccional Sala I, causa 28.270, “Machuca, Gerardo F., 2/10/84).

 

 

“Comercie con plantas o semillas utilizables para producir estupefacientes”

 

Valen para el caso los conceptos dados supra sobre el tema.

 

“Tenencia de plantas o semillas con fines de comercialización” (art. 5, inciso d, 2do supuesto).

 

Se trata de una tenencia calificada por el fin que se le da.

 

“O los tenga con fines de comercialización” (art. Inciso c) 2do. Párrafo).

 

Mediante esta norma el legislador castiga una tenencia con un destino específico: la comercialización. Sin duda se trata de la penalización de un acto preparatorio acuñado como delito. De no probarse tal destino, igualmente la conducta encontrará sanción, en caso de darse el elemento subjetivo, en el art. 14 de la ley 23.737.

 

“La circunstancia de que parte de la cocaína se encontraba fraccionada en sobres con las mismas características de los que habitualmente son usados para efectuar el comercio de estupefacientes permite presumir el “dolo de tráfico”, requerido por las conductas descriptas en el art. 5 de la ley 23.737 (Cámara Federal La Plata, Sala III, 16/8/90, “Tapia Hugo R”. “D.J”, 1990-2-996).

“La incautación de un total de 511,4 gramos de clorhidrato de cocaína, con un lato porcentaje de concentración, más el secuestro de una balanza y un rollo de bolsas de nylon en el domicilio del procesado, constituyen un cuadro indiciario de entidad suficiente para tener por configurada la ultraintención requerida por la figura prevista en el art. 5, inciso c, de la ley 23.737 (Cámara Criminal y Correccional Federal, causa 9907, “Mora Llopis s/infracción ley 23.737”, rta. 26/6/94, registro 10.996 bis.

 

“ Incurre en el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización en grado de partícipe secundario quien recepta para su guarda sustancia estupefaciente por parte de quien conoce que efectúa transacciones con ella, puesto que tal situación lo coloca en posición  de un permanente colaborador en la tarea de comercialización que ejecutaba la autora principal, participación que carece de relevancia para tornarla imprescindible a los fines de la transacción – del voto del Dr. Cortelezzi, al que adhirió la Dra. Riva Aramayo. El Dr. Vigliani votó en disidencia postulando que se califique la conducta descripta como tenencia simple de estupefacientes. (Cámara Criminal y Correccional, Federal, Sala I, causa 25.900, “Saldivio, María y otro s/infracción ley 23.737, rta 21/2/95 reg. 122)

 

“El delito de comercio de estupefacientes, en las múltiples modalidades establecidas por el art. 5, inciso  c, de la ley 23.737, requiere la acreditación de la ultraintención del sujeto activo que posee sustancias estupefacientes (Cámara Criminal Correccional Federal, Sala I, causa 25.540 “Domínguez, Paulino s/auto de procesamiento”. Rta. 8/7/94, reg. 413).

 

 

O los distribuya” o “las dé en pago” o “las almacene” o “transporte” (art. 5, inciso d, 3ro, 4to., 5to. y 6to. supuestos).

 

Valen para el caso los conceptos ya vertidos supra. Este inciso d se refiere específicamente a semillas y plantas utilizables par producir estupefacientes.

 

Entregar, suministrar, aplicar o facilitar estupefacientes a título oneroso (art. 5, inciso e).

 

Estos verbos comprenden tanto la puesta en manos de otro, como su aprovisionamiento, aplicación, uso en común o puesta a disposición de estupefacientes.

 

A título gratuito (art. 5, inciso e, in fine)

 

Cuando aquellos actos se hacen a título gratuito, el legislador pr4evé una pena de prisión y multa menor (de 3 a 12 años de prisión y multa)

“Entre dos actividades de una misma persona, consistente, la primera en la entrega gratuita de estupefacientes y la segunda en la tenencia también de material estupefaciente juega una relación concursa de delitos de modo aparente, ya que el ejercicio  de la tenencia en sí de la droga formará parte de la cadena de tráfico ilícito como si se tratase de un simple eslabón del mismo, perfeccionándose el dolo cuando se ha llevado a cabo la finalidad perseguida por dicha tenencia, es decir la entrega gratuita (Cámara Criminal y Correccional Federal, Sala II, causa 10.986, “Rubio, Enrique s/infracción ley 23.737, rta. 17/4/95, ref. 11.290). El tribunal agregó que “ciertamente ésta no es la hipótesis de autos, toda vez que no se encumbra debidamente acreditado que el imputado haya efectivamente entregado la droga, sea en forma gratuita u onerosa….”.

 

Agravante

 

Está prevista en el último párrafo del art. 5 y recae sobre quien realiza cualquiera de las conductas incriminadas en los incisos a/e y su actividad requiere una autorización o licencia del poder público.

La pena en este caso es de 5 a 15 años de inhabilitación especial.

El reproche más severo en este caso reside en la habilitación especial del poder público y el abuso que de la misma ha hecho con destino ilegítimo.

La protección estatal de la salud pública hace que en la faz administrativa se reglamente minuciosamente  la actividad químico-farmacológica.

 

Introducción de estupefacientes al país. Alteración ilegitima del destino (art. 6, Ley 23.737).

 

Alteración con destino al tráfico.

 

El art. 6 de la ley 23.737 prevé una figura básica orientada a reprimir con 4 a 15 años de prisión y multa a cualquier persona que “introdujere al país”.

1)     Estupefacientes fabricados

2)     O en cualquier etapa de su fabricación.

3)     O materias primas destinadas a su fabricación o producción, habiendo efectuado una presentación correcta ante la Aduana y posteriormente alterare ilegítimamente su destino de uso.

Se trata de una figura privilegiada.

 

El sujeto activo en el caso, debe desplegarse en dos tramos: el ingreso de las sustancias con el cumplimiento de los recaudos administrativos (ver ley 19.303 y modificatorias) constituye  el primero; el desvió o la alteración del destino hacia el tráfico o distinto que el que se declarara originariamente y que esté penado por la ley 23.737 (v .gr. uso personal) es el segundo segmento de la conducta.

La presente norma es de aplicación siempre y cuando no sea burlada la autoridad aduanera porque de ocurrir ello, la conducta sería atrapada por el art. 866 último supuesto del Código Aduanero (ley 22.415) que tipifica el delito de contrabando calificado cuyo conocimiento está atribuido en la Capital Federal a la Justicia en lo Penal Económico.

Por lo tanto ambas figuras son excluyentes. No puede hablarse de un “ingreso legítimo”, cuando se ha configurado el delito de contrabando.

Con la norma anterior, la ley 20.771 y la legislación aduanera existía una superposición según algunos autores.

El dolo en esta figura puede existir al momento de realizar la presentación formal para lograr el ingreso de las sustancias, antes de ello, al solicitar autorización para la importación o ingreso, o con posterioridad a ambos hechos.

 

Alteración ilegítima del destino del estupefaciente o materia prima sin fines de comercialización” (artículo 6, 2do. Párrafo).

 

El legislador reduce levemente la pena (3 a 12 años de prisión), cuando surgiere inequívocamente por su cantidad que las sustancias no serán destinadas a comercialización dentro o fuera del territorio nacional.