FIDEICOMISO EN LA ARGENTINA - FUNCIÓN MACROECONÓMICA FIDEICOMISO -  EXCESO EN EL CONTROL  ESTADO - EL RIESGO FIDEICOMISO - LA SUPRESIÓN DEL RIESGO - LOS PLANES DE FIDEICOMISO EN LA ARGENTINA Y EN EL MUNDO - CAPITALES QUE EMIGRAN - CLASES DE FIDEICOMISOS

FIDEICOMISO - FIDEICOMISO EN ARGENTINA - LA OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTAS COMO ELEMENTO RELATIVO - EL FIDEICOMISO EN EL MUNDO Y LA COMPETENCIA - LA MACROECONOMÍA Y EL FIDEICOMISO - EL DEBER DE PAGAR, A LO MENOS, UNA COMISIÓN - ¿OBLIGACIÓN DE RESULTADO? - RESTRICCIONES EN ARGENTINA - JURISPRUDENCIA EN EL DEBER DE RENDIR CUENTAS - LA NECESIDAD DE ESTAR INSCRIPTA EN LA COMISIÓN NACIONAL DE VALORES - CARTA ORGÁNICA DEL BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA - EL PODER DE POLICÍA ESTADUAL EN ARGENTINA - EL FIDEICOMISO EN ARGENTINA Y LA OBLIGACIÓN DE INFORMAR LOS RIESGOS - EL FIDEICOMISO Y LA FAMILIA - LOS PATRIMONIOS SEPARADOS - OTROS FIDEICOMISOS QUE NO SON DE VIVIENDA - LOS FRUTOS DEL FIDEICOMISO - EMBARGOS - ACCIONES JUDICIALES DE TERCEROS - OBLIGACIONES DE LAS PARTES.  DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

 

Por el doctor Juan Carlos Muse Generch.

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¿Qué es el contrato de fideicomiso?

El Fideicomiso en la Argentina.

La obligación de rendir cuentas como elemento relativo.

¿Obligación de resultado?

El deber de pagar, por lo menos, una comisión.

Restricciones en la Argentina.

La necesidad de estar inscripta en la Comisión Nacional de Valores o tratarse de una entidad financiera.

El Poder de policía del Estado en la Argentina.

El fideicomiso en la Argentina y la identificación previa de los riesgos.

La función del fideicomiso a nivel familiar.

Patrimonios separados.

Otros fideicomisos que no son de vivienda.

¿Cuáles serían los frutos mediatos del fideicomiso?.

¿Puede ocurrir que, mediante la transmisión de bienes no se puedan llevar a ejecución alguno de ellos, o embargarlos por ejemplo?

¿Que ocurre si los bienes dados en fideicomiso han sido antes embargados?

¿Cuál es la obligación principal del fideicomisario?

¿Cuáles son las obligaciones del fideicomitente?

Conclusiones críticas.

 

¿Qué es el contrato de fideicomiso?

Señala Farina que el negocio fideicomisario es "indirecto cuando las partes, en un caso concreto, recurren a determinado instituto para alcanzar -consciente y consensualmente- fines prácticos distintos de aquellos que son propios de ese negocio jurídico. En términos semejantes se caracteriza al negocio indirecto como "negocio oblicuo", pues las partes para alcanzar un efecto jurídico que les interesa obtener, por razones prácticas se sirven de una vía jurídica distinta. Se trata de actos por medio de los cuales las partes procuran alcanzar un resultado ulterior ajeno a la función típica del negocio elegido. Las partes utilizan una figura jurídica para facilitar la obtención de un resultado que es propio de otra figura. Por ejemplo: se endosa un pagaré para facilitar su cobro o negociación en vez de otorgar un poder a ese efecto."

No voy a negar que se presentan situaciones como la que describe el autor en su obra "Contratos Civiles Modernos", pero la circunscripción a lograr el cometido de otra figura jurídica, no es del todo correcta, especialmente, teniendo en cuenta, la realidad mundial.

Si se trata de dar suma de dinero ( rentabilidad ) a determinado plazo, y, por su lado se deben cumplir pagos, o prestaciones por parte del fideicomitente, el fideicomiso, entonces será un negocio jurídico directo.

Así, si por ejemplo, deseo una renta de $ 5.000 mensuales pero, para ello debo invertir 100 dólares por mes, durante determinado tiempo, el objetivo tenido en cuenta por el fideicomitente es la rentabilidad de su dinero, circunstancia ésta que no se encuentra asida a ninguna otra figura jurídica.

Wikipedia señala, con mayor acierto que "Un fideicomiso o fidecomiso (del latín fideicommissum, a su vez de fides, "fe", y commissus, "comisión") es un contrato o convenio en virtud del cual una o mas personas, llamada fideicomitente o también fiduciante, transmite bienes, cantidades de dinero o derechos, presentes o futuros, de su propiedad a otra persona (una persona física, llamada fiduciaria), para que ésta administre o invierta los bienes en beneficio propio o en beneficio de un tercero, llamado fideicomisario. Cabe señalar que, al momento de la creación del fideicomiso, ninguna de las partes es propietaria del bien objeto del fideicomiso. El fideicomiso es, por tanto, un contrato por el cual una persona destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria en todas las empresas." ( http://es.wikipedia.org/wiki/Fideicomiso )

Vale decir, que lo que interesa en la figura jurídica es la satisfacción. La resultante es un beneficio.

Cabe señalar que el uso de la figura jurídica no tiene la habitualidad de los negocios lícitos, puesto que en muchas ocasiones, al no existir la obligación de rendir cuentas, los negocios son lícitos. Hay una promesa, de un beneficio, hecha por una persona a favor de la otra. A nivel mundial, este tipo de organizaciones, prometen como obligación de resultado una renta, una ganancia o un beneficio a favor de su cliente, nota esencial de esta figura.

Este hecho, no significa que no existan fideicomisos a fines determinados, por ejemplo, jubilaciones procedentes de otros países, pero, esto no es un requisito necesario. Ya que, por norma, el beneficio, sea que se lo llame a fines jubilatorios, o no, produce una renta en dinero.

Generalmente son agentes financieros, que ustedes pueden ver aquí http://www.estructurasymandatos.com/?gclid=CM-Im_iJzqsCFYPu7QodazStWg ,

o aquí: http://www.ecobolsar.com/default.asp?load=545&gclid=CI33koiLzqsCFcPt7QodjiS8Sw

Aquí, en este enlace de internet ( http://www.ecobolsar.com/default.asp?load=545&gclid=CI33koiLzqsCFcPt7QodjiS8Sw ) se lee:

"INTRODUCCIÓN

El fideicomiso se ha convertido en una nueva forma de inversión con altos rendimientos sustentados en operaciones con activos que brindan márgenes importantes, como así también permitiendo a los inversores aislar riesgos de las compañías originadoras.

Desde la aprobación de la ley de fideicomisos en enero de 1995, este instrumento ha encontrado una amplia utilización y desarrollo en el mercado local. Las tasas de incumplimiento han sido menores al 4%, a pesar de la crisis del 2001, un valor muy bajo comparado con otros tipos de emisiones de papeles.

En 2008 el total del volumen emitido sumó $9.678 millones de pesos, lo que representa un 24% de crecimiento en comparación al 2007. Los inversores institucionales como los bancos o compañías de seguros participan activamente en la compra de estos instrumentos, pero el segmento de inversores “retail” también puede acceder a estos instrumentos a través de los agentes de bolsa."

Es entonces el resultado, de orden financiero, el que caracteriza este negocio jurídico, que es completamente de adhesión, y que, muy generalmente, no tienen obligación alguna de rendir cuentas o, a lo menos, la obligación tiene muchas restricciones.

Pero, por otro lado, el plexo de negocios que realizan es tan complejo, que es difícil para el consumidor impugnar cuenta alguna. Negocios celebrados en Africa, por dar un mero ejemplo, a muy bajo costo, dan un excelente rendimiento en dinero para el cliente.

También constituye una forma de atrapar dinero o valores de otros países, cuando, y especialmente, se valen de una antigüedad de seguridad jurídica bastante importante, como lo es Estados Unidos.

Si alguien quiere seguridad jurídica ¿A cuál país elegiría?.

Por eso, a nivel mundial, existen países que jamás dejan de tener ingreso de divisas. Máxime que el promitente de la ganancia, se basa en la seguridad jurídica de su país, para dar la sensación de que el resultado benefactor, invariablemente sucederá.

Lo único le suelen interesar a los países con estos fideicomisos, es el pago de los impuestos, y nada mas. En el caso de los EE.UU. del llamado Tax.

Sin obligación de rendir cuentas y muchas veces asumiendo una obligación de resultado, muchas divisas de distintos países van a fondos fideicomisarios que, por lo general, son manejados por entidades financieras.

No con esto quiero decir o señalar que los fideicomisos celebrados fuera de nuestra frontera son beneficiosos para el consumidor sobre la base de actos ilícitos. No hago este tipo de generalizaciones.

Pero puedo afirmar, que aún cuando pueda al consumidor, demostrársele licitud de sus negocios, ciertamente, pueden ser ilegales en los otros países donde realizaron sus negocios.

Lo que le interesa a estas empresas, de forma segura, es la captación de clientes, su cumplimiento efectivo, para lo cual, toman mas y mas cantidades de divisas de otras partes del mundo, y la legislación de muchos países les permite operar, dado el ingreso de tales divisas y el riguroso pago de impuestos.

En los fideicomisos de este tipo, que, por lo expuesto, no han nacido por nada, o para nada, aparece una tímida legislación argentina.

La promesa del beneficio, aunque no es esencial al contrato, constituye un elemento típico en los países del primer mundo.

El Fideicomiso en la Argentina.

La doctrina argentina no hace hincapié en este relato de funcionamiento macroeconómico de nivel mundial.

Los ejemplos que nos da Farina están bastante alejados de la realidad de este contrato. Dice: Por su parte, ZANNONI da como ejemplo el caso del deudor que otorga a su acreedor poder irrevocable para que perciba de un tercero el pago que éste le debe. El poder es un negocio real, pero se otorga para satisfacer un resultado ulterior, cual es que dicho "acreedor- mandatario" cobre de este modo su crédito, lo que excede la causa típica del mandato. Señala ZANNONI que, mediante el negocio indirecto, los otorgantes logran satisfacer un interés que no es el propio de su función típica, mientras que en el acto simulado, las partes tienden a provocar un engaño frente a terceros. El negocio indirecto no pretende crear una situación engañosa, sino ser el medio práctico de un fin ulterior. De esta manera, volviendo al ejemplo, el mandato dado por el deudor a su acreedor es real, pero sirve a un fin que va más allá del que la ley asigna. Según advierte GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE, mediante el negocio indirecto los esquemas legislativos, en materia de contratos, se convierten en instrumento para el logro de las más heterogéneas finalidades. Por eso FERRARA ha podido escribir -dice GARRIGUES- que los actos aparentes -que son una subespecie de los negocios indirectos convierten en un instrumento de la evolución del derecho

En cuanto a la ley  argentina, es bastante tímida: señala en su artículo primero la ley 24.441 de fideicomisos para vivienda señalando bien su conceptualización en el artículo primero al decir: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario"

Pero, sin embargo, el art. séptimo expresa lo siguiente:

"El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, la que podrá ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos. En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) año."

La obligación de rendir cuentas como elemento relativo.

Puede observarse en la propia legislación argentina, la restricción temporal ( un año ), de periodicidad, mas no.

¿Que podemos esperar de otros países del mundo con arreglo a sus legislaciones?

Es que los autores, no han partido de la base de este tipo de contrato, de orden netamente financiero, sino de las ley local, y, por ello, no se describen las conductas que observan fiducientes y fiduciarios en el mundo, como tampoco las leyes que son violadas en otras esferas, ámbitos, o, mejor dicho, países, como ya señalé, Africa, ciertas partes de Asia, en la que suelen celebrarse a escondidas, o disfrazando los contratos con distintos nombres y/o combinándolos, realizando en realidad operaciones contrarias a su derecho interno.

Y, en ese sentido, más que esperar una obligación de resultado para con el ahorrista, a quien el fideicomisario, está obligado, a rendirle, un mínimo de rentabilidad.

¿Obligación de resultado?

El art. 2662 del Código Civil, reformado por la ley 24.441 señala que "Dominio fiduciario es el que se adquiere en razón de un fideicomiso constituido por contrato o testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley. Nota de Actualización:* Según ley 24441. Texto del Código Civil: Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero."

Nuestro ordenamiento legal, prevé, como resultado mínimo, la devolución de la cosa.

Ghersi, enseña que "En términos generales advertimos, primero, que el género "negocio fiduciario" responde a una finalidad perseguida por las partes, para la cual se utiliza un medio jurídico excesivo, puesto que produce mayores efectos de los que serían necesarios para obtener tal finalidad; es un negocio donde la confianza es absoluta y puede concluir en un abuso" ( página 211 de su obra "Contratos Civiles y Comerciales, Tomo II, página 211.

Seguidamente expresa: "Esa relación de confianza permitía transferir a otra persona por vía testamentaria uno o más bienes con el objeto de que ésta, figurando externamente como propietaria, los empleara en beneficio de otra a la cual más adelante, si ello era posible, debían serle transmitidos los bienes; se eludían de esa forma las múltiples incapacidades de heredar que consagraba aquel derecho. Luego, el fideicomiso se admitió como un acuerdo entre vivos con la obligación, para el adquirente de los bienes, de retransmitirlos nuevamente al constituyente del fideicomiso, ya que éstos se entregaban sólo para asegurar el cumplimiento de una obligación o para ser administrados sin restricciones en favor del constituyente. El fideicomiso convencional evolucionó luego procurando otorgar una mayor protección al constituyente, con el fin de asegurar el efectivo cumplimiento de los cargos, denominándose fideicomiso impuro por oposición al puro, que se identifica con aquella relación de confianza absoluta sin restricciones legales, más apropiada para referirse al negocio fiduciario como el género que comprende al fideicomiso. Hasta allí presenciamos una caracterización típica que va evolucionando. Pero una vez adoptada por el derecho inglés acaece una notable transformación, ya que la doble jurisdicción, el Common law y el equity law, permite una prolífica utilización del fideicomiso, en tanto facilita resolver conforme a la equidad  las cuestiones no previstas en las leyes, y con ello las cuestiones que pudieran derivar por el abuso eventualmente cometido en aquel "encargo de confianza". Es en el derecho anglosajón donde encuentra campo fecundo el fideicomiso puro -trust-, entendiéndolo como una entendiéndolo como una relación fiduciaria con respecto a determinados bienes, por la cual la persona que los posee está obligada a manejarlos en beneficio de un tercero; ello en tanto ese derecho admite una doble titularidad de ciertos bienes: la propiedad legal se halla a nombre de una persona, el beneficio corresponde a otra distinta. ( ob. citada página 211/212 ).

Y esta es precisamente una de las fundamentales diferencias. Podemos decir, que, por lo general, en el Derecho anglosajón, las operaciones basadas en el fideicomiso, están sujetas a determinados resultados ofrecidos al comitente, mientras que en nuestra legislación, se ciñe, a un mínimo, que es la devolución de la cosa.

Al conceptualizar este autor el fideicomiso a Derecho comparado señala "Claro que la citada adecuación del fideicomiso del Common law al sistema jurídico codificado no ha sido homogénea, en particular en Latinoamérica, donde, atendiendo a diversos criterios sobre la naturaleza jurídica del fideicomiso, son también diversos sus efectos y su conceptualización. Así, en Panamá se sostiene que el fideicomiso encuentra fundamento suficiente en la figura del mandato irrevocable; en México y Guatemala consagran la teoría del patrimonio de afectación; en tanto las legislaciones de Colombia, Honduras, Costa Rica y El Salvador coinciden en sostener que se trata de una transmisión de derechos para el logro de una finalidad determinada"

Esa finalidad determinada, es la promesa de la rentabilidad, o el cumplimiento del mandato, vencido un plazo, establecido generalmente por convención ya que es casi nula la existencia en términos de dominio fiduciario, con la sola obligación de restituir.

Sin embargo como señala el autor, la doctrina es de alcance mas amplio en cuanto a las posibilidades del fideicomiso, al citar a Rodríguez Azuero entiende que "el fideicomiso es el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producido de su actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero".

Queda entonces en claro que, el fideicomiso, puede tener alcances muy superiores a la mera devolución de la cosa del dominio fiduciario. Por tal motivo, la rendición de cuentas para nuestro Derecho, se puede perseguir con un mínimo de un año de encomendado el negocio (pág. 212/213 )

Las características de este contrato, y no ceñido a nuestra legislación local, es la persecución, y muchas veces la obligación de obtención de ciertos resultados, lo que lleva a la buena fe, de tener alcances muy superiores a lo establecido por nuestra legislación local, en el caso, la ley 24441 para la vivienda, construcción, leasing y fideicomiso.

Y si no llega a establecerse un resultado, ya sea de rendimientos o no, por lo menos, se promete la actuación con alta diligencia y demostración de experiencia y destreza en el manejo del negocio fiduciario, siendo, por lo tanto, mucho mas exigible dicho comportamiento que en lo que respecta a otros contratos.

Se lo ve, habitualmente y, especialmente en el derecho anglosajón, prácticamente como una panacea en el mundo de los negocios y por publicidad, generalmente así son advertidos los hipotéticos consumidores, ante la visión del conocimiento y experiencia de la entidad encargada de hacer los negocios a favor del comitente.

El deber de pagar, por lo menos, una comisión.

Se habla de "comisión" cuando se establecen las pautas de este contrato, de su falta de formalidad, atento a sus características propias de la denominada "buena fe" por medio de la cual, se celebra este contrato. Se señala, en consecuencia, su onerosidad, ya que el beneficio que procura a una de las partes sólo le es concedido por una prestación que ella le ha hecho o se obliga a hacerle.

No es un contrato formal, aunque en su constitución requiera muchas veces, de formas especiales, no es la regla. Así por ejemplo, la escritura pública u otras formas determinadas, según la naturaleza de los bienes fideicomitidos, no obstante dada su importancia económica lógica su conclusión debe efectuarse en forma escrita, aún en documentos privados.

En consecuencia, esa "comisión" puede estar reservada, en el fideicomiso financiero, a la entidad financiera promitente de un resultado, o de un manejo de fondos, que, a lo menos, se presente como una rentabilidad, que, en el Derecho anglosajón, es por lo general, la regla y no la excepción.

Restricciones en la Argentina.

En la Argentina, se distinguen los fideicomisos comunes de los financieros. Sin embargo, en el Derecho anglosajón, cuando se habla de fideicomiso, casi no se piensa en otro que el financiero.

Puede establecerse a favor de un tercero, pero no es una nota diferenciadora.

En cuanto al Derecho Comparado, por mas que se señale la casi inexistencia de restricciones en la Argentina para la realización de esos contratos, los mismos, resultan ser sustancialmente diferentes a los imperantes en los países anglosajones.

Así la sala D en los autos "Corbelli Claudio Piero Agustín c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario" la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial con fecha 9 de mayo de 2011 expresó "Si bien la rendición de cuentas se asienta básicamente en lo numérico, también es menester una completa explicación de lo actuado por el mandatario (aquí el fiduciario), como modo de precisar a su mandante los alcances de su gestión y las razones que lo llevaron a actuar como lo hizo".

Cita: MJ-JU-M-67176-AR | MJJ67176 | MJJ67176

En los puntos 6, 7 y 8 del sumario referenciado en el fallo citado, se expresa:

"6.-La rendición de cuentas debe encaminarse a demostrar clara y documentadamente las operaciones realizadas con determinado resultado para poder concluir que quien intervino en la negociación resulta ser deudor o acreedor frente a otro sujeto a quien tiene obligación de rendir cuentas.

7.-Para cumplir con la finalidad para la cual existe, la rendición de cuentas debe ser, amén de brindarse por escrito, clara y detalladamente explicativa, anejando además o poniendo a disposición, la documentación que avala las operaciones allí contenidas. Vale decir que deberá incluir una suficiente exposición y narración, con todas las aclaraciones necesarias, para que el beneficiario quede suficientemente informado de la gestión del patrimonio fiduciario llevada a cabo por el fiduciario. En definitiva, como lo indican los referidos arts. 68 y 70 CCom., debe ser presentada en forma descriptiva, instruida y documentada.

8. En materia de fideicomiso, la rendición de cuenta debe contener las especificaciones del desenvolvimiento y de la evolución del negocio fiduciario, las medidas adoptadas para cumplir con la manda contractual, avalando ello con las constancias documentales correspondientes".

O es lo mismo que decir, si bien existe una restricción en cuanto al tiempo de la obligación de rendir cuentas ( un año ), no es menos cierto, que dicha rendición supera a las propias del mandato.

Es crítica esta doctrina, puesto que marca mucha diferenciación entre el fideicomiso argentino, con respecto al extranjero,  particularmente los fideicomisos financieros del llamado Derecho Anglosajón.

En Argentina, como he dicho, se marca mucho la diferencia entre los fideicomisos no financieros, de los llamados así.  Siendo que el financiero ofrece u ofrecería, entre otras, las siguientes ventajas respecto de otras fuentes de financiamiento: aisla los activos, disminuye los costos, brinda mayor flexibilidad frente a otros contratos y, permite la coordinación de vencimientos con los compromisos del originante, mejora la calificación de riesgo,  al propio tiempo en que disminuye el endeudamiento (por tratarse de emisiones "off balance sheet" o fuera de la hoja de balance). Y, se señala, no se violan compromisos contractuales que limitan el endeudamiento según expresa CARREGAL, Mario Alberto, Apunte N°7/9 de la materia Derecho Bancario, Financiero y Bursátil, Maestría en Derecho Empresario, Universidad Austral, 2009. 

Sin embargo, toda la doctrina señala los riesgos propios del contrato como: el atraso o la falta de pago de los deudores con respecto a los cuales el fideicomisario contrató, insuficiencia de activos, el riesgo del agente de cobro en los fideicomisos financieros de consumo, etc. Siempre se ha visto en el llamado fideicomiso financiero, una sistemética falta de credibilidad. Por lo que, para la doctrina argentina, está inmerso en esas situaciones el contrato referenciado, pero no, en el Derecho comparado, especialmente en Europa y Estados Unidos y no solamente en el anglosajón. En españa, la figura es frecuentemente usada, sin tantos reparos o miedos, que son propios al giro empresarial.

La necesidad de estar inscripta en la Comisión Nacional de Valores o tratarse de una entidad financiera.

Para actuar siguiendo a http://www.cnv.gov.ar/EducacionBursatil/versionpdf/FIDEICOMISOFINANCIEROyAnexos.pdf señalándose "Según el artículo 19 de la LF, “Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos. Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública”. Según el artículo 2° del Capítulo XV de las NORMAS CNV, “Habrá contrato de fideicomiso financiero cuando una o más personas (fiduciante) trasmitan la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien deberá ejercerla en beneficio de titulares de los certificados de participación en la propiedad de los bienes transmitidos o de titulares de valores representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos (beneficiarios) y transmitirla al fiduciante, a los beneficiarios o a terceros (fideicomisosarios ) al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato”. III - Características 1. Instrumentación El fideicomiso financiero se instrumenta mediante la celebración de un contrato, en el que se individualizan los siguientes sujetos: Fiduciante: Es quien transmite al fiduciario los bienes que conforman el patrimonio del fideicomiso. Fiduciario: Es la entidad financiera, autorizada a actuar como tal en los términos de la Ley de Entidades Financieras N° 21.526, o una sociedad inscripta en el Registro de Fiduciarios Financieros de la CNV quien recibe los bienes en propiedad fiduciaria. Beneficiario: Es quien recibe los beneficios que surgen del ejercicio de la propiedad fiduciaria, en el caso, los titulares de los valores representativos de deuda o de los certificados de participación. Fideicomisario: Es el destinatario final de los bienes fideicomitidos al cumplimiento de los plazos o condiciones previstos en el contrato. La intervención del fideicomisario puede sustituirse contractualmente cuando se preve que el fiduciante o los beneficiarios sean los destinatarios finales de dichos bienes.

El Poder de policía del Estado en la Argentina.

La entidad de control, o sea la Comisión Nacional de Valores, expresa que: "Los FID deben contener como información adicional: Un plan de inversión, de producción y estratégico -como parte del contrato y a difundirse junto con el instrumento informativo- directamente dirigido a la consecución de objetivos económicos, a través de la realización de actividades productivas de bienes o la prestación de servicios en beneficio de los tenedores de los valores negociables emitidos por el fideicomiso financiero. Los antecedentes personales, técnicos y empresarios de las demás entidades que hubiesen participado en la organización del proyecto o participaren en la administración de los bienes fideicomitidos, en iguales términos que los aplicables al fiduciario".

Ese plan de inversiones es el que precisamente desnaturaliza el contrato como mundialmente se lo ha aceptado, ya que las operaciones comerciales que involucran cierto conocimiento o destreza, son previamente expuestas a la Comisión con mas la difusión exigida y debe formar parte del contrato.

De esta manera, no existe "know how", o profesionalismo, o discreción, en el conjunto de operaciones. No se comprende por cuál razón, el Poder de Policía del Estado, al admitirse el contrato en nuestra legislación, lo desnaturaliza en el mundo de los negocios, haciéndolo plenamente previsible y desnaturalizando, en consecuencia, la posibilidad de aprovechar circunstancias de mercado y que, a su vez, permitirían en el manejo discrecional, una mejor rentabilidad al no experto, por manos del experto en el negocio, que "avisa", el manejo de los fondos.

Es que, en realidad, en la Argentina, no se ha tomado en cuenta la importancia macroeconómica del fideicomiso.

Miles de millones de dólares ingresan a los países que menos lo tienen inspeccionado, que al nuestro, del cual emigran, para ser puestos a disposición de expertos en el mercado mundial.

El fideicomiso en la Argentina y la identificación previa de los riesgos.

Asimismo en ese poder de policía, devastador para el mundo de los negocios - aceptable -, se sindica que "Por cada fideicomiso financiero cuyos valores fiduciarios hayan sido admitidos a la oferta pública el fiduciario presentará:  "Estado de situación patrimonial. Estado de evolución de patrimonio neto.  Estado de resultados.  Estado de origen y aplicación de fondos. Asimismo por cada fideicomiso financiero se deberá:  Identificar al o los fiduciantes, sus actividades principales, el objeto del fideicomiso y el plazo de duración del contrato y/o condición resolutoria, el precio de transferencia de los activos fideicomitidos al fideicomiso y una descripción de los riesgos que -en su caso- tienen los activos que constituyen el fideicomiso, así como los riesgos en caso de liquidación anticipada o pago anticipado de los créditos que los conforman. Manifestar el o los motivos por el/los cual/es no se emite alguno de los estados contables enumerados. Explicar los aspectos relevantes y característicos del contrato de fideicomiso, dejándose expresa constancia de la efectiva transferencia de dominio de los activos que conforman el fideicomiso."

En el marco regulatorio se expresa además todo aquello que es inconveniente para la consolidación de un contrato hábil para el crecimiento macroeconómico que no es advertido en este tipo de contrato.

Indicar que los registros contables correspondientes al patrimonio fideicomitido se llevan en libros rubricados en forma separada de los correspondientes al registro del patrimonio del fiduciario. En caso que una serie emitida en el marco de un fideicomiso financiero, esté subdividida en distintas clases, indicar en nota a los estados contables la discriminación para cada clase de la situación patrimonial y los resultados para el período.  Indicar fecha de cierre de ejercicio del fideicomiso al momento de presentarse la solicitud de autorización. Presentar, dentro de los DIEZ (10) días de finalizado cada mes calendario, informe emitido por el órgano de fiscalización conforme con los incisos 1° y 2° del artículo 294 de la Ley N° 19.550 y modificaciones; el cual, en el caso de sociedades extranjeras inscriptas en los términos del artículo 5° inciso d) de este Capítulo deberá ser producido y suscripto por contador público, cuya firma esté legalizada por el respectivo consejo profesional."

Vale decir, y, en pocas palabras, lejos estamos de asumir riesgos, y cuanto mas lejos estamos, menos cerca de este tipo de contratos. Por ende, por vía de consecuencia, tanto mayor el riesgo país, que en la Argentina, no es bajo.

Si bien se destaca la importancia para las pequeñas y medianas empresas, no es menos cierto, que ese riesgo país se traslada a las mismas. Se expresa en la Comisión Nacional de Valores "Reiterando la importancia del mecanismo de la titulización y a efectos de posibilitar la creación y actualización de instrumentos vigentes que permitan favorecer el fortalecimiento competitivo en beneficio de las pequeñas y medianas empresas, la Comisión Nacional de Valores ha reglamentado la constitución de programas globales y emisiones individuales de fideicomisos financieros, con los requisitos, condiciones y características que, entre otras, se destacan a continuación (*):  Las operaciones tendrán como objeto el financiamiento de micro, pequeñas y medianas empresas (MIPyMEs) –en los términos del artículo 1° de la Ley N° 25.300 ( ley de fomento para la micro, pequeña y mediana empresa ) y complementarias- y que los suscriptores iniciales de los valores negociables fiduciarios asumirán la condición de fiduciantes.  Los aportes efectuados por los fiduciantes serán destinados a la adquisición de valores emitidos por MIPyMes. ? Los valores fiduciarios sólo podrán ser adquiridos por inversores calificados comprendidos en las categorías enunciadas en el artículo 25 del Capí- tulo VI de las NORMAS CNV y deberán cotizar o negociarse en entidades autorreguladas. El plazo de amortización de los valores negociables fiduciarios de cada serie no será inferior a dos (2) años.  Resultan de aplicación las demás disposiciones del Capítulo XV de las NORMAS de la Comisión Nacional de Valores. En su caso, deberá acompañarse la documentación relacionada con las calificaciones de riesgo de los valores negociables fiduciarios, las que deberán ser producidas de acuerdo con metodologías específicas que, entre otras cuestiones, evalúen “el desempeño, la solidez y el riesgo crediticio de las pequeñas y medianas empresas” (art. 8º, Ley 24.467 )". Esta es la ley para la PYMES ( para verla clic aquí ), a lo cual, debemos observar la existencia permanente de resoluciones generales.

Casi toda la doctrina argentina es conforme y conteste en la peligrosidad del contrato, y por ende avalan el marco regulatorio.

Llegamos a la conclusión de que, la protección del Estado, en su exorbitancia, impide, el reconocimiento a las inversiones de riesgo.

Con semejante control, obligación específica y diferenciada de rendir cuentas, se pierde la esencia propia y característica de este contrato.

El déficit de viviendas y los remisión de fondos de la Argentina hacia el exterior, lo demuestran. El fideicomiso es uno de los tantos contratos por medio de los cuales, en otros países se consiguen excelentes jubilaciones, seguros de salud, entre tantos elementos con los que nuestro país, a nivel competitivo, no cuenta con los recursos suficientes como para una equiparación, por lo que, en el caso, y no solamente en la Argentina, se mueven fondos con carácter permanente hacia otros países, que han demostrado el cumplimiento de sus promesas, y hasta asumiendo obligaciones de resultado. Si bien es cierto, como expresa Ghersi, que, "en nuestro país, el contrato de fideicomiso no tuvo tipicidad legal, hasta la sanción de la ley 24.441, no obstante la autorización genérica que establece la ley de entidades financieras 21.526, que permite a los bancos de inversión comerciales "actuar como fideicomisarios y depositarios de fondos comunes de inversión, administrar carteras de valores mobiliarios y cumplir otros encargos fiduciarios". ( obra citada página 214/215 ), ciertamente los alcances, por el control estadual de dicha ley hace que todas las Entidades Financieras queden rezagadas en sus movimientos operativos, a la sazón por el gobierno del Banco Central, y, con un peso sobre las espaldas que impide la competitividad mundial.

Y ello es así, por no haberse comprendido, ni siquiera el alcance que poseen las entidades extranjeras en lo tocante a su competitividad, libre de ataduras, mas allá de los pagos de impuestos, que, involucra, como he dicho, emigración permanente de capitales.

Las pequeñas, micro, o medianas empresas, sin resultado característico de los objetivos implementados por dichas leyes, mas el reinado de la inseguridad jurídica, impulsan la aventura hacia otras naciones.

En otras naciones, como he dicho, los fideicomisos, no se destinan únicamente a viviendas, sino a todo lo que el ser humano, en su ambición de crecimiento, pueda llegar a imaginar. Aquí, sólo la vivienda, y, por el momento, sin ninguna clase de resultados, dado el excesivo control del Estado.

Mas allá de lo cual, es indefendible que la doctrina haya visto la función macroeconómica, recién con el contrato de agencia.

La función del fideicomiso a nivel familiar.

No está demás decir o hacer hincapié en los beneficios que este tipo de contratos, para los argentinos, de sumo riesgo, tienen para con respecto a las familias, a los hijos y al porvenir de ellos. No es necesario el consentimiento de ellos para la obtención de los beneficios que pueden serle otorgados. No es una cláusula de un contrato a favor de terceros, ni una estipulación a favor de terceros, no es necesaria la aceptación por éste.

Patrimonios separados.

Conviene poner de relieve que entre uno y otro contratante se establece una separación de los patrimonios. El fideicomisario adquiere siempre el dominio pleno de los bienes otorgados. Ello no hace al carácter solemne del contrato, aunque se requiera para la entrega de la formalidad de la escritura pública, pues éste, es un contrato accesorio al de fiducia. Así lo señala, específicamente el art. 14 de la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda por más que esta cuestión sea sólo temporal. Y, en el mismo tal sentido el art. 13 de la ley 24.441 al señalar "Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes." Estos frutos mediatos posibles, son, por lo general, dinero, renta en dinero, como resultante de un capital dado en fideicomiso, generándose, habitualmente, en créditos bancarios.

Otros fideicomisos que no son de vivienda.

Gracias a la expansión de este contrato a las entidades financieras y a las inscriptas en la Comisión Nacional de Valores, se ha conseguido una limitada, pero específica expansión del fideicomiso a otras actividades de la economía. Ghersi menciona a los de seguro y garantía. Este último, es aquél por el se produce una transmisión de bienes muebles, inmuebles o derechos que hace el Fideicomitente, transmitiendo su propiedad a un Fideicomiso, en el que al Fiduciario se le encomienda la realización de un fin y destino específico de dichos bienes, esto es otorgar Garantía Fiduciaria, respecto de sus obligaciones a una o más personas físicas o jurídicas, ampliándose el espectro a cualquier actividad lícita y mucho mas lejos que la sola construcción o de financiamiento de la vivienda, tal como por ejemplo construir una casa, realizar una compraventa, garantizar la entrega de una herencia, seguros de vida, o bien hacer el mas complejo de los negocios. Tal vez una modificación a la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina, le otorgue mayor dinamismo y fuerza a estos contratos, lo que otorgaría mayor certidumbre al inversor en nuestro país.

¿Cuáles serían los frutos mediatos del fideicomiso?

Como señala Ghersi, "entre los objetos mediatos posibles está sin duda el dinero, constituyendo los ejemplos más típicos los fideicomisos de inversión y de administración; el dinero puede allí aparecer en forma tangible como expresión del capital dado en fideicomiso, y también, como manifestación de su renta; otras veces sólo aparece el efectivo como expresión del fruto o resultante propia de un capital no dinerario, por caso, los valores locativos de un inmueble o el precio de su venta. En tal sentido el art. 13 de la ley 24.441 señala que, cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos, o con el producto de actos de disposición sobre ellos. En ocasiones, el efectivo sólo se hace presente una vez operado un evento sobreviniente, p.ej., en el fideicomiso de seguro o en el de garantía, cuando acaece el siniestro cubierto, en un caso y cuando se produce el incumpJimiento, en el otro. De tal modo el dinero como objeto mediato del fideicomiso aparece en forma directa o indirecta, constituyéndose, la mayoría de las veces en generador de recursos bancarios." "En el cumplimiento de los fines de los fideicomisos se suceden inversiones de renta fija y de renta variable, cuentas de cheques, de ahorro, de órdenes de pago, servicios de cambios, etc., para la ejecución de la fiducia o para el reembolso de las cantidades que le corresponden a los beneficiarios"

¿Puede ocurrir que, mediante la transmisión de bienes no se puedan llevar a ejecución alguno de ellos, o embargarlos por ejemplo?

Dada la transmisión de bienes, es imposible la ejecución o embargo de los mismos. No obstante las investigaciones penales que puedan realizarse respecto de cualquier derecho, como desbaratamiento de derechos acordados, o, insolvencia fraudulenta. El fideicomiso, en sí, no es un contrato celebrado con esos fines. No está preparado para facilitarlos tampoco. Pero en el caso frecuente de entrega de dinero, que es un bien fungible, y, además, consumible, no existen inconvenientes ya que se produce, por la propia fungibilidad, y podrían ser embargados, sin inconvenientes los depósitos efectuados en entidades financieras con el objeto de que el fideicomisario, se haga cargo y conducción de las mismas. El art. 18 de la ley 24.441 de financiamiento de la vivienda, de aplicación interpretativa señala que "El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario. El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente"

Mosset Iturraspe señala la posibilidad del fideicomisario de "oponerse a toda medida preventiva o de ejecución dictada a solicitud de acreedores que procedan en virtud de créditos, que no deriven del fideicomiso o de su realización" (Mosset Iturraspe, Negocios simulados, fraudulentos o fiduciarios, t. II, p. 271).

Se trata de una suerte de acción subrogatoria, cuando el crédito en contra del constituyente del fideicomiso, no informara al fideicomisario de la existencia de los créditos en contra del instituyente y el fideicomisario ignorase tal circunstancia, sin perjuicio de las sanciones que puedan imponérsele al fideicomitente, resulta, el fideicomsario, ajeno a la relación entre acreedor y deudor, que persiga lo entregado en fideicomiso.

Además de ello, el fideicomisario, puede defender su operatoria, con todas las defensas suyas y la de su comitente como subsidio de la transmisión de bienes que la fiducia ha producido.

¿Que ocurre si los bienes dados en fideicomiso han sido antes embargados?

Sin perjuicio de lo ya indicado en el art. 18 al decir: "El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario. El juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente". Sin embargo, sin la entrega física, los embargos son plenamente posibles y jurídicamente irreprochables.

Todas estas dificultades se zanjar a partir de la entrega y contabilización de los bienes entregados. Ghersi piensa que, las dificultades de mantener físicamente separado del activo del fiduciario el dinero fideicomitido, es posible, o echar mano de tal separación en términos contables, o en términos jurídicos, lo que satisface la exigencia de especificar los bienes. Así es posible el negocio fiduciario sobre el dinero { "Revista Bancaria Jurídica del Banco de la Nación Argentina", 1980, n°50, p. 109). Para materializar tal individualización (clara ), se ha propuesto que "aunque la ley no lo diga, el fiduciario debe operar una cuenta ad hoc para la administración del fideicomiso y contabilizar separadamente sus movimientos" (Gregorini Clusellas)  "sólo en el caso de tratarse de cuentas bancarias con calidad exteriorizada de fondos fiduciarios, es imposible [sic, entendemos que debió quererse expresar 'posible'] para el acreedor, conocer que se encuentra excluida de su poder de agresión" (Orelle). En alguna medida este lincamiento fue expuesto normativamente en el decreto 780/95 concerniente a anotaciones regístrales o balances relativos a bienes fideicomitidos y reglamentación de aspectos tributarios, ai señalarse en su art. 1° que en todas las anotaciones regístrales o balances relativos a bienes fideicomitidos, debe constar la condición de propiedad fiduciaria con la indicación "en fideicomiso". Por su parte, la res. gral. 271 de la Comisión Nacional de Valores, referida al fideicomiso financiero establece que los títulos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos deberán contener la identificación del fideicomiso al que corresponden (art. 9°, inc. b).

Y respecto de aquellos, en los que opera como necesaria, la tradición ( entrega física ) de los muebles, la demostración de dicha tradición, estará a cargo del fideicomisario, por lo que debe reservar todos los recaudos que el caso impone.

¿Cuál es la obligación principal del fideicomisario?

Salvo otra estipulación, su fundamental obligación, dado el conocimiento del área en la que se desenvuelve, y, en especial, para los llamados fideicomisos financieros, su deber mínimo, es la de actuar rápida y eficazmente, mucho mas, que el común de la gente, lo que genera una suerte especial, de un buen hombre de negocios, especializado y experto en la temática mercantil, y de conocimiento de plaza. Como asimismo, actuar con la celeridad que el caso impone, haciendo de lo entregado, las operaciones necesarias para cumplir, con la mayor eficacia y rapidez posible, el objeto del contrato. No menos de eso. El autor citado explica: "a la finalidad del fideicomiso, en particular las relativas al dominio y administración que tiene de la cosa. Así, puede usar y disponer de los bienes, aunque no puede apropiarse de los frutos, pero siempre hasta lograr el fin del contrato. Son obligaciones propias administrar en la forma establecida, resultando inherente la conservación y custodia material y jurídica de los bienes, efectuar las mejoras y reparaciones necesarias, contratar seguros y pagar los tributos que los graven. Debe, fundamentalmente, administrar haciendo producir frutos de acuerdo con la utilización regular de las cosas sin disponer de ellas, pero produciendo el mayor rendimiento."

¿Cuáles son las obligaciones del fideicomitente?

La de pagar la comisión, o permitir le sea descontada. Puede pedir la revocación de la fiducia, si el contrato hubiere previsto esa posibilidad. Y puede ejercer el derecho a pedir rendición de cuentas, tanto el fideicomitente como el beneficiario, en el supuesto de que sean personas diferentes.

Conclusiones críticas.

Existen personas muy hábiles en el mercado mundial, y se trata de un negocio con esos alcances. La Argentina debería estar mas atenta a las posibilidades que este contrato irroga, siquiera para pensar en los beneficios familiares, y en la afluencia de capitales. El exceso de control del Estado, las amplias posibilidades de pedir rendiciones de cuenta y de la forma en la que hemos visto en el fallo mencionado, no permiten a los agentes que a este rubro del comercio, se dedican, el permitirles hacer los negocios que la velocidad de mercado precisa. No se trata solamente de la vivienda, puede tratarse de una renta vitalicia o de una jubilación o de cualquier otro negocio que, competitivamente, se llevarían otras Naciones, que, al mismo tiempo se benefician económicamente con la remisión de capitales de nuestro país, como los de aquellos que tienen rígidamente regulados, contratos, que, como éstos, son, como la palabra lo indica, de creencia o de fiducia.

Si el temor es el motivo de su control, y la rendición acabada de cuentas no permite el cálculo de los sucesivos negocios que el fideicomisario puede llegar a hacer, si, lo que se tiene que poner en primer lugar, a los consumidores, es el peligro supuesto, mas vale que el contrato exista, y no hacer del mismo un control Estadual y jurisdiccional tan potente. En definitiva, sabemos que es un contrato peligroso, con una dosis importante de álea, de riesgo. Pero corre por el lado del consumidor, el asumirlo o no, y no es rol del Estado, ni debería serlo, una inspección de tal envergadura que, en los hechos, frente a expertos, no están en condiciones de criticar a estos conocedores del mercado de capitales y de la forma en la que ellos llevan cuantiosas ganancias a personas de otras nacionalidades y no, a nuestros habitantes,  que, de tanta protección, salen mas bien, en el estado opuesto, en la condición de desprotegidos, y, en la condición inferior a la de un empresario de riesgo, entendiendo por empresario, aquél que, "emprende", curiosamente, a riesgo, con plena consciencia de ello.

Además, si bien en la teoría del comercio, no se considera como obligación de resultado, en la práctica comercial internacional, los resultados, son habitualmente prometidos. Y con ello debemos competir.

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