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Por el doctor Juan Carlos Muse Generch.

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El abandono, concepto que, por su gravedad, y en su generalidad, trato en primer lugar.

 

La llamada formación integral de la personalidad del menor.

El abandono moral.

La pérdida de la patria potestad como sanción por el delito cometido por el padre o la madre contra su hijo o hijos menores, para aquél que los cometa.

La terminación de la patria potestad por las denominadas causas objetivas.

 

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ¿Es sanción a los padres la pérdida de la patria potestad? Loable fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.  El avance jurisprudencial.   

Fallos en materia de medidas cautelares respecto a la guarda del menor.

Condiciones genéricas no saludables para las medidas cautelares en el Derecho de Familia.

Necesidad de procedimiento sustantivo.

Las medidas cautelares en el Derecho Anglosajón en general.

Finalidades comunes a todas las medidas cautelares.

Conclusiones.

 

 

 

El abandono, concepto que, por su gravedad, y en su generalidad, trato en primer lugar.

 

En primer lugar debemos decir que, existen dos posiciones en lo concerniente a la pérdida de la patria potestad. Una denominada, subjetiva, que atiende al hecho de desatenderse de los deberes que conciernen a la patria potestad, entendiéndola como castigo.

Señala Daniel Hugo D'Antonio: “Una amplia controversia doctrinaria y jurisprudencial se había producido en torno a este tema, dividiendo a quienes consideraban que  sólo se tipificaba el abandono como causal de pérdida de la patria potestad cuando el hijo no quedaba a resguardo de otra persona (Machado, Llerena, Mazzinghi) y aquellos que postulaban la procedencia de la sanción haciendo abstracción de dicha circunstancia, posición esta última a la cual nos sumamos.

La primera de las tesis expuestas -calificada como objetiva- considera que la entrega del menor a terceros para que se hagan cargo de él no implica de por sí abandono.

La posición subjetiva, en cambio, atiende exclusivamente a la actitud del padre abandonante, con independencia de que el menor quede o no al cuidado de otro.

Sólo cabe agregar que en concepto de "terceros" deben ser incluidos todos quienes queden al cuidado del menor, incluidos aquellos organismos que, por disposiciones legales, tienen como función recibir a los menores abandonados.” ( páginas 92 a 93 ).

Es realmente inconcebible considerar a la pérdida de la patria potestad entendiéndola desde el punto de vista de quien incumple sin relacionar con el efecto ( situación de abandono ) en el que queda expuesto el hijo.

Basta el control, la posibilidad, de tener la situación del menor bajo control, para que esa posibilidad desaparezca.

Esto no quita que la pérdida pueda producirse en virtud de un desequilibrio en la relación patrimonial, donde el hijo esté viviendo en condiciones suficientes, pero en desequilibrio con lo que respecta a la posibilidad o expectativa de educación, esparcimiento, vestimenta, alimentos en general, y todo tipo de gustos, que, sin conformar una manera de educarle, obedezcan a un criterio vicioso del padre en lo que respecta a la ausencia de virtud.

Es, precisamente, en esta relación, donde pueden aparecer situaciones que se considerarían como abandono.

Es la palabra en sí, la que carece de entidad referencial. Al respecto nada quita ni agrega que la patria potestad sea compartida en nuestro Derecho, ya que, en caso de fallecimiento de uno de los progenitores, la observación cautelosa, corresponde al Estado.

En esa relación, el mismo debe ser cauteloso, por ser, precisamente, los padres, los titulares de un derecho, que a su vez, importa un deber, generalmente dentro de un vínculo afectivo, y, por ende subjetivo.

Sin embargo, el resultado, de desamparo, debe colegirse de la realidad, como un dato de la misma, ya que, como señala la autora Alicia  E. Taliercio de Filippa – Alicia Susana Zajur en “Patria Potestad” – Análisis de la ley 23.264, ( de editorial Némesis Sociedad de Responsabilidad Limitada, Bernal Oeste, Buenos Aires, diciembre de 1985 ), el cúmulo de derechos y obligaciones emergentes de la patria potestad “son los que se dan cotidianamente y que se fusionan en un todo, no pudiendo limitarlos a los que expresamente mencionen los Códigos y las leyes, como alguna vez se pretendió en una doctrina francesa que no tuvo eco.” ( página 11 ). Asimismo, agrega: “Pero si bien son amplios, los derechos y deberes, no son limitados, la limitación la da la finalidad: la integral formación del menor”.

 

La llamada formación integral de la personalidad del menor.

 

Es esto: la formación integral del menor, donde los Tribunales, en épocas anteriores, más errores han cometido. A la sazón, muchas veces guiados por una mentalidad colectivista donde la intervención o injerencia en los asuntos particulares han desbordado la propia subjetividad afectiva agregando parámetros cada vez mayores, de causales subjetivas del juzgador, donde la representatividad de los jueces ha sido por ellos olvidada. Y esto debemos tenerlo particularmente presente, a la hora de entender el mentado abandono, como las medidas cautelares y toda clase de disposición que, a veces basada en cuestiones que se creen o se sospechan objetivas, la realidad demuestra, a la postre, no serlas.

No podemos hablar de conjunto de derechos y deberes en abstracto, sino en referencia a una situación concreta. Especialmente teniendo en cuenta, que todo cambio, en la situación fáctica, a la que el menor está acostumbrado, debe ser tomado en cuenta como elemento de intervención estadual de tipo excepcional. Y con lo de excepcional, entendemos, reglas o métodos que, ligados a un tiempo razonable de realización por parte del Estado, son suficientes y razonables para paliar una situación de emergencia. Estas mismas reglas deben ser examinadas con mucho cuidado y atención, por cuanto son las destinadas, por un tiempo, reitero, determinado, de su aplicación, una situación que, confrontada con el método destinado a su solución, sin desprotección a la educación, hacen a un mejor situación general del menor.

Y aunque esto parezca de Perogrullo, muchas soluciones impuestas, en torno a dicho mejoramiento, conllevan o traen consigo, graves dolores espirituales, como lo que suele ocurrir en los casos del derecho a la identidad, que, pretendiéndose proteger, lastiman terriblemente, por ser aplicadas antes de tiempo, los delicados sentimientos del niño.

En orden, entonces, a la consideración de cuáles supuestos, caben aplicarse en lo que concierne a la situación de abandono, el autor citado en primer término nos señala: “El vocablo abandono es comprensivo de varias situaciones de desprotección, pudiendo decirse que define acabadamente el desamparo, del niño, tanto cuando se encuentra materialmente en peligro como cuando su personalidad moral está siendo o ha sido objeto de actos que la conturban o desvían. Igualmente, el estado de abandono se tipifica por las conductas minoriles que marginan las pautas sociales que les quieren ser impuestas, con lo cual tipificamos bajo el término los plurales estados en que peligra la normal conformación biopsico-social del menor.

La norma que comentamos amplía las posibilidades de sancionar a los progenitores en el sentido de que no sólo se tornan pasibles de pérdida de la patria potestad por actos cometidos respecto del hijo que ha sufrido de manera directa el perjuicio, sino que corresponde igualmente la sanción por conductas asumidas en relación a otro u otros hijos.”

 

El abandono moral.

 

Con razón se ha sostenido que “El abandono es una situación de peligro real o potencial -de carácter material o moral- en la que puede encontrarse un menor a consecuencia de un ejercicio abusivo o deficiente de la patria potestad, configurando, en sentido amplio, una suerte de abdicación de los deberes de crianza, alimentación, educación y cuidado que imponen a los padres los arts. 265  y concs. del Código Civil, lo cual implica un desprenderse, o un no preocuparse; situaciones estas que han de considerarse objetivamente desde el punto de vista del interés del menor; con independencia de que sus nocivos efectos se hayan producido.”

Es el más relevante de todos los abandonos, pues comprende el abandono material. Como se ha dicho supra, si, del examen de la relación filial, se desprende no un abandono en sentido económico, sino una desaprensión o despreocupación, o bien, una relación que, por el caudal económico de los padres, aunque el menor, no llegue a considerarse en situación de desamparo objetivo, también es cierto, que, dicho desamparo, debe ser observado en forma subjetiva, teniendo en cuenta el caudal económico que poseen los padres para la mejor evolución del niño, aunque, a éste, no se lo advierta, prima facie, en condiciones de abandono.

No se advierte jurisprudencia nacional al respecto, en cambio se observa al menor con una visión propia de quien es ajeno a la relación filial, cuando, en verdad, lo relevante, es, como he señalado, el abandono en un concepto también subjetivo, donde pueda analizarse la dinámica familiar. De nada sirve que el hijo tenga estudios secundarios cursándolos en una escuela estatal, si por el caudal económico de los padres, podría tener, con relativa facilidad, mejores expectativas.

 

La pérdida de la patria potestad como sanción por el delito cometido por el padre o la madre contra su hijo o hijos menores, para aquél que los cometa.

 

Esta causal también está prevista en el artículo 307 del Código Civil, como la de abandono, que, por su importancia, se puso en primer lugar al abordar este trabajo. La autora señalada, indica en su obra citada en la página 113 respecto de esta causal “…la pérdida actúa a modo de sanción legal ya que la misma entidad de los hechos demuestra una conducta de los padres que atenta contra el contenido sustancial de los deberes – derechos que la patria potestad les impone. Esta sanción constituye una manifestación de la faz punitiva del Derecho Civil y es una medida gravísima por sus consecuencias, pues tiene carácter de definitivo”

Disiento, la pérdida está basada en la ausencia de patria potestad y en la protección del menor. No hay faz punitiva propia del Derecho Civil, pues, puede existir arrepentimiento.

Precisamente la autora en la página 114 de su obra citada reconoce: “La ley no distingue de qué delito se trata, por lo que deben considerarse comprendidos tanto los cometidos contra la persona como contra los bienes del menor; pero sí existe unanimidad de criterios al considerar que debe tratarse de un delito doloso Quedan así excluidos

 

La terminación de la patria potestad por las denominadas causas objetivas.

 

Es el artículo 306 el que señala las causas de pérdida de la patria potestad siendo las siguientes.

La patria potestad se acaba:

1. Por la muerte de los padres o de los hijos.

2. Por profesión de los padres, o de los hijos, con autorización de aquéllos, en institutos monásticos.

3. Por llegar los hijos a la mayor edad.

4. Por emancipación legal de los hijos, sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administración de los bienes adquiridos a título gratuito, si el matrimonio se celebró sin autorización (Texto según leyes 10.903/19y 17.711/68).

5. Por la adopción de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación o nulidad de la adopción (Inciso incorporado por ley 23.264/85).

El inc. 2 es anacrónico, intervencionista, y fruto de un pensamiento exagerado en lo concerniente al control del Estado. Pienso que es, por ende, inconstitucional, puesto que pueden no renegar de la patria potestad, ni el uno ni el otro, siendo que el vínculo, es de afecto, el Estado, no tiene motivos en la injerencia, aunque mas no sea, a modo declarativo – no lo es -, por cuanto toda realidad es sui generis, como suele decir la doctrina.

Por tal motivo, cuando los autores señalan que la patria potestad encuentra natural culminación con la obtención de la finalidad reconocida a la institución, que le da significación y contenido, es decir el logro del pleno desarrollo personal del hijo, parecen referirse a una cualidad de un acto jurídico o de una obligación. Ciertos vínculos, por ser simbióticos, no por ello son patológicos.

Así, por ejemplo, el caso de una madre, considerada en mente de la hija, como la madre ideal, o sea la madre idealizada, como la idealización que suele ocurrir en el noviazgo, no necesariamente termina: el ideal del hombre o de la mujer, para su pareja, el ideal de madre o de padre, puede no concluir, y, en tal caso, puede llegar a confundirse a la situación idealizada y afectiva, con vínculos patológicos.

Sería patológico, a modo de ejemplo, que, una hija, muy entrada en años, se acueste con su madre en la misma cama, cuando ambas personas, y a modo extremo de exposición, superan los 40 años de edad.

Ciertos vínculos son de respeto, y no sólo de idealización. Muchas otras veces ocurre que el respeto, por lo intelectual, hacia la madre o al padre, son elementos característicos. En otros casos sucede lo contrario.

No por ello estamos hablando de patria potestad, sino que, lo que se está haciendo, es poner de relieve, que no siempre, la personalidad queda forjada al superar la minoría de edad, y, sin embargo, no existe ejercicio de patria potestad. Por cuanto la patria potestad se refiere a los derechos – deberes de orden legal, pero, no olvidando que ese orden legal es tomado de datos reales, conciernen a la sociedad y al cuadro dinámico social. No es igual en América que en África, siquiera, la mayoría de edad.

Por ende, la emancipación, instituto que ya no existe, - dada la mayoría de edad a los 18 años -, ni el haber llegado a la mayoría de edad, importa el dejar los deberes de lado, so pretexto de que la ley, decida, que las personas llegadas a los 18 años de edad, son hoy mayores, porque así, se prefiere, en la inducción del pensamiento.

Es cierto que hay que tener en cuenta los fines tenidos en mira, como así también poner algún tipo de valla, para que la patria potestad no se prolongue más allá de lo que se entiende por objetivo. Esa razón, no autoriza al abandono o declinación de los deberes emergentes de la filiación.

Por ello debe tenerse en cuenta que la llegada a la mayoría de edad, no es una cuestión ceñida a la matemática de los años y los deberes – derechos, deben ser observados por el juzgador, con un criterio evolucionista en ese sentido. No se trata, por ende, de saber si se alcanza o no con la finalidad, sino, si se da el progreso atinado al logro de la personalidad del futuro mayor. Y, lamentablemente, nuestros tribunales, aún no reparan en estos sentidos, como tampoco hacen la debida vigilancia. Se limitan a aspectos puntuales, hechos que rompen la cotidianidad, y que, por lo mismo, llaman la atención en función de las quejas externas.

La personalidad no es un aspecto debidamente estudiado, que, incluso, emerge desde lo genético.

Solamente podemos decir, que el ejercicio de los derechos y deberes emergentes de la patria potestad tienden al fin del desarrollo personal, pero, con el correr del tiempo, factores exógenos ( vinculaciones, entorno social del aún menor ), ayudan o no a ese aspecto, por lo que el seguimiento constituye un imperativo, que no es muy tenido en cuenta por la jurisprudencia.

Es precisamente esa dinámica del menor, en su crecimiento, el que determina, qué es lo que funciona a los fines propuestos por la doctrina.

Los padres pueden dar lo que de ellos puede pedírseles, no teniendo que estar abrumados por la crianza de los hijos, con deberes cada vez más abultados.

Cuando esa injerencia del Estado no está presente, entonces la principal falencia es de éste.

Considerar por lo tanto que elementos tales como la entrada en institutos monásticos relevan de los derechos y deberes de la patria potestad, como consecuencia del razonamiento aquí expuesto, y el deber innato, por el hecho generador, de orden genético y desarrollado en virtud de normas morales, es, contrario a la razón del ser del niño. Cuando alguno de ellos entra en alguno de esos institutos, en rigor y en principio, preservando las circunstancias del caso, hace un acto de abandono, que pone en peligro el tan destacado fin de la patria potestad. La profesión de los padres, en verdad, en estos institutos, debería estar vedada.

En cuanto al inciso tercero, o sea, la llegada a la mayoría de edad, debemos entender que termina la obligación de los padres, el deber de obediencia de los hijos, pero no el seguimiento que el Estado debe hacer, sin entrometerse, como suele hacerlo, en parámetros que, considerados objetivos, no son más que un mero indicio de lo que puede indicar una realidad.

De otra manera, no se entiende, por ejemplo, la caída de la vocación hereditaria por desheredación, el parricidio y menos, el uxoricidio.

El velar del Estado por una juventud sana, no se debe circunscribir a material de información, sino, además el control de la conducta, las vinculaciones, las vinculaciones obligadas por la cercanía, y las posibilidades múltiples, que de agresiones, tienen menores con respecto a menores, lo que hemos tratado ( clic aquí ).

Correspondientemente con lo expuesto, la mayoría de edad, hace cesar, desde el punto de vista legal, los deberes y derechos legalmente establecidos, como lo son, el de obediencia, de respeto y de asistencia. Pero no constituyen una valla. Y este progreso temporal, la mayor parte de las veces, por ningún órgano del Estado en control, importan desviaciones que llevan hacia los ilícitos, que los magistrados muchas veces, tampoco consideran.

No es lo mismo una persona que comete un crimen a los 19 años que a los 40. Lo mismo en lo referente a cualquier clase de delito, sea de orden civil o penal.

Tanta doctrina, que, acuña conceptos, pero no repara en este proceso de incorporación social lento, que dejan tanto que desear, que, realmente, puedo afirmar, que una muy buena parte de la injerencia judicial en la familia, es producto de un Estado intervencionista, donde, especialmente el Ministerio Público, se enreda en teorizaciones. Es un caso, el depositar el dinero de los menores, a como dé lugar, en un Banco del Estado, como, que, aunque lo establezca la ley, no sirve a los fines tenidos en cuenta en las normas.

Hay que oír al padre y no sólo a la ley. También a los hijos. Esta es su función principal, y, si de ella, no saben hacer uso, por estar circunscriptos a normas legales que hacen o no, a su intervención, tienen en sus manos, el criterio de especialistas, de los que generalmente no hacen uso.

Sin perjuicio de lo cual, la llegada a la mayoría de edad, sin indicar éxito ni fracaso, pone fin al intervencionismo del Estado, en su anacronismo y lentitud. No se entiende por cuál razón, el menor, siempre va a tener la condena de ser lento para los negocios por razones de procedimiento y de interés estatal, para cada acto de disposición, el cual, debería ser controlado, pero no de la exagerada y anacrónica manera en que se obliga. El caso más claro, es el depósito a plazo fijo renovable hasta la mayoría de edad.

El autor citado en primer término entiende que “En lo tocante a la profesión monástica, la doctrina tradicional la consideró no como una causal sino como causal de suspensión (Machado). Adherimos a esta opinión, en razón de que no es imposible que tanto el hijo como el padre retornen a la vida civil, en cuyo caso la patria potestad renacerá y adquirirá nueva vigencia, por lo que no se trata, entonces, de una causal extintiva, sino suspensiva de la institución de protección.” ( obra citada página 92 ).

Muy diferente es la visión en lo concerniente a la mayoría de edad. Como lo vengo sosteniendo, una cosa es la terminación del control del Estado, y su compleja injerencia, otra es el olvido de las obligaciones que nacen de la filiación. Así, el deber de alimentos, omnicomprensivo de todo tipo de necesidades que deben satisfacerse mediante erogaciones dinerarias o susceptibles de ser consideradas con valor económico. Aún cuando el mayor de edad cometa un delito, y sea necesario un tratamiento psicológico para él, carente de recursos éste, es deber de los progenitores, facilitarle los medios.

En cuanto a la emancipación legal, a la hora de disponerse la mayoría de edad a los 18 años, no tiene sentido alguno esta norma, salvo para los casos.

El artículo 132 del Código Civil, se enrolaba en la noción de pérdida de la patria potestad como sanción, al señalar: “Si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada.

En el caso del matrimonio putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe.”

La disposición se refiere – aún hoy – a la emancipación dativa, de los matrimonios nulos, cuyo régimen es muy diferente al del divorcio. Se trata de aquellos matrimonios que no cumplen con los requisitos legales establecidos en la ley de matrimonio civil ( clic aquí ), de donde se podía obtener a contrayentes de buena o de mala fe, según el conocimiento del vicio. Más, el putativo, al que refiere la norma.

El matrimonio putativo, conviene recordar, es el que se celebra con impedimentos que uno o ambos cónyuges ignoraban y que hacían a la esencia de la institución matrimonio.

Para mayor abundamiento, recordando esos impedimentos, a veces ignorado por el de “buena fe”, son los siguientes: Casos de inexistencia matrimonial. Entre esas causales, en las cuales se pudo haber imaginado, un contrayente, que estaba en matrimonio, reseñamos algunas en este sector de nuestra web.

a)    Matrimonio celebrado por personas del mismo sexo ( hoy con intención de casarse con persona del sexo opuesto ).

b)    Caso del sordomudo que no puede expresar un “sí”.

c)    El matrimonio previsto con efectos convencionales limitados.

d)    La ignorancia o error sobre la naturaleza del acto.

e)     Falta de convergencia de voluntades.

     d) Matrimonio por poder.

      e ) Falta de intervención del funcionario competente por razón de la materia.

      Y otros casos, en el que uno de los cónyuges pudo creerse en matrimonio, pero, hay inexistencia, y no nulidad matrimonial.

En estos casos, nacido un hijo, y como vimos, conforme al artículo 132, la emancipación – o sea la posibilidad de emancipar y, por ende, hacer como si fuere una persona apta y mayor a un menor de edad ( por entonces de 18 años )

      Aquí se nota una clara sanción legal, que nada tiene que ver con la naturaleza de la pérdida de la patria potestad. El citado autor lo señala también:

“Trátase de una sanción legal y del establecimiento de una carga a los padres, sustentada en la filiación”  ( página 91 ).

Obviamente la adopción es otra de las causales de culminación de la patria potestad.

 

Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. ¿Es sanción a los padres la pérdida de la patria potestad? Loable fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.  El avance jurisprudencial.   

 

Partes: A. C. c/ Di Cristófaro Marcelo Ariel y Dapueto Gabriela Noemí s/ inc. de restit. en autos: A. J. A s/ sum.

 Fecha: 17-abr-2007

 Cita: MJ-JU-M-12088-AR | MJJ12088 | MJJ12088

 “La Corte Suprema privilegia el interés especial del niño dado en guarda preadoptiva y protege su situación actual, ante la pretensión de su madre biológica de que le sea restituido, priorizando así la estabilidad del niño.”

El caso trataba de una tenencia aún contra el padre biológico.

Transcribo el sumario con la disidencia del doctor Fayt.

Partes: A. C. c/ Di Cristófaro Marcelo Ariel y Dapueto Gabriela Noemí s/ inc. de restit. en autos: A. J. A s/ sum.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Fecha: 17-abr-2007

Cita: MJ-JU-M-12088-AR | MJJ12088 | MJJ12088

La Corte Suprema privilegia el interés especial del niño dado en guarda preadoptiva y protege su situación actual, ante la pretensión de su madre biológica de que le sea restituido, ante la oposición de la madre preadoptiva ( un pretenso matrimonio adoptante – como lo llama la Corte - que lo tuvo en guarda, priorizando así la estabilidad del niño.

Transcribo el sumario con la disidencia del Dr. Fayt aunque es preferible la lectura del fallo en sí.

1.-Es inadmisible el recurso extraordinario (art. 280  del CPCCN.) deducido contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, que rechazó el recurso de casación interpuesto por la incidentista y confirmó la sentencia de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Esquel, que dispuso mantener la guarda preadoptiva otorgada al pretenso matrimonio adoptante, ante el planteo de un incidente de restitución promovido por la madre biológica del menor, en oposición al otorgamiento de la guarda preadoptiva del mismo, pues en razón del interés superior del niño -entendido como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y para la protección de la persona y los bienes de un menor dado en adopción-, y las circunstancias históricas al tiempo de resolver la causa, es la solución más realista en las condiciones fácticas actuales -Voto de la mayoría-.

2.-Es admisible el recurso extraordinario deducido contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, que rechazó el recurso de casación interpuesto por la incidentista y confirmó la sentencia de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Esquel que dispuso mantener la guarda preadoptiva otorgada al pretenso matrimonio adoptante, ante el planteo de un incidente de restitución promovido por la madre biológica del menor, pues la recurrente controvierte el fallo del superior tribunal de la causa, que por sus efectos reviste carácter definitivo y que ha asignado a normas de naturaleza federal una inteligencia contraria a las pretensiones que la recurrente sustenta en ellas (art. 14 inc. 3º  de la ley 48) -Disidencia del doctor Fayt-.

3.-Procede el recurso extraordinario y corresponde revocar la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, que rechazó el recurso de casación interpuesto por la incidentista y confirmó la sentencia de Cámara que dispuso mantener la guarda preadoptiva otorgada al pretenso matrimonio adoptante, ante el planteo de un incidente de restitución promovido por la madre biológica del menor, en oposición al otorgamiento de la guarda preadoptiva del mismo, pues cuando se afirma en el fallo recurrido que el niño no debe abandonar la familia de sus guardadores, lo hace por entender que la verdad sociológica, cultural y social -que también hace a la identidad de una persona y merece amparo- no puede ser ignorada, pero se desentiende de la realidad biológica del niño que, en la figura de su madre, ha luchado por revertir una decisión generada por las penurias económicas y culturales incorporadas resignadamente por años ante la ausencia del Estado a quien debe exigírsele la corrección de las asimetrías sociales. La madre del niño, así, ha sido desplazada -explícitamente- por un reduccionismo económico del problema y en clara contradicción con los principios que la Convención intenta preservar -Disidencia del doctor Fayt-.

4.-Es admisible el recurso extraordinario y corresponde revocar la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, que rechazó el recurso de casación interpuesto por la incidentista y confirmó la sentencia de Cámara que dispuso mantener la guarda preadoptiva otorgada al pretenso matrimonio adoptante, ante el planteo de un incidente de restitución promovido por la madre biológica del menor, en oposición al otorgamiento de la guarda preadoptiva del mismo, pues al decidir así privó a la madre biológica -sometida al poder de clase y, en definitiva, al poder estatal-, de optar sobre cuestiones tan elementales y básicas como lo atinente a la crianza de su propio hijo. Asimismo -y lo que es prioritario-, el niño fue impedido del derecho fundamental que le asiste a no ser separado de sus padres contra la voluntad de aquéllos, a ser criado por su madre y a que se preserve su identidad, pues en todo caso, tras la constatación de la sobrejudicialización que importó prescindir de la voluntad real de la madre -que resultó oprimida por un conocimiento pseudoespecializado- no se consideró al Estado en su manifestación jurídica constitutiva y de reproducción de las condiciones de clase -Disidencia del doctor Fayt-.

5.-La fórmula a la que alude el interés superior del niño , como pauta de hermenéutica constitucional y principio rector para la solución de los derechos en pugna, deberá ser determinado en lo que hace a su contenido en cada caso concreto -Disidencia del doctor Fayt-.

6.-El niño, como principio, y conforme al art. 7  de la Convención sobre los Derechos del Niño, es titular del derecho fundamental y personalísimo de ser cuidado por sus padres, en la medida de lo posible, disponiendo la mencionada Convención que los Estados deben comprometerse a respetar el derecho del niño a preservar su identidad y que ello incluye la conservación de las relaciones familiares (art. 8.1). Tales derechos se traducen en la prerrogativa del niño a no ser apartado de sus padres, a menos que ello resulte necesario para proteger su interés (art. 9.1), y que es responsabilidad del Estado crear los mecanismos necesarios que tengan por objetivo procurar que el niño se mantenga junto a su familia biológica antes de decidir otras formas de colocación familiar, entre ellas la adopción -Disidencia del doctor Fayt-.

7.-El derecho vigente postula, como principio, la trascendencia -si bien no en términos absolutos- del vínculo biológico y el ineludible derecho fundamental del niño a su identidad -Disidencia del doctor Fayt-.

8.-No obstante la separación de un niño de su grupo familiar sólo podría fundarse en circunstancias excepcionales donde la separación de los padres resulte estrictamente necesaria para preservar el interés superior del niño, en modo alguno dicha separación puede sustentarse o tener por causa la falta o carencia de recursos materiales de los padres. Ello así, pensar o sostener que la situación actual del niño, en lo económico, le aseguraría un mejor y promisorio futuro, haría incurrir al juzgador en una afirmación carente de sentido social y contraria a derecho -Disidencia del doctor Fayt-.

9.-El reclamo de que el niño dado en guarda preadoptiva -y cuya restitución se pretende-, sea criado por su madre biológica, no puede desecharse como interés superior sobre la única circunstancia de que en otro ambiente pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le puede brindar su madre biológica -Disidencia del doctor Fayt-.

10.-No puede pensarse que el derecho superior del niño, su protección garantizada por los tratados internacionales de rango constitucional, haya tenido por único objeto la valoración o, mejor dicho, la comparación de la situación económico social de la familia preadoptante frente a la situación indudablemente más modesta de la familia biológica -Disidencia del doctor Fayt-.

11.-La Convención sobre los Derechos del Niño (art. 3.1) impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a la infancia, la satisfacción de las necesidades de aquél del mejor modo posible para la formación de su personalidad -Disidencia del doctor Fayt-.

12.-Los únicos motivos que a manera de ejemplo se indican en la Convención sobre los Derechos del Niño a fin de fundar la excepcionalidad que importa separar a un niño de sus padres contra la voluntad de éstos y en casos muy particulares, resulta de aquellos supuestos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres (art. 9.1), situación que claramente no se configura en la especie, si de las constancias de autos surge el interés constante que su madre biológica ha demostrado respecto de mantener y fortalecer el vínculo con su hijo -Disidencia del doctor Fayt-.

13.-La Convención sobre los Derechos del Niño establece que los Estados Parte respetarán los derechos allí enunciados y asegurarán su aplicación independientemente de la posición económica de sus padres (art. 2.1), y a tal fin, tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar que el niño sea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición de sus padres (art. 2.2) -Disidencia del doctor Fayt-.

14.-Las mayores o menores condiciones materiales adecuadas no deben ser motivo para entender que el niño crezca y se desarrolle en el seno de la familia de los guardadores preadoptivos, pues antes bien, debe atenderse al principio de prioridad que establece el derecho del niño a no ser separado de sus padres contra la voluntad de aquéllos -Disidencia del doctor Fayt-.

Si bien en este caso, se habla de los derechos del niño, especialmente los referidos a su identidad, no es menos cierto que la Corte, no los ignoró, sólo se limitó, por cuestiones de equidad, a evaluar las circunstancias del caso. Nótese que el sumario no habla de esas circunstancias sin embargo, nada tienen que ver con la inercia o estabilidad emocional del niño, y, ni siquiera, se menciona su edad.

Paso a transcribir el fallo por medio del cual, se verifica, en el razonamiento, primero lo ocurrido, y segundo, la cuestión relativa a la integridad psicológica del menor. La disidencia del Dr. Fayt, para no ser extensos en esta presentación, y teniendo en cuenta lo que relata el sumario, respecto a su posición, no se transcribe. En el caso, la recurrente, por fallo del Supremo Tribunal de Justicia de Chubut, hace hincapié en el derecho de identidad del niño, como si la guarda del mismo tuviera una directa relación, y el menor solamente pudiera retener esa identidad viviendo con sus padres biológicos. Es del caso, mencionar, que lo que se ha tenido en mira, es al menor, se trataba de una madre que dio en adopción y luego se arrepintió. Sin embargo la Corte Suprema de Justicia, no ha visto tampoco en ello, un castigo a los padres, ni una situación de pre abandono o cosa semejante. Resalto aquí lo que he puesto en negrillas más abajo y que hace al alegato de la Corte Suprema de Chubut para evitar la modificación del status quo: Señalaron que han transcurrido 18 meses de la construcción de una vida, con interacción prácticamente exclusiva con los guardadores, y esta es la historia del menor, es la única que conoce, sin perjuicio que con el transcurso del tiempo, pueda conocer y armar otra. Empero -prosiguieron- hoy no parece justo agregar un nuevo desarraigo, que seguramente será más doloroso que el primero; hay un proceso de formación de la personalidad en marcha, sobre el cual no parece oportuno interferir cambiando el curso de lo ya emprendido, ello sin reparos a que paulatinamente se sume al proceso de formación de su propia personalidad, componentes como lo serán sus propios vínculos con la familia de origen”

Fallo:

Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

I-

Los magistrados integrantes del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, rechazaron el recurso de casación interpuesto por la incidentista y confirmaron la sentencia de la Cámara de Apelaciones de la ciudad de Esquel que, a fs. 230/243 vta. -en lo que interesa a los fines de este dictamen- dispuso mantener la guarda preadoptiva otorgada al pretenso matrimonio adoptante (v fs. 320/340 vta.).

Se trata en autos, de un incidente de restitución promovido por la madre biológica del menor, en oposición al otorgamiento de la guarda preadoptiva del mismo.

El niño nació el 5 de septiembre de 2003. El día 10 del mismo mes se labró un acta por ante la señora Asesora Civil de Familia e Incapaces, en la cual consta la manifestación de la madre biológica de entregar a su hijo en adopción. La citada funcionaria solicitó la guarda judicial preadoptiva por ante el Juez de Familia de Esquel.

El 19 de septiembre, la madre se presentó ante dicho magistrado a los fines de ratificar el consentimiento prestado en la Asesoría. El 15 de octubre de 2003, se otorgó la guarda preadoptiva del menor. El 17 del mismo mes se presentó la madre biológica manifestando su arrepentimiento a la entrega de su hijo en adopción y su deseo de rectificar su decisión, para lo cual solicitó una audiencia que fue fijada para el día 23, en la que ratificó su petición y manifestó que, al tiempo de prestar su conformidad con la guarda, no contaba con casa ni trabajo estable, que ahora sí tenía, por lo que era su deseo criar a su hijo.

Para decidir como lo hicieron, los señores Ministros del Superior Tribunal Provincial, expusieron, en lo sustancial, que el interés superior del menor es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y para la protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en circunstancias históricas determinadas, analizadas en concreto. Son precisamente esas circunstancias históricas al tiempo de resolver la causa, las que motivaron proyectar una solución que consideraron realista, y que pasó por apreciar la situación del menor dado en guarda a tenor de las condiciones fácticas actuales.

Expresaron, más adelante, con cita de doctrina nacional, que la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción, es un dato de contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho, como tutela del interés superior del niño. Tras reconocer que al menor no se le dio oportunidad de construir su propia biografía con su madre biológica, se preguntaron si acaso es posible volver a interferir en la intimidad familiar constituida por el niño con la familia guardadora, sin tener la certeza que tal modificación implica respetar su interés superior. Razonaron que, si de considerar dicho interés como estándar jurídico se trata y su prioridad sobre los derechos de su madre biológica, sin dejar de reconocer que inexorablemente se menoscaban derechos de ésta, anular o revocar el pronunciamiento en ese estadio procesal, precisamente, parecía atentatorio de aquel interés en las actuales circunstancias históricas de este conflicto humano. Señalaron que han transcurrido 18 meses de la construcción de una vida, con interacción prácticamente exclusiva con los guardadores, y esta es la historia del menor, es la única que conoce, sin perjuicio que con el transcurso del tiempo, pueda conocer y armar otra. Empero -prosiguieron- hoy no parece justo agregar un nuevo desarraigo, que seguramente será más doloroso que el primero; hay un proceso de formación de la personalidad en marcha, sobre el cual no parece oportuno interferir cambiando el curso de lo ya emprendido, ello sin reparos a que paulatinamente se sume al proceso de formación de su propia personalidad, componentes como lo serán sus propios vínculos con la familia de origen. Concluyeron que no pueden sesgar lazos afectivos perennes iniciados a los pocos días de vida, sin perjuicio de propiciar la construcción de otros lazos, con prudencia, apelando al amor que tanto la madre de sangre como la familia guardadora profesan por el niño. Debe tener presente el matrimonio guardador -advirtieron- que los vínculos naturales y biológicos existen, son innegables y no podrán ser sustituidos sin razones plausibles; que toda pretensión de éstos, no podrá soslayar el clamor insistente de la madre biológica de ejercer su rol de tal, y si es el verdadero amor el que los anima, los invitan a participar de éste con la primera, a través de una relación que haga honor a la verdad y a la realidad del menor. Mientras tanto, propusieron cerrar la intrusión jurisdiccional que implique modificar el "statu quo" decidido por la Alzada.

-II-

Contra este pronunciamiento, la madre biológica del menor interpuso el recurso extraordinario de fs.350/363 vta., que fue concedido a fs. 379/385 vta.

Critica que el Ministro preopinante, luego de ponderar el fallo de primera instancia que daba razón a su parte, introdujo sorpresivamente consideraciones sobre el interés superior del niño que lo hicieron partícipe activo del sistema "paternalista tutelar" que tan duramente venía criticando, y pasó a considerar una "solución realista" sustentada "en la realidad fáctica actual", con abandono evidente de la solución legal y constitucional aplicable al caso (los destacados son de la recurrente).

Similar reproche efectúa a lo expuesto por el Ministro del segundo voto, en orden a que luego de aludir al deterioro económico, a la falta de planes y acciones sociales, y criticar al sistema judicial y al trato que recibió el caso desde sus inicios, sin embargo, sobre el final de su voto, -contradiciendo, según la apelante, su propio razonamiento- advirtió que no era posible atender en esta instancia el reclamo de restitución de la madre biológica.

Se agravia por la errónea aplicación del derecho sustantivo, en el caso, los artículos 307, inciso 2°, y 308  del Código Civil, en cuanto ambos Ministros coincidieron en que el consentimiento prestado por la madre en el marco de una guarda preadoptiva no podía asimilarse en sus efectos al estado de abandono, pero que estas consideraciones no hallaron correlato en la parte dispositiva de la sentencia.

Alega que el pronunciamiento vulnera, entre otros, el derecho de identidad del menor, dado el análisis aislado que los Ministros realizaron de la fórmula del interés superior del niño, omitiendo toda referencia al marco legal que le da contenido a partir de las disposiciones de los artículos 7, 8, 9, 18, 21, concordantes y siguientes  de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Observa que luego de describir cómo opera el sistema tutelar, basado en la superada concepción de la Doctrina de la Situación Irregular, repentinamente el Superior Tribunal cayó también en la trampa asistencialista, al efectuar consideraciones  socioafectivas que exceden la hermenéutica judicial en un caso que debe ser discutido desde el prisma jurídico constitucional.

Invoca doctrina nacional al objetar que se intenta vaciar de contenido y transformar el interés superior del niño en una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, lo que constituye una excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón un etéreo interés superior extrajurídico. Sostiene que es labor de los jueces que estos preceptos no sean meras declamaciones o se transformen en fórmulas vacías de contenido legal que tienden a legitimar decisiones que vulneran los derechos que la propia Convención reconoce, como ha ocurrido en este caso. Enfatiza que el eje central de la Convención establece como derecho y garantía fundamental, que el niño permanezca en el seno de su familia de origen y su correlato, el derecho de los padres a tener consigo a los hijos, justamente establecido en función de preservar su interés superior.

Aduce que la sentencia deviene arbitraria, también, por no resultar una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. Recuerda lo expresado por el Ministro del segundo voto cuando, refiriéndose a todo el proceso, incluida la sentencia de Cámara, y haciendo sólo salvedad de la sentencia de Primera Instancia, sostuvo que: ".si de hablar de debido proceso se trata, sostengo que no se ha reverenciado plenamente". Ello hace caer por absurdo –argumenta - la decisión confirmatoria de la que ahora se agravia por mediar arbitrariedad.

Finalmente, afirma que se transgreden también las garantías del debido proceso legal y del derecho de defensa en juicio, en razón de caer la sentencia impugnada en arbitrariedad por fundamentación contradictoria.

-III-

Corresponde recordar que, de la sentencia del 2 de agosto de 2005, en autos S.C. S. N° 1801, L. XXXVIII caratulados "S., C.s/ adopción" , surge que es misión específica de los tribunales especializados en temas de familia examinar cada caso concreto que la ley les manda valorar, estudiando los antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar la situación real y actual del menor. En tales condiciones, en asuntos como el de autos en que concurren relevantes conflictos interpersonales, cabe privilegiar -como lo hizo el a quo- la consideración primordial del interés de los menores, que la Convención sobre los Derechos del Niño -art. 3°.1- impone a las autoridades, a la par que orienta y condiciona las decisiones de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de estos casos incluyendo a la Corte Suprema (Fallos:318:1269, especialmente considerando 10). Además, a ella, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22 , Ley Fundamental).

Se ha dicho además, que la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel valor, como sujeto de derecho, de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con los primeros, no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no sólo es una petición de principio (pues afirma en la premisa lo mismo que se pretende demostrar), sino también un desconocimiento del principio jurídico supra legal que marca la independencia conceptual del interés del niño respecto del de toda otra persona. Ello no significa -se insistió- aceptar la desmesura de que el niño no necesite del amor, cuidado y respeto de su madre y padre, sino solamente que, desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados que pueden coincidir con, pero no se reducen a, los de sus mayores (del voto de los Señores Ministros Doctores Don Carlos S. Fayt, Don E. Raúl Zaffaroni y Doña Carmen M. Argibay, en la referida sentencia de autos "S., C. s/ adopción").

-IV-

Al tomar en consideración la doctrina de V.E. precedentemente expuesta, cobra sustento la convicción del a quo respecto a que, en las circunstancias actuales, conforma el interés superior del niño permanecer con sus guardadores. En efecto, además de las razones expuestas por el Ministro del primer voto, reseñadas en el ítem I, en el segundo voto, el Ministro Dr. Pasutti destacó la consolidada estabilidad familiar en el hogar de los guardadores, en cuyo seno el menor está contenido emocionalmente, a pocos meses de cumplir dos años vividos en su totalidad con dicha familia. ".Gravita esencialmente en este caso -prosiguió- (.) la circunstancia de que hoy por hoy, mientras no se constate cambios alentadores respecto de la satisfacción de los requerimientos esenciales necesarios para la crianza del niño (v. informe del servicio social fs. 315/316) -más allá de los deseos harto manifestados por su madre de tenerlo consigo- resulta aconsejable mantener al crío con la familia guardadora. Es allí que, de acuerdo con la verdad objetiva y la protección de sus intereses actuales, serán satisfechos aquellos requerimientos en orden a su desarrollo mental, espiritual y psicológico. Agregó a los argumentos dados mi temor de que cualquier eventual cambio en la decisión de la Alzada, sume mayor incertidumbre, mayores repercusiones disvaliosas en la vida del niño, más allá de las eventuales carencias de orden material; me refiero concretamente a las consecuencias sicológicas y afectivas que han de producirse si sumamos otro desprendimiento". Más adelante destacó: ".J. vivió sus 18 meses de vida con el matrimonio D.C. - D. (los guardadores); su verdad, la única al día de hoy es que el primero es su papá y la segunda su mamá, es esa verdad la que pretendo respetar con mi decisión.". Finalizó proponiendo que ello es sin perjuicio de alentar y recomendar que con el transcurso del tiempo quienes son hoy responsables de su suerte, lo preparen para conocer y asumir una realidad distinta, cual es la de su identidad biológica.

En tales condiciones, frente al particular conflicto de intereses que aqueja a todos los participantes en esta tan especial y difícil controversia, creo que cabe privilegiar -como lo ha hecho el a quo- el interés especial del niño y proteger su situación actual que resulta controlada, sin generar nuevas situaciones de por sí inciertas. No dejo aquí de tener en cuenta las prerrogativas de los padres sobre sus hijos que emanan de nuestro derecho interno (arts. 264, 265  y 307  del Código Civil) y los principios de derecho internacional que desaconsejan separar a los hijos de sus padres de sangre. Pero creo que, en la situación actual, se impone la intervención institucional para proteger al menor y mantenerlo en los parámetros objetivos en que se encuentra. Frente a presuntos intereses de los adultos, cabe priorizar la estabilidad del niño y preservarlo, en esta etapa de su vida, de nuevas situaciones traumáticas.

Así lo pienso, teniendo en consideración el informe psicológico de la perito de oficio, Licenciada E. Vallés, agregado a fs.118/124, luego de sus entrevistas con la madre biológica del menor, en el que expuso que no aparece claro su deseo de ser madre, y sí su necesidad de encontrar un lugar donde ser querida y cuidada. Señaló, además, que la entrevistada duda de su capacidad ya que siempre necesita estar sostenida por el afuera; que no hay indicios de que pueda sostener esta crianza más allá de un afuera que la organice en su subjetividad. Sus decisiones son muy frágiles -agregó- y son tomadas de acuerdo a las circunstancias inmediatas. En cuanto a su disposición para asumir el rol de madre, la perito informó que por momentos se sensibiliza, se conecta y se alegra con esa posibilidad, pero en otras ocasiones se centra tanto en sus carencias que esta disposición queda como perdida.

La inestabilidad de la entrevistada que se observa en el informe aludido, es corroborada, asimismo, por la Asistente Social, Licenciada Andrea Tiocrito, quién, respecto de los proyectos personales de la madre biológica, manifestó que aparece como positivo la existencia de expectativas hacia el futuro, dada su posible unión con el señor D. con el cual comenzó una relación cuando estaba embarazada, pero, como contrapartida -advirtió-, podría estar hablando de la inestabilidad que se ha observado durante la historia vital de la misma, tal vez, como un volver a empezar (v. fs. 152/153 vta.).

Las vacilaciones e inseguridades precedentemente señaladas, resultan significativas a la hora de juzgar el comportamiento de la reclamante, toda vez que luego de manifestar que su familia evidencia ".muchos antecedentes de alcoholismo y violencia por lo que ha decidido que lo mejor es que su hijo se críe con una familia que pueda ofrecerle las oportunidades que su familia de origen no le puede brindar para desarrollarse sano física y mentalmente." (v. acta de fs. 4 del expediente de guarda preadoptiva, N° 501/2003), dichos que fueron ratificados el 19 de septiembre de 2003 (v. acta de fs.23 del citado expediente), no parece razonable que en el breve lapso de menos de un mes, el 17 de octubre de 2003 (v. cargo fs. 29 vta.), hubiera superado las circunstancias que motivaron su determinación y se arrepintiera de la misma so pretexto de que en su oportunidad no tenía casa ni trabajo estable y que ahora contaba con ambas cosas y deseaba criar a su hijo (v. acta de fs. 31). Máxime si se tiene en cuenta que aquella decisión, lejos de encontrarse afectada por vicios de la voluntad, fue reflexionada y elaborada durante dos meses en terapia con la Licenciada Leonardi y la Trabajadora Social Tarasiuk, del Servicio de Salud Mental del Hospital Zonal, y puesta de manifiesto ante la Asesoría Civil de Familia e Incapaces, dejándose constancia que lo hacía sin presiones de ninguna índole (v. acta de fs. 4, ya citada), iniciándose las actuaciones de guarda judicial preadoptiva, por medio de dicha Asesoría (v. fs. 15).

A mayor abundamiento, resulta sumamente ilustrativo acerca de las condiciones de la familia de sangre del niño, el informe social de fs. 17/18 vta. del expediente de guarda, al cual remito por razones de brevedad. Enfatizo, no obstante, que de tal informe surge que la madre biológica subrayó que no puede asumir su maternidad desde ningún punto de vista, que refirió la existencia de otro hijo que se llevó el padre con su consentimiento y del cual desconoce el nombre, concluyendo, la Jefa del Servicio Social, que la hoy reclamante tomó una decisión elaborada, por lo que, evaluando, a su vez, la dura historia familiar de la misma, infirió que no existen impedimentos para que el niño sea dispuesto en guarda con miras a una futura adopción.

Por otra parte, acerca de la relación entre el niño y las personas que lo crían la perito psicóloga dijo que ".en esta primera etapa lo importante no es el vínculo que se crea, ya que no hay vínculo. Pero sí lo inexorablemente necesario es que haya alguien que ejerza la función materna para que el pequeño, librado a su sola dotación biológica, no caiga, y se pueda constituir en sujeto. Cuando se habla de madre, se habla de una función, por lo cual no se refiere necesariamente a una persona determinada por el acto biológico del alumbramiento" ( v. fs. 123; el subrayado es del informe). En relación con ello, cabe tener en cuenta lo expuesto por la Socióloga, Licenciada Silvia Bullorski de Soae, luego de su visita al hogar de los guardadores (v. fs. 103 y vta.), en orden a que observó que el menor está bien atendido, integralmente cuidado, muy estimulado, rodeado de mucho amor y que se relaciona intensamente con aquéllos. Señaló, además, que ambos se turnan en el cuidado permanente del niño y destacó el intenso lazo afectivo que se ha creado entre ellos. Finalmente, reparó en la angustia que produce en los guardadores el pedido de restitución del bebé, y puntualizó que, pensando en el bienestar del mismo, han consensuado entre ambos la idea de que estarían dispuestos a llegar a un acuerdo con su madre biológica, para que la misma lo visite con un régimen pautado, en ese domicilio o donde se disponga desde la Justicia.

-V-

En atención a lo expuesto -como también lo ha propiciado esta Procuración General en los recordados autos "S., C.s/ adopción"- estimo que el fallo recurrido debe ser confirmado, sin perjuicio de indicar que resulta imperioso qu e el menor continúe en la toma de conocimiento de su verdadera identidad biológica, como así también propiciar a través de expertos su reinserción paulatina dentro de la familia de sangre, de ser posible, en el marco conceptual de denominado "triángulo adoptivo", donde, cuidando sobretodo la salud integral del niño, deberá atenderse a la trama de relaciones y calidad de los vínculos teniendo en consideración la existencia de los tres grupos de sujetos involucrados, cuales son el menor, la madre biológica, y los guardadores. Cabe tener presente al respecto, que del primer encuentro que todos ellos tuvieron -observado por la Licenciada Laura Noemí Origüela, del Servicio Social del Poder Judicial-, surge que, si bien hubo mínima comunicación verbal entre la progenitora y los guardadores, dentro de un clima silencioso y comprensiblemente doloroso para ambas partes, existió, sin embargo, un destacable respeto entre ellas, y -lo más importante- que el niño se encontraba cómodo con todos, que disfrutó la situación y que parecía que nada le era ajeno, todo era conocido (ver informe de fs. 158/159).

Así, con el pertinente apoyo psicológico para todas las partes, y en lo posible salvaguardando todos los derechos en conflicto que ayuden a atravesar la crítica situación que están viviendo, teniendo en consideración el tiempo transcurrido, la edad que actualmente tiene el menor (2 años y medio) y el hecho de que pocos días después de nacido convivió con sus guardadores, éstos, en el futuro y de acuerdo a como se vayan desarrollando las circunstancias en el ámbito del citado "triángulo adoptivo" -al que deben propender-, podrían eventualmente solicitar, con arreglo a la normativa vigente, la adopción simple respecto del menor -teniendo en cuenta que ésta es revocable, entre otras causales, por petición justificada del adoptado mayor de edad y por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad (art.335, incs. c. y d . del Código Civil)-, obligándose a colaborar, a través de terapeutas, a que el menor conozca en plenitud su propia identidad biológica -uno de los derechos fundamentales por antonomasia-, y propender con los medios necesarios a su alcance, y con la ayuda de dichos profesionales, a su integración con el grupo familiar de sangre.

Por todo ello, opino que se debe declarar procedente el recurso extraordinario, y confirmar la sentencia apelada con el alcance precedentemente indicado.

Buenos Aires 9 de mayo de 2006.

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 17 de abril de 2007.

Vistos los autos: "A., C. c/ Di Cristófaro, Marcelo Ariel - Dapueto, Gabriela Noemí s/ incidente de restitución en autos: 'Antinao, J. A. s/ sumario' (501/2003)".

Considerando:

Que el recurso extraordinario de fs. 350/363 vta. es inadmisible (art. 280  del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal subrogante, se desestima el mencionado recurso extraordinario. Con costas.

Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI - ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI - CARMEN M. ARGIBAY.

 

Fallos en materia de medidas cautelares respecto a la guarda del menor.

 

En el mismo sentido, Diario Judicial provee esta noticia:

La Cámara de Apelaciones en lo Civil, al confirmar una medida de no innovar referente a la guarda de un menor, precisó los requisitos exigidos para conceder medidas cautelares en casos de Derecho de Familia.

En los autos "G. de A. MD s/art. 250" se había dispuesto, en primera instancia, no innovar en la situación de guarda de hecho de un menor, ejercida por la madre del mismo. El padre apeló esa cautelar y le tocó resolver a la Sala M del fuero.

En la alzada, los jueces Gladys Álvarez y Hernán Daray precisaron que dentro del campo del Derecho de Familia, los requisitos exigidos para la adopción de medidas cautelares, ya sean referidas al orden de la persona o de los bienes, presentan características propias y diferentes al régimen general de orden patrimonial establecido por las normas contenidas en nuestro ordenamiento procesal. Al respecto, mencionaron jurisprudencia en la que "se ha sostenido que este tipo de medidas no se hallan supeditadas al acreditamiento de la verosimilitud del derecho, con el alcance que se le asigna en las medidas cautelares de orden patrimonial; basta la comprobación de ciertas circunstancias demostrativas, por sí mismas, de la situación que se tiene a proteger para acceder a la protección que se solicita...", por lo que "...de acuerdo a ello, las medidas cautelares dispuestas dentro del marco de un proceso atinente a cuestiones de familia - como en el presente caso- se dictan con los elementos que en principio surgen de la causa, que pueden luego variar y tienden a la tutela del menor mientras se dilucide la cuestión de fondo."

Concretándose al caso en estudio, los magistrados sostuvieron que "la medida dispuesta... por la cual se mantiene el estado de la situación existente al momento de promoción de esta acción y que según el recurrente confirma, existe desde hace ya muchos años, debe ser confirmada en el actual contexto en que se encuentran las relaciones filiares, a tenor de las presentaciones de la guardadora de hecho y el padre del menor. Ello por cuanto, hasta tanto se dilucide la acción principal, no aduciéndose impedimentos graves para que se altere el actual estado de la guarda, corresponde mantener el statu quo existente.

Cabe puntualizar, asimismo, que todo lo referente a cuestiones en que se encuentra involucrada la situación de menores de edad -respecto a la tenencia o régimen de visitas- es de resolución provisional, toda vez que lo decidido hoy puede no resultar conveniente mañana y de invocarse razones de entidad suficiente que incidan sobre el interés del menor, estas nuevas circunstancias darán lugar a transformaciones sustanciales..."

En análogo sentido nos provee http://blogsdelagente.com/divorcios/2009/6/25/medidas-cautelares-el-derecho-familia/

 

De los siguientes fallos y consideraciones en especial, las referentes a las normas de las medidas cautelares previstas en los Códigos de Procedimiento.

 

Condiciones genéricas no saludables para las medidas cautelares en el Derecho de Familia.

 

a)    Regulación sustantiva y no procesal.

Lo mismo ocurre (o puede Una de las diferencias principales es que las cautelares en los procesos de familia, sean de tutela personal o patrimonial, están regidas prioritariamente por la legislación de fondo o sustantiva. Están sometidas a presupuestos propios y no se aplican salvo subsidiariamente y ante la ausencia de normas específicas, las disposiciones sobre medidas cautelares de leyes de jerarquía inferior, como los Códigos Procesales.

En el proceso de familia también se ve desdibujada la instrumentalidad, ya que muchas cautelares importan anticipar de alguna manera la decisión de fondo o mérito, debido a la urgencia.

También se pueden decretar medidas cautelares para asegurar medianamente la tutela de fondo como por ejemplo la exclusión del cónyuge del hogar durante el proceso de divorcio o separación personal para evitar el agravamiento de la crisis por motivo de la convivencia.

Del mismo modo los alimentos provisorios en el juicio de filiación cuando el derecho fuere verosímil y sin perjuicio de que aún no esté determinado el título por el cual se reclaman. “…2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, junio 30 de 1997.- Considerando: En primer término, cabe señalar que, encontrándose prima facie acreditado, mediante el estudio de ADN realizado por las partes en el Hospital Durand, la probabilidad de paternidad del recurrente en un 099999988 (ver f. 100), la fijación de una cuota alimentaria provisoria es procedente en juicios filiatorios, con carácter cautelar, hasta el dictado de la correspondiente sentencia. Dicha cuota alimentaria tiende a cubrir las necesidades del alimentado hasta tanto se arrimen otros elementos de prueba que permitan determinar la pensión definitiva. Es por tal motivo que su determinación no requiere el análisis pormenorizado de las probanzas producidas, cuestión que habrá de ser materia de pronunciamiento definitivo, ya que lo contrario importaría prejuzgar sobre su atendibilidad (conf. C. Nac. Civ., sala F, RED. 20-A, p. 210, sum. 319). La naturaleza de estos alimentos es cautelar, basada sólo en una apreciación prima facie de las circunstancias que se traen a conocimiento del juez, y está destinada -como en los alimentos provisionales fijados por el art. 375 CC.- a resolver las necesidades urgentes (Bossert, “Régimen jurídico de los alimentos”, p. 47). Por tal motivo, su determinación no requiere el análisis pormenorizado de las probanzas producidas. Los alimentos provisionales deben fundarse en lo que prima facie surja de los elementos aportados en autos que indiquen tanto las necesidades del alimentista, como las posibilidades del alimentante (conf. Bossert, “Régimen…” cit., Ed. Astrea, 1993, p. 331)…”.

C. Nac. Civ., sala M, 30/06/1997 – “S. v. M”. JA 1999-II-454.

 

Ello, debido a la urgencia en su percepción, pues las necesidades de sustento de los menores no admiten demora alguna. También, la guarda o tenencia provisoria que se decreta en un proceso de violencia familiar para protección de menores.

Unas y otras cautelas, no obstante, no suprimen la instrumentalidad, aunque, le acuerdan una fisonomía particular, ya que muchas veces suponen resguardar la integridad física de las personas o la intangibilidad de los bienes.

Otra característica es que en los procesos de familia muchas medidas cautelares se sustancian. Así como uno de los caracteres esenciales de las medidas cautelares es que se decretan in audita pars, en los procesos de familia, por las graves consecuencias que pueden implicarle al afectado, muchas de ellas se decretan previa sustanciación. Esa sustanciación puede verse plasmada no sólo con un traslado sino también con la fijación de una audiencia por el tribunal.

a)    Inexistencia de contracautela.

….por las graves consecuencias que ello podría ocasionarle al afectado, y por supuesto si no ocurriesen hechos de violencia que obligaran a tomar una decisión inaudita parte, sería conveniente sustanciarlo con un traslado previo, abreviando los plazos, o fijar una audiencia, máxime teniendo en cuenta que se debe procurar solucionar el conflicto teniendo en mira el porvenir y también que lo concertado (en el caso, el retiro del cónyuge del hogar) tiene mayor grado de acatamiento que lo impuesto. Del mismo modo, cuando se solicita la tenencia o guarda provisoria de un menor o incapaz en forma cautelar, por la trascendencia que implica para los afectados la decisión que allí recaiga.

       c)        La flexibilización del requisito “verosimilitud en el derecho” y la “contracautela” En algunos supuestos no se exige demostración sumaria de la verosimilitud del derecho, del peligro en la demora, ni se exige contracautela. Esto, como consecuencia de que la mayoría de ellas se encuentran contempladas en las leyes de fondo. Así, el art. 231 del Código Civil dispone como único requisito para solicitar medidas cautelares respecto de las personas – exclusión o atribución del hogar conyugal, alimentos provisorios, guarda o tenencia provisoria de menores, régimen de visitas provisorio – la sola promoción de la demanda de divorcio o separación personal, por lo que la verosimilitud del derecho va a estar dada por el vínculo acreditado en las respectivas partidas. Lo mismo ocurre respecto de las medidas cautelares sobre bienes, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 233 del Código Civil. Y únicamente se requerirá acreditar la urgencia si éstas o las que se piden en resguardo de las personas se solicitaran antes de la promoción de la demanda de divorcio o separación personal.

Tampoco se exigirá la prestación de una contracautela real, personal o juratoria para su efectivización pues la ley de fondo no lo contempla, siendo suficiente para que sean acordadas la demostración del peligro o daño inminente a las personas o los bienes.

d)   Posibilidad de decretar medidas cautelares de oficio por los jueces.

 

Algunas medidas cautelares se pueden decretar de oficio. Ello como consecuencia del desdibujamiento del principio dispositivo en los procesos de familia. Así, los jueces no dependen de la instancia de parte para decretar medidas cautelares sobre las personas, como lo dispone el art. 231 del Código Civil mencionado. No así respecto de medidas de tutela patrimonial, que sí requieren para su dictado la petición de parte (art. 233 C. Civ.), con la excepción de la designación de interventor informante, que puede ser de oficio o a pedido de parte.

Lo mismo ocurre con las medidas de protección de personas legisladas en el art. 234 y ss. CPCCN, las que pueden ser adoptadas oficiosamente por los tribunales teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Asimismo, las medidas precautorias previstas en el art. 629 CPCCN, cuando la demencia es notoria e indudable, en protección de la persona y bienes del presunto demente, en concordancia con lo dispuesto por el art. 133 RJNC (“Las medidas establecidas por el art. 629 CPCC deberán ser dictadas por los jueces de inmediato, sin exceder el plazo de tres días contados desde que tomaren conocimiento de que la demencia es inequívoca y notoria, y de la peligrosidad del enfermo”), las que pueden ser dictadas de oficio o a pedido de parte.

e)    Falta de caducidad en las medidas cautelares dispuestas en los Códigos de Procedimiento.

Por último, una diferencia esencial es que no resulta aplicable el régimen de caducidad de las medidas cautelares en general. El art. 207 CPCCN, cuando se refiere al plazo de caducidad de las medidas cautelares, que es de diez días desde su traba, señala que siempre y cuando se trate de obligaciones exigibles, las que no parecen conciliarse con las obligaciones familiares. Por otra parte, la legislación de fondo o sustantiva no contempla plazos de caducidad para las medidas cautelares allí previstas, por lo que no puede una ley de jerarquía inferior – procesal – restringir derechos cuando la legislación de fondo nada dice al respecto.

Ello no obsta a que sería prudente que los jueces, según las circunstancias de cada caso, fijasen plazos de caducidad a los fines del inicio de la acción principal para evitar perjuicios sine die al afectado por las mismas y el ejercicio de conductas abusivas por parte del peticionante de la medida.

 

Necesidad de procedimiento sustantivo.

 

Por todo lo expuesto, es necesario que el legislador dicte normas de procedimiento en el orden sustantivo, ya que, por los Códigos Procesales de las distintas provincias, las exigencias de las denominadas medidas cautelares, no deben ser flexibilizadas por los jueces, pues, lo que se requiere, es de una legislación sustantiva, en el Código Civil, que haga un procedimiento apto, para la totalidad de la provincias, en lo que respecta al trámite en los procesos de familia. Ello surge, además, del propio control que debiera, evolucionadamente, tener el Estado, en orden a los futuros habitantes capaces, incluso, de ser ciudadanos.

 

Las medidas cautelares en el Derecho Anglosajón en general.

 

 

Mejor dicho, en el Derecho Inglés ( ya que el anglosajón lo supera, dada la cantidad de países de esa etnia, Alemania en especial,  como Estados Unidos ) Las medidas cautelares han sido referidas como «bombas nucleares» al interior del procedimiento civil inglés. Donaldson, Master of Rool,  Bank Mellat v. Nikpour (1986) F.S.R. págs. 87-92. A ello se añade, como indica ANDREWS, que dicha metáfora nos puede poner a todos nerviosos, especialmente desde el momento que los tribunales ingleses han sugerido que una solicitud de este tipo de órdenes, bien presentada, será muy difícil que sea denegada. «Si es esto correcto, lo que se sigue es que es el abogado, y no el juez, quien tiene en sus dedos el detonador nuclear». Principles of civil procedure, Londres, 1994, pág. 160.

 

Finalidades comunes a todas las medidas cautelares.

 

Finalidad conservativa. Buscan asegurar un conjunto de bienes o derechos, con miras al cumplimiento posterior del fallo.

Finalidad anticipativa.  Esta finalidad ha sido la que más problema ha generado en la doctrina comparada. Así en el derecho español, a propósito de la regulación realizada por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se había observado que: “Como antes se adelantó, la que se adopte como medida cautelar debe ser semejante (“parecida” u “homogénea”, si se quiere) a la medida ejecutiva que en su día deba acordarse para la efectividad de la sentencia. De esta semejanza dependen por igual su utilidad y su licitud. El legislador, cuando regula una medida cautelar o el Juez cuando la ordena apoyándose en una autorización genérica, deben intentar siempre obtener, para el caso concreto, este difícil equilibrio: adelantar, de un lado, el mayor número posible de actuaciones ejecutivas (para asegurar su eficacia), y poner extremo cuidado, de otro, en que tales medidas no produzcan los perjuicios irreparables que causaría la ejecución de la sentencia, pues se estaría, entonces, adelantando la ejecución sin que exista título ejecutivo (o lo que es igual, sin que el demandante haya acreditado su derecho a la tutela, y sin que el juez esté facultado para penetrar en el patrimonio del deudor)”

 

Conclusiones.

 

Han pasado ya muchos años desde aquellos fallos dispuestos por la Cámara Nacionales de Apelaciones en lo Civil, en los que los menores, por meras medidas cautelares o fundados, en abstracto, por el Derecho de los Padres, o por el Derecho a la Identidad del menor, han hasta desoído los llantos de desarraigo, muchas veces pasados por medios masivos, donde el menor aludía a “la Cámara” como aquel “hombre de la bolsa”, provocando en el niño, más que situaciones de desarraigo, al ser tenido casi como una cosa, por ser “incapaz”, han sufrido y mucho.

El necesario control estadual, que no debe circunscribirse, como suele suceder hasta ahora, con hechos muy puntuales, que llaman la atención de la justicia y a su accionar, en ese momento, puede evitarse.

El que los menores se encuentren en situación de desamparo, moral, todavía es un camino a seguir.

La necesidad de legislación en materia procesal en el Derecho sustantivo, es otra de las materias pendientes.