¿QUE ES LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA? - CASO DE LOS TESTIGOS DE JEHOVÁ Y LA OBJECIÓN DE CONSCIENCIA - LA OBJECIÓN DE CONSCIENCIA Y EL CUMPLIMIENTO DE ORDENES - LA OBJECION DE CONSCIENCIA Y LAS LEYES - LA OBJECIÓN DE CONSCIENCIA Y SU RECEPCIÓN LEGAL

LA OBJECIÓN DE CONSCIENCIA.

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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El problema de la “objeción de consciencia”, no claramente tratado por nuestros Tribunales, ha de entendérselo, apropiadamente, como el derecho a la propia identidad. Si por un acto u omisión que, por el caso, sea contrario a la ley, pero condicente con lo que la persona “siente” como principio del que le resulta activa su propia vida, debe, en principio admitírsele el derecho de objetar el cumplimiento de determinadas normas, puesto que, lo primero por lo que deben velar las autoridades, en un sistema democrático, es por el respeto a la individualidad y a la vida, no siendo tal, aquella en el que el sujeto se siente a sí mismo como un mecanismo que sirva a los intereses del Estado. La objeción de consciencia siempre se plantea en casos aislados, de personas que se aíslan continuadamente de un deber jurídico preestablecido, cumpliendo en cambio los otros.

El primer caso, en nuestro país se ha resuelto en un fallo de la Corte Suprema “Bahamondez”. Se trataba de un Testigo de Jehová, mayor de edad, que se negó a recibir transfusiones de sangre cuando estaba en riesgo su vida (Corte Suprema, 6/4/93, “Bahamondez, Marcelo sobre medida cautelar” (B-605.XXII), publicado en El Derecho 153-249; y La Ley 1993-D-126. ).

Ante la falta de consentimiento – es más: hubo oposición – la Dirección del nosocomio hospital donde estaba internado solicitaron una “autorización judicial” para proceder a la transfusión ante la oposición del donatario de la sangre.

Primeramente se sostuvo que el derecho a la vida no es disponible y que la actitud del testigo de Jehová, Marcelo Bahamondez equivalía a un “suicidio lentificado”.

El mantuvo sin embargo su oposición y sostuvo a la Corte Suprema que de ninguna manera quería suicidarse y que estaba perfectamente consiente del riesgo que corría.

Dos magistrados del Máximo Tribunal se basaron en una cuestión en el derecho a mantener vivo el culto religioso.

Sostuvieron que: “la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de consciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común”.

Los antecedentes de la llamada “Objeción de Consciencia” provienen del Máximo Tribunal Nacional, en el caso “Portillo” donde también se presentó una cuestión religiosa por el que, un católico, consideraba que el portar armas constituía una infracción al quinto mandamiento.

En una solución puntual, se señaló por el Máximo Tribunal, que el servicio militar podía cumplirse sin la necesidad de portar armas.

Se alegaron en este caso, precedente principal, cuestiones de orden religioso. Se señaló que eran cuestiones de orden religioso y de consciencia.

Si realmente las cuestiones fueran religiosas, la dinámica jurídica no existiría.

Oponer la consciencia del conjunto de los habitantes de la Nación a otra particular, sería como avasallar la personalidad e individualismo, del que está impregnada e inspirada nuestra Constitución Nacional como la norteamericana.

No pueden caber dudas de que nuestro ordenamiento jurídico en su totalidad está inspirado en cuestiones de consciencia, pero su dinámica también. De allí que siempre existan objeciones, por lo que es imposible legislar dichas objeciones. He visto propuestas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que, aún hoy, son proyectos de ley.

El que todos nos consideremos con razón, no significa que estemos acertados. De lo contrario no podríamos considerarnos cristianos, o judíos, musulmanes, etc.

La religión no es una mera creencia, sino una convicción que posee un particular y lo comparte con otros, como sucede en otras relaciones sociales, que, llegando a algún tipo de concurrencia moral, sin ser comunidades religiosas, al participar de tales convicciones forman un grupo homogéneo y político, por lo menos en lo que a esas participaciones se sienten allegados.

Es esa convicción la que por sí sola puede traer el tema de la objeción de consciencia a nuestros tribunales.

Destruir un principio que forma parte de la personalidad de un habitante de la Nación, puede equivaler a destruir su propia vida, tal como la conceptúa, sería como “el dejar de ser uno mismo”.

Cuando la Corte refiere a cuestiones religiosas, y deriva las situaciones a la libertad de cultos, comete un error.

Un país puede dignarse de decirse libre o soberano, cuando la moral pública se defina dentro del concepto propio de libertad.

Por supuesto no caben dudas de que situaciones como la del servicio militar, y las oposiciones creadas en torno a la portación de armas, han cambiado el rumbo de la Nación a situaciones más prestigiosas.

Y de allí que se haya generado la ley 24.429 y se habrán de generar muchas más.

El dilema que se plantea constantemente es si “la objeción de consciencia” puede impedir la aplicación de las leyes.

Si el Derecho fuera una ciencia exacta, podríamos concluir en que el balance de la aplicación de la ley y de la objeción de consciencia, traería consigo un problema de gobernabilidad.

Muy por el contrario, los casos de objeción de consciencia han puesto en tela de juicio muchos de los supuestos valentes que se creen emerger de nuestro ordenamiento jurídico.

Lo que debe observarse es la “eficacia” de la ley, y no la “aplicabilidad” de la misma. No es lo mismo hacer aplicación de la ley cuando, sin necesidad alguna de obligar a otro a hacer o no hacer, no hace perder la eficacia la gobernabilidad de una Nación.

En el caso del Testigo de Jehová, la Corte ha dicho también que: “cuando hay objeción de consciencia nada puede reprocharse a quienes respetan la decisión libre de la persona involucrada”.

El miedo doctrinario se presenta como consecuencia de que, con la cuestión de “objeción de consciencia” pudieran violarse distintas normas jurídicas, incluyendo el derecho a la vida ( ejemplos típicos: el aborto, la eutanasia entre otros, o las responsabilidades contractuales o extracontractuales ).

Es curioso que aquellos que hayan presentado una “objeción de consciencia” ante la aplicación de una ley, no hayan ocasionado daño alguno. Es un dato de la realidad, al que no se puede estar ajeno.

También lo es que las mismas personas tengan una conducta pasiva, no activa. Solamente se abstienen de mandatos legales. En función de ello desobedecen.

Pero los imperativos legales a los que desobedecen, no pertenecen al conjunto de normas que reconocen existir y aceptan (caso de quien celebra un contrato y se abstiene de cumplirlo a sabiendas de las normas que regulan el acto o contrato o negocio jurídico determinado).

En el caso del matrimonio, enteramente regulado por el Derecho Positivo más el Canónico, prefieren abstenerse del mismo.

La legislación tendiente a encaminar las objeciones de consciencia, impiden el dinamismo del Derecho Positivo, llamadas, de manera estéril, por la doctrina “objeción de consciencia impropia”, o “legalizada”

La objeción de consciencia ha generado cambios mundiales, y son variados, pero, fundamentalmente, las Revoluciones francesa, Inglesa y especialmente la Norteamericana que han creado la Constitución del Constitucionalismo, relegando al Poder Ejecutivo a una función meramente administradora y preservando – especialmente por la Francesa – los derechos subjetivos de las personas, que no reconocen su fuente en la legislación vigente, ni aun cuando en democracia, decidiera el pueblo completo, la matanza de un conjunto de una persona humana, ni en conjunto con otras, ni la tortura.

En nuestro país, se ha oído de la democracia, sin reparar en que el pueblo, soberano, tiene aún en su soberanía, el límite de los derechos y garantías constitucionales.

“El derecho a hacer el bien” que posee como función el Estado, no debe tener limitaciones, ni mediando objeción de consciencia, cuando la omisión, visiblemente cumpla una función claramente destructiva. Si por ejemplo, la omisión consiste en dejar de comer – con el objeto de suicidarse – o de permanecer en un edificio en llamas, con igual objetivo, es deber del Estado.

Difícilmente, por otro lado, podamos hablar de “consciencia” en actos de destrucción o autodestrucción. La “objeción de consciencia” no tiene relación con actos destructivos. El Código Civil Argentino posee de manera directa en su letra – sin contar con las notas a los articulados y las maneras impropias en las que habla de “agravio moral”, por lo menos 23 artículos clarísimos (artículos 174 inciso 3, 169 inciso cuarto., 205, 215, 236, 307 inciso 3ro, 309, 317, 321, 325, 457, 14, 564, 953, 1071, 1206, 1501, 1626, 1824, 1861, 1891, 3574, 3576 bis ). Como lo he dicho, sin perjuicio de que mayor cantidad de notas del Codificador, hacen alusión a la moral.

Por su lado la Constitución Nacional, señala en el artículo 19 que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

Por otro lado, un sinnúmero de normas, por eterna mayoría, siguen hablando de “moral”.

Pero para hacer dinámica de nuestro Derecho Positivo, son necesarias las personas que hagan realmente “objeción de consciencia” a realizar actos que la ley manda, y respecto de los cuales, no están convencidos, sino de manera opuesta, cuando deciden abstenerse.

De lo contrario ¿De la moral de quien hablamos? ¿De quien interpreta la ley? ¿De quién legisla?

¿Por qué en general las leyes hablan de moral? ¿Por cuál razón si no es para ser fuente de Derecho?

Los Testigos de Jehová, allá, por el año 1982 en el caso Lopardo (1982) – publicado en FALLOS 304-1524, y en El Derecho 104-737 - hicieron el primer planteo del recurrente era que le correspondía la excepción al servicio militar prevista en la ley 17.531 para “los seminaristas y ministros de los cultos reconocidos oficialmente”. La Corte no le reconoció esa calidad ni tampoco admitió la objeción de consciencia, dado que el artículo 21 de la Constitución obliga a todo ciudadano a “armarse en defensa de la Patria”, lo que se consideró entonces un deber inexcusable. Así hicieron su aparición numerosas condenas a jóvenes testigos de Jehová por parte de la justicia militar.

En el caso Portillo los otros dos jueces que también admitieron la objeción alegaron sobre la base del “respeto debido al derecho a la intimidad”, y, en segundo lugar, en que, se trataba de “un adulto consciente y libre”

Pero la conclusión fue más clara: No cabía imponerle tratamiento alguno “que haga violencia” a sus profundas convicciones.

La cuestión es más difícil cuando se trata de menores de edad. Por ejemplo, el derecho de recibir transfusiones de sangre para menores.

Considero que los mismos no pueden tener convicciones propias, ni se las puede imponer de un modo o de otro, habrá que evaluar desde el punto de vista científico – lo cual es un desafío para la propia ciencia médica – la conveniencia de realizarle o no la transfusión, pero en modo alguno es aceptable que los padres se opongan a que sus hijos menores reciban transfusiones, para lo cual, es necesaria la tolerancia de éstos. Deben entender los padres, que la carga de la prueba científica de los inconvenientes de las transfusiones, es de ellos, no bastando sus convicciones religiosas o morales, puesto que el menor, pudiera, en lo futuro, aceptar otras.

EL CASO DEL ABORTO.-

Ninguna duda puede caber respecto a que el niño concebido pero no parido es un ser vivo. Se trata de una “acción”? ( ¿el abortar? ), que está penado por el Código Penal Argentino ( la pena es de 3 a 10 años de prisión ). No se han presentado en los Tribunales casos de “objeción de consciencia”. El aborto, como tal, es un plan biológico precisamente “abortado”. No obstante, lo que se aborta es la vida. Respecto de este tema, en particular nos abocaremos más adelante en otra sección.

El Código Penal no distingue y suelen solicitarse autorizaciones judiciales para evitar la punición.

- Aborto por violación de un padrastro.

- Aborto por violación del padre o por las meras relaciones sexuales.

- Aborto por la simple violación.

- Aborto por aprovechamiento de discapacidades mentales.

En principio, si no median razones biológicas o peligro para la mujer, y la cuestión se reduce

a lo traumático del tema, no parece lógico abortar, pero lo es respecto de aquella mujer que no quiso tener hijos, es, en este punto, una cuestión de libertad.

El tener que soportar la privación de esta libertad, es una cuestión de fe, en un Dios, que no puede imponerse a la persona que no ha elegido tener hijos. Volviendo a ese punto, precisamente es el artículo 19 de la Constitución Nacional lo que bien lo define: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.”

En los casos de violación o engaño existe una privación en la libertad de decisión, y queda reservado a Dios, la acción del hombre, exenta de la autoridad de los magistrados.

Por lo tanto, y residiendo la cuestión en la fe en un Dios, tal como proclama la Constitución Nacional, mediando exención, es inconstitucional la norma del artículo 85 del Código Penal Argentino, en tanto no distingue las distintas situaciones, presentándose la “objeción de consciencia” como una real defensa de los intereses o convicciones propias, ejercidas por omisión – no tener relaciones sexuales y el derecho a omitir tenerlas - no pudiéndosele imponer a la mujer, el tener un hijo contra su decisión o libertad, siendo que ha, como he dicho, omitido, primeramente, el tomar esa decisión, lo que la obliga, contra evolución biológica, a decidir omitiendo – y “no actuando dañosamente” - contra tener un hijo.

Es aquí donde como se ve, campea la libertad y la objeción de consciencia del que omite, debiendo, nuestros tribunales, entenderlo como acto “omisivo” que debe respetarse, no como una acción abortiva, sino como he señalado, el respeto por la actitud “omisiva” respecto de quien, ha elegido NO tener un hijo, por una cuestión de consciencia, total y plenamente aplicable al caso, desde que el acto destructivo, no se lleva a cabo, sino que se pretende mantener, la mujer encinta, en la omisión y no mas que ello. El presupuesto de la “omisión” del deber de cumplir, también se mantiene en la desobediencia. No existe, repito, acción dañosa, sino el mantenimiento del “status quo” – la referida omisión presupuesto para considerar a la cuestión como de “consciencia”. Es un no. Un no tener un hijo. Y por lo tanto el acto abortivo, devuelve las cosas al estado anterior al que estaban con anterioridad. Por consiguiente, el fondo del asunto debe ser entendido como acto omisivo. Esto es: no querer tener hijos, estar como antes. Y como la mujer, para estar como antes, no puede sino contrarrestar el acto del que fué víctima mediante otro acto, de sentido contrario, este, otro acto, que es forzoso, que no hay otra manera de volver las cosas al estado anterior, no debe ser considerado como una acción, sino como una reacción necesaria.