PLENARIO MAURI - CAMARA APELACIONES CORDOBA - SEPARACION DE HECHO - CONCURSO QUIEBRA SEPARACION DE HECHO - CASO BARRIONUEVO - INVESTIGACION DE LA CULPA POR HEREDEROS EN SEPARACION DE HECHO - CULPA EN JUICIO SEPARACION HECHO ESPOSOS FALLECIDOS  - SUCESION

DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC. A PROPÓSITO DE UN CASO DE UNA SEPARACIÓN DE HECHO NO TENIDA EN CUENTA EN LA JUSTICIA CORDOBESA (Cámara Civil y Comercial Tercera de Córdoba autos: "BARRIONUEVO ESCOLÁSTICO ERNESTO SOBRE PATRIMONIO – QUIEBRA PROPIA SIMPLE – OTROS INCIDENTES (ARTÍCULOS 280 Y SIGUIENTES LEY DE CONCURSOS ) BARRIONUEVO RAÚL ALBERTO Y OTROS – EXCLUSIÓN DE BIENES INMUEBLES - (EXPEDIENTE 1141833/36) – EL PLENARIO MAURI – DISFUNCIONALIDAD E INJUSTICIAS QUE PUEDE ACARREAR EL PLENARIO MAURI. OTRO CASO DE CULMINACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL OMITIDA - NUEVAMENTE LA APLICACIÓN DEL PLENARIO MAURI - EL CONCURSO Y LA QUIEBRA PROCESOS ESENCIALMENTE DOCUMENTALES - LA SEPARACIÓN DE HECHO OPUESTA AL CONCURSO Y A LA QUIEBRA - LA INVESTIGACIÓN DE LA CULPA LUEGO DE FALLECIDOS LOS CÓNYUGES - LA FALTA DE CONSIDERACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR SEPARACIÓN DE HECHO - LOS REQUISITOS NECESARIOS PARA LA APLICACIÓN ANTE EL CONCURSO DE LAS CUESTIONES VINCULADAS A LA SOCIEDAD CONYUGAL COMO EXTINGUIDA - PRUEBA CONTRARIA A LA MORAL Y A LAS BUENAS COSTUMBRES. PROHIBICIONES EN LOS CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTO – EL FUNDAMENTALISMO LEGAL Y LA SEPARACIÓN DE HECHO. ¿Qué pasa si la causa de la separación de hecho es la falta de débito conyugal?. Consideraciones. Fundamentos del fallo. Algunas apreciaciones respecto de lo señalado por el juez de grado. El proceso de quiebra o concurso y la separación de hecho. La forma de probar por separación de hecho la ruptura de la sociedad conyugal. Las exigencias judiciales. Doctrina procesal. La supuesta evidencia del prolongado tiempo de separación de hecho. Fecha que consideró el sentenciante de primera instancia como disolución de la sociedad conyugal. Trámite del incidente en el incidente de la Ley de Concursos y Quiebras. No permite dejar lugar a dudas. Apelación de los incidentistas por no considerar la separación de hecho. Responde a la apelación de la administradora de la sucesión del quebrado. La aplicación para el caso del artículo 378 del Código Procesal Civil de la Nación y semejantes de las Provincias. La posición del síndico. Y el beneficio de inventario. La acción posible entre herederos. La posición jurisprudencial respecto de la sociedad conyugal y la separación de hecho. Conclusiones de Derecho de la Cámara. Conclusión final. Las culpas. Las culpas de ambos. Las equivalencias en ciertas situaciones a los procesos judiciales en la separación de hecho. La imposibilidad de culpar por débito conyugal y por injurias graves. Posibilidad de accionar por enriquecimiento sin causa entre herederos por reembolso. La injusticia que puede involucrar la investigación de la culpa. La violación al artículo 19 de la Constitución Nacional. Fallo Plenario que choca contra dicha disposición de la Carta Magna. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

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Por el doctor Juan Carlos Muse Generch. 

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Nuevamente nos encontramos en presencia de un fallo que dispone que la separación de hecho, no da por concluida la sociedad conyugal, sino que debe atribuirse culpa a uno de los consortes. Aquí hubo un error. Aunque el fallo resulte justo.

La Cámara Civil y Comercial Tercera de Córdoba determinó que por el sistema de la Ley 17.711, vigente antes de la reforma de la Ley 23.515 al Código Civil, para que pueda privarse a uno de los cónyuges de participar de los bienes gananciales adquiridos por el otro luego de la separación, debía probarse que la separación aconteció por culpa de aquel a quien se pretende excluir. Sin embargo, esa demostración, debe resultar de constancias del expediente de divorcio.

Insisto en el error. Solamente es aplicable al caso de segundas nupcias para demostrar la ganancialidad de uno o del otro de los bienes de la sociedad conyugal.

Por lo menos, la jurisprudencia admite esta posibilidad. El autor Borda sostiene que "La gran novedad en el régimen patrimonial del matrimonio es que los cónyuges al contraer matrimonio, puedan optar por el régimen de comunidad o el de separación de bienes, debiendo aclararse que el primero rige como principio, es decir, para el caso de que los cónyuges no opten expresamente por el de separación. Considero que esta posibilidad de optar por uno u otro régimen es un grave error.(.) y afirma: Estoy persuadido de que la gran mayoría del pueblo argentino rechaza la idea de mezclar amor y negocios (.) la opción por el régimen de separación opaca esa comunidad de personas y bienes que es el matrimonio, afecta la igualdad jurídica de los cónyuges, en perjuicio de la mujer quien en una familia de tres o cuatro hijos, tendrá largos años de embarazo y lactancia, que la inhiben de trabajar a pleno" BORDA, GUILLERMO A., Observaciones al proyecto de nuevo Código Civil.

No estoy tan de acuerdo. Al momento de la liquidación de la sociedad conyugal, se advierte una voracidad en los debates respecto de los bienes. Y si considero que es preciso optar por dos regímenes matrimoniales, uno, con sociedad conyugal, otro, sin esa sociedad. Tal como sucede en Méjico.

En los autos S. C. A. contra S. A. V. y otro sobre liquidación de sociedad conyugal sobre ordinario  Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala/Juzgado: D con fecha  6-may-2008 MJ-JU-M-36567-AR | MJJ36567 | MJJ36567 se señaló:

La interpretación que tiende a sustraer bienes del régimen comunitario debe ser restrictiva y a su vez debe estar basada en prueba fehaciente y eficaz, máxime cuando el documento que instrumenta la adquisición del bien inmueble en cuestión, no muestra la invocada naturaleza propia del mismo sino todo lo contrario.

6.-La culpabilidad de la esposa del actor, causante, madre de los demandados, no fue demostrada ni ventilada durante ningún proceso antes de la disolución de la sociedad conyugal, por lo que los esposos necesariamente compartirán los bienes adquiridos hasta ese momento en la medida en que sean gananciales, por la imposibilidad de indagar a esta altura al respecto.

Ahora bien, queda en claro que si se pretenden ejercer por terceros la demostración de la culpa, de uno de los conyugues, esto no puede ser ventilado por terceros si no hubo un proceso judicial.

La jurisprudencia es dura con respecto a la culminación de la sociedad conyugal, mediando separación de hecho, pero no imposibilita debatir el tema cuando esa separación se puede demostrar plenamente que conlleva necesariamente a la terminación de dicha sociedad. Pero la prueba debe ser acabada.

Lo es, cuando en particular, se trata de discutir la ganancialidad o no de los bienes. Así lo admite la jurisprudencia. Pero, en los casos de segundas nupcias y de deudas con relación a terceros, no existe una imposibilidad. Y para estos casos, puede existir cierta flexibilidad, pues, uno de los esposos aún vive, y con ello, algo se puede, con mucho cuidado, determinar, aunque, con muchas reservas de mi parte. Deben tratarse de casos muy evidentes, muy claros, de culpabilidad exclusiva. Personalmente no creo que se puedan dar. Tal vez en un uno por ciento de los casos. Es lamentable, pero no tenemos una legislación adecuada para estos casos. Y debemos aceptarlo. En estos casos, habrá que estar a la ganancialidad producida al cincuenta por ciento, a no ser que de los expedientes judiciales surja no sólo el divorcio sino la liquidación de la sociedad conyugal. Pero, por otro lado, quien se casa, por lo general, no tiene en cuenta los bienes de su esposo o esposa, por lo que habrá de tener que estarse a ese porcentual, en caso de inexistencia de expedientes, es decir, el cincuenta por ciento, y eso conformaría la nueva base del patrimonio propio del esposo o esposa. No habría en este caso problemas. No es cierto que, quien contrae matrimonio, no observa los bienes de su futuro esposo y su situación jurídica. Otras veces es engañado, circunstancia ésta que se presenta a menudo, y que puede dar lugar a pedidos de nulidad y de acción por daños y perjuicios entre cónyuges, temas que hemos tratado en estas páginas.

Para ver daños y perjuicios entre cónyuges haga clic en el siguiente botón.

Para ver el tema de las nulidades matrimoniales haga clic en el siguiente botón:

Por lo tanto, el fallo de Cámara es duro, pero es justo. Toma en cuenta la fecha del deceso de la primer esposa del quebrado, aún a pesar de señalar que es evidente que ha existido con toda claridad un apartamiento muy prolongado entre cónyuges.

En este tema, discrepo con las consideraciones del fallo. Puede demostrarse una separación de hecho que permita discernir, sin imponer la demostración sin juicio de separación personal o de divorcio, que la sociedad conyugal ha culminado.

Pero distinto es el caso en el que se imponga la carga de demostrar la culpa de uno o del otro de los esposos sin resolución judicial. La separación, para dar lugar a la terminación de la sociedad conyugal, debe involucrar un abandono recíproco. Es decir, que cada cónyuge se ha desentendido de las necesidades y de toda la asistencialidad que la ley de matrimonio civil impone a los esposos. No se trata de un mero abandono de la cohabitación. Lo que solamente se puede probar es:

Primero: Que ambos se desentendieron de los deberes de asistencia recíproca.

Segundo: La ruptura de la cohabitación, siempre que circunstancias, excepcionales, que nada tienen que ver con el matrimonio, hagan necesaria esa cohabitación. Por ejemplo: una necesidad de vivienda.

Tercero: Que ese desentendimiento surja de elementos ponderables desde lo objetivo. No es el caso de injurias graves, falta de débito conyugal, etc.

Sin embargo, aunque el fallo sea justo, las consideraciones no son las apropiadas.

 El fallo publicado en Diario Judicial "BARRIONUEVO ESCOLÁSTICO ERNESTO SOBRE PATRIMONIO – QUIEBRA PROPIA SIMPLE – OTROS INCIDENTES (ARTÍCULOS 280 Y SIGUIENTES LEY DE CONCURSOS ) BARRIONUEVO RAÚL ALBERTO Y OTROS – EXCLUSIÓN DE BIENES INMUEBLES - (EXPEDIENTE 1141833/36) ante un deudor fallecido y abierta su sucesión del mismo, esto es el señor BARRIONUEVO, quien ingresó a quiebra, estaba separado de hecho de su primera esposa y ya fallecido. Su quiebra se estaba sustanciando, cuando se presentan los hijos de ese matrimonio, solicitando, que, dado, el fallecimiento de su madre, sean excluidos del activo patrimonial del fallido, el 50 % de los bienes que, al momento de la separación de hecho, ocurrida antes del fallecimiento de la esposa mencionada, cuando el vínculo matrimonial si bien estaba jurídicamente vigente, había mediado separación de hecho. Señalan que ese es el momento de la disolución matrimonial y, por ende de la sociedad conyugal, Por lo que alegaron el derecho mencionado al % 50. El Señor Barrionuevo continúa con vida, e ingresa a quiebra.. De tal manera ocurrido el deceso de la primer esposa, Sra. Gregoria Ramona Lidia Rodríguez, ocurrido el 30 de Noviembre de 1977, los hijos de éste, piden y solicitan el % 50 de los bienes gananciales habidos hasta esa fecha, la fecha de la separaciión de hecho, mas la Cámara de Apelaciones, tras no haber advertido divorcio, toma en cuenta que ese porcentual se debe considerar a la fecha del deceso de la señora Rodríguez..

La Cámara exigió la prueba de la culpabilidad en la Sra. Rodríguez como demostración de su falta de vocación hereditaria, independientemente de la separación de hecho, puesto, que, en el caso, señalaron los jueces, se necesitaba un aporte probatorio en el sentido su culpabilidad en la separación.

Al no darse prueba de la causal que hacía a la culpabilidad, le consideró la vocación hereditaria, y así, dispuso, separar de la quiebra el % 50 de los bienes dejados por el difunto en quiebra.

Como adelanto, tomó como fecha, el día del deceso de su primer esposa. La Cámara tuvo la razón pero por la sentencia, no por la consideración en el sentido de que es factible que los herederos demuestren la culpabilidad de los esposos fallecidos y que no iniciaron juicio de liquidación de la sociedad conyugal. Y normativamente, pues, el matrimonio es personal, su celebración es personal, no se puede celebrar por apoderado, debe realizarse ante el oficial público encargado del Registro Civil y la carga de probar culpa por parte de los herederos, está vedada por todos los Códigos Procesales de las provincias. El de la Nación dice: "La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso" ( artículos 378 de la Nación, 269 de la Provincia de Buenos Aires y semejantes de las distintas provincias ).

¿Qué pasa si la causa de la separación de hecho es la falta de débito conyugal?

¿Entonces los herederos o terceros van a tener que demostrar que uno de los cónyuges fallecidos, no quería tener relaciones sexuales con el otro?

En este fallo de la Cámara de Apelaciones, se exigió, a pesar de no existir sentencia judicial, la demostración de la culpabilidad del cónyuge fallecido, cuando mediaron segundas nupcias y el esposo estaba fallecido. Niego, con fundamento, esa posibilidad.

Consideraciones.

Las razones por las cuales decidieron su separación de hecho, eran que no estaba divorciado y que ello consta en dos escrituras. Por ende, el tribunal entendió que existían causas objetivas que demostraban la ganancialidad de los bienes, y que, al fallecimiento de su esposa, estaba disuelta la sociedad conyugal. Mas impuso el deber de parte de los interesados en determinar la culpabilidad en el cónyuge al que se pretendía excluir.

Fundamentos del fallo.

En el fallo se señala "En el caso, los hijos del primer matrimonio del fallido difunto, Sr. Escolástico Ernesto Barrionuevo, interpusieron incidente pretendiendo la exclusión del cincuenta por ciento de los derechos sobre los bienes que revistieran el carácter de gananciales a la fecha del fallecimiento de su madre, Sra. Gregoria Ramona Lidia Rodríguez, ocurrido el 30 de Noviembre de 1977, hecho que produjo ipso jure la disolución de la sociedad conyugal. Aducen que les corresponde como herederos la mitad de los derechos y acciones sobre los gananciales que administrara el hoy fallido hasta el evento disolutorio, lo que incluye los inmuebles objeto de las escrituras número 81 y 127, labradas con fecha 21 de mayo de 1969 y 18 de agosto de 1969, respectivamente. También dejaron impugnado el estado civil que denunciara el Sr. Barrionuevo en las citadas escrituras desde que no se encontraba divorciado, por ende, subsistía la sociedad conyugal habida con su madre y con ello el carácter de ganancial de los bienes en cuestión". La fecha que tomaron en cuenta los herederos incidentistas, ha sido el de separación de hecho.

El Sr. Juez de primer grado dispuso, por Sentencia N° 14 del 08.02.2010, el rechazo de la incidencia. Para así decidir, consideró que la herencia del Sr. Barrionuevo -a la que se anexó por su conexidad la de la Sra. Rodríguez-, había sido aceptada por los herederos con beneficio de inventario, de lo que dedujo, que antes de dividirse y adjudicarse la herencia había que pagar las deudas. Agregó, que los incidentistas no podían ignorar el riesgo que importaba la presentación concursal de la sucesión del Sr. Barrionuevo -a la que prestaron conformidad- respecto a la pérdida del eventual derecho a la ganancialidad, dado que los bienes de los que es titular el cónyuge deudor responden íntegramente por sus obligaciones, ya que el estado de indivisión postcomunitaria existía al tiempo de la presentación concursal, dando lugar a una ganancialidad indivisa que en el caso de los bienes disputados, se encontraba bajo la administración del cónyuge fallido que los adquirió (artículo 5, ley 11.357). Indica que la ganancialidad no puede ser confundida con el condominio y siendo que el régimen de indivisión postcomunitaria subsistía, los herederos de la cónyuge fallecida carecen de derecho de peticionar el cincuenta por ciento en la quiebra ó concurso. Finalmente, a modo de argumento subsidiario, señaló que en base a indicios serios y prueba testimonial resulta evidente que el Sr. Barrionuevo no convivía en forma estable y permanente con su primera esposa desde mucho antes de la adquisición de los inmuebles vinculados al incidente, de tal modo que aún en el supuesto de inexistencia de divorcio, resulta claro que la prolongada separación de hecho sin voluntad de unirse se mantenía por consenso y voluntad de ambos cónyuges, circunstancia que excluye de la ganancialidad a los bienes adquiridos luego de producida la separación siempre que no demuestre su inocencia respecto de la situación fáctica. En definitiva, aduce que es dable aplicar la sanción que establece el artículo 1306 -tercer. párrafo del Código Civil, en cuanto excluye al cónyuge culpable de la participación en la ganancialidad de los bienes después de producida la separación, si se considera la omisión de la cónyuge de iniciar las acciones para lograr la declaración de su estado de inocencia, puesto que -a su entender- ello permite inferir su culpabilidad.

Los incidentes en la ley de concursos y quiebras, necesitan de prueba documental necesariamente. Son incidentes especiales. Lo dice la propia ley de manera tajante:

ARTÍCULO 281.-Trámite. En el escrito en el que se plantee el incidente debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental. Si el juez estima manifiestamente improcedente la petición, debe rechazarla sin más trámite. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo.

Algunas apreciaciones respecto de lo señalado por el juez de grado.

Como se acaba de ver señaló:

Para así decidir, consideró que la herencia del Sr. Barrionuevo -a la que se anexó por su conexidad la de la Sra. Rodríguez-, había sido aceptada por los herederos con beneficio de inventario, de lo que dedujo, que antes de dividirse y adjudicarse la herencia había que pagar las deudas. Es esta una cuestión procesal propia de este juicio, de donde partiría el principio de consentimiento y preclusión de los actos procesales.

No es un argumento muy convincente. En un proceso concursal, que es eminentemente documental, lo que prima es la verdad material. Las deudas, como lo sabemos, deben estar documentadas, respaldadas. Innumerable o unánime es la jurisprudencia en ese sentido. Si. a posteriori, se verifica que una deuda no existe ( por ejemplo en el caso del dolo concursal ) no existe principio de preclusión alguno que haga imposible la derogación del crédito verificado, e incluso, los montos verificados, por cualquier error puesto que el proceso concursal es universal, no rigiendo, en consecuencia, el principio de preclusión como en los juicios bilaterales. Tal cual, existe en los procesos sucesorios. Todo ello sin perjuicio del deber del juez de controlar el fraude y la buena fe en el proceso.

Y no sólo es eminentemente documental, sino que además, debe existir una vigilancia muy intensa por parte de la sindicatura y del juez, respecto a lo que la documentación intenta respaldar como deuda o como reflejo del activo patrimonial del quebrado o concursado. Por tal razón, la Cámara de Apelaciones obró debidamente, al tener en cuenta los certificados de matrimonio y defunción, que constituyen documentación indubitable. Es que campea una verdad material y documental. La documental, como veremos, en cualquier proceso, junto con la pericial, son, en todo proceso judicial, las pruebas mas iumportantes. En el caso, la sindicatura actúa como perito de la documentación del concurso o quiebra.

Por lo expuesto, en cualquier estado del proceso, puede decirse y alegarse y probarse, la falta de crédito en contra del quebrado o concursado. No existe, pues, límite de tiempo, procesalmente hablando, para este tipo de alegaciones. Pero, como se deben tratar de hechos desconocidos, al momento de producirse su alegación y ofrecimiento de prueba, confunde aquí el juez de grado lo que es el desconocimiento de deudas, con lo que respecta al patrimonio afectado.

Los indicentistas no desconocen las deudas, sólo el patrimonio que debe, o puede ser afectado a la quiebra o concurso, pero lo hacen mediante alegaciones y pruebas que nada pueden conocer los contratantes de buena fe con respecto a los cuales, tomaron en cuenta, en su momento, la cuantía de su patrimonio, que, es por ello, prenda común de los acreedores ( artículos 505, ejecución forzada, 961 revocación por parte del acreedor de los actos celebrados en fraude, para mantener la integridad del activo patrimonial de su deudor, la acción pauliniana que permite el ejercicio de los derechos creditorios que tiene el deudor, y que, por omisión injustificada, no los ejercita, no acreciendo por ello ese activo patrimonial, circunstancia ésta, que permite al acreedor que el derecho que no ejerce para incorporar bienes a su patrimonio, lo puedan hacer los acreedores, para mejorar el patrimonio del deudor tal como expresa el artículo 1196 del Código Civil, al decir: 1196 - "Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona". Puede ver este tema haciendo clic en este botón

Vale decir, que la ley, prevé, por distintos mecanismos, que el activo patrimonial del deudor se mantenga incólume. Por lo tanto, no se trata de una cuestión, la tratada por este fallo, de prueba de inocencia o culpabilidad en una separación de hecho no documentada siquiera. El juez, ante la falta el ataque fehaciente y documentado, de falta de deuda, o falta legitimación de los acreedores del concurso para cobrar de la totalidad de los bienes del concursado o quebrado, debe mantener íntegra la masa del activo patrimonial que es parte del concurso o quiebra.

Y no es cierto que, para el caso, los acreedores no pueden verse perjudicados por una petición tardía, por desconocer, lógicamente, éstos, la situación conyugal a la que se alude ya que se trata de hechos, o sea, una separación de hecho, y no un divorcio o nulidad matrimonial, judicialmente declarada, a no ser, que, siendo el proceso concursal eminentemente documental, se demuestre la mentada separación de hecho ( en el caso, debe existir, en consecuencia, una sentencia judicial ).

Por lo tanto, a pesar de considerar justo el fallo de primera instancia, no puedo aceptar que los acreedores del causante, se vean privados de parte de la masa que conforma al concurso o quiebra, por una situación planteada en términos netamente fácticos ( o sea una separación de hecho sin mas, sin divorcio decretado, ni siquiera decreto de separación personal ). Esa instrumentalidad propia del concurso o quiebra, no puede ser desvirtuada por hechos que no son de incumbencia del concurso o de la quiebra y son puros hechos alegados. Si bien no conozco la documentación arrimada como prueba de esa separación de hecho, es evidente que no se trata de una sentencia judicial.

Por ende, discrepo, también, con lo señalado por el juez de primera instancia, en cuanto redondea la cuestión en una separación de hecho inoponible al concurso o quiebra, y cuya alegación debió haber sido rechazada.

Sin embargo, de no haberse presentado ese proceso de conocimiento universal, bien de acuerdo estaría con el fallo de primera instancia, en el sentido de la prolongada situación de separación de hecho.

Yerra, pues, el juez, en el punto que considera, en cuanto a todo el resto de los argumentos, que considero válidos, como aquél que no puede confundirse el condominio a la ganancialidad pero nada tiene que ver los riesgos del concurso o quiebra. Lo funda en la plena igualdad establecida por la ley 11357 que, en su artículo 5 expone "Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que el administre responden por las deudas de la mujer", lo cual no sucede en el condominio. El concepto es correcto, pero no ante un concurso, en la que la separación no fue decretada judicialmente.

Considero improponible a la justicia cuestiones de hecho como la descripta. Sin perjuicio de que el alcance de la sentencia de primer grado haya dado resultados justos, continuándose con la afectación, para el juez de primer grado, de toda la masa que compone el activo patrimonial afectado al concurso o a la quiebra.

La cita al artículo 1306 del Código Civil es improponible también y por los mismos motivos, ya que no va al caso, desde que ese tercer párrafo menciona una cuestión de hecho ( la mentada separación personal sin intervención judicial ). El artículo señala:

La sentencia de separación personal o de divorcio vincular produce la disolución de la sociedad conyugal, con efecto al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe.

Con mayor razón entonces, ¿qué podemos hablar en el caso que la buena fé no ha quedado conculcada cuando los acreedores del concurso ni siquiera tienen a la vista una sentencia judicial?. Por la intención propia del legislador, la buena fe ha de extenderse retroactivamente, pero, si no se produce el proceso de divorcio vincular, con mucha razón y tomando en cuenta la intención legislativa, debe entenderse que, esa buena fe, es mantenida hasta la sentencia de divorcio vincular, o, a lo menos, de separación personal.

Para conformar la masa que forma parte del activo patrimonial de la sociedad conyugal el artículo mencionado señala seguidamente:

Los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro durante el trámite del juicio, se imputarán en la separación de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez, fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante.

En el caso, no han quedado establecidas las porciones de los cónyuges. Por lo que no queda alternativa que, ante la falta de juicio de divorcio, se tome en cuenta el cinccuenta por ciento existente a la fecha del deceso de la esposa del quebrado. Como se ve, el mencionado artículo 1306 que, juez de grado cita, permite la merma de ese porcentual. Cuando se trata de alimentos la investigación es netamente patrimonial. No así cuando se impone la carga de la prueba de la culpa.

Por lo expuesto, el yerro de la Cámara de Apelaciones es de envergadura conceptualmente hablando, puesto que niega, en el concepto, que la separación de hecho, no hace a la suspensión de la sociedad conyugal. Aunque resulte justo, por cuanto la esposa del quebrado no inició juicio de divorcio. A mi entender, como veremos seguidamente, esta situación, de disolución de la sociedad conyugal, por fallecimiento de uno de los cónyuges, hace justo el fallo, no así en cuanto alega conceptualmente, que no existe posibilidad de considerar a la separación de hecho como causal de culminación de la sociedad conyugal. Pero es lógico, que, a la fecha del deceso, una causa objetiva, la cual, es propiamente ésa, haga desafectar del concurso o quiebra el porcentual que correspondía a la fecha del deceso, a los herederos. Mas no sería justo, tomar en cuenta la fecha de la separación de hecho, aunque la reconozco como posible, no para la contundencia que necesita una quiebra. Proceso éste, eminentemente documental. Estoy a favor de este fallo, pero por esa razón.

Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable.

Empero, el artículo 280 de la ley de concursos y quiebras, que regula los incidentes, que fueron usados por los herederos reclamentes que pidieron el porcentual a la fecha de la separación personal, los denominados incidentes diciendo "Toda cuestión que tenga relación con el objeto principal del concurso y no se halle sometida a un procedimiento especial, debe tramitar en pieza separada, en la forma prevista por las disposiciones de este Capítulo"

Sin embargo ese artículo no deroga los requisitos del artículo 11 de la misma ley que demuestra el carácter documental del proceso de concurso o quiebra estableciendo formalidades. El incidente del artículo 280 de la ley de concursos y quiebras, no es igual al de los incidentes previstos en los Códigos Procesales. Es, también, eminentemente documental. Así lo toma la Cámara, teniendo en cuenta los certificados de matrimonio y defunción solamente.

Se demuestra que el proceso concursal y de quiebra es eminentemente documental, con las normas de la ley de concursos y quiebras mas importantes que transcribo:

ARTÍCULO 11.- Requisitos del pedido. Son requisitos formales de la petición de concurso preventivo:

1) Para los deudores matriculados y las personas de existencia ideal regularmente constituidas, acreditar la inscripción en los registros respectivos. Las últimas acompañarán, además, el instrumento constitutivo y sus modificaciones y constancia de las inscripciones pertinentes.

Para las demás personas de existencia ideal, acompañar, en su caso, los instrumentos constitutivos y sus modificaciones, aun cuando no estuvieron inscriptos.

2) Explicar las causas concretas de su situación patrimonial con expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos y de los hechos por los cuales ésta se hubiera manifestado.

3) Acompañar un estado detallado y valorado del activo y pasivo actualizado a la fecha de presentación, con indicación precisa de su composición, las normas seguidas para su valuación, la ubicación, estado y gravámenes de los bienes y demás datos necesarios para conocer debidamente el patrimonio. Este estado de situación patrimonial debe ser acompañado de dictamen suscripto por contador público nacional.

4) Acompañar copia de los balances u otros estados contables exigidos al deudor por las disposiciones legales que rijan su actividad, o bien los previstos en sus estatutos o realizados voluntariamente por el concursado, correspondientes a los TRES (3) últimos ejercicios. En su caso, se deben agregar las memorias y los informes del órgano fiscalizador.

5) Acompañar nómina de acreedores, con indicación de sus domicilios, montos de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados o responsables y privilegios. Asimismo, debe acompañar un legajo por cada acreedor, en el cual conste copia de la documenta sustentatoria de la deuda denunciada, con dictamen de contador público sobre la correspondencia existente entre la denuncia del deudor y sus registros contables o documentación existente y la inexistencia de otros acreedores en registros o documentación existente. Debe agregar el detalle de los procesos judiciales o administrativos de carácter patrimonial en trámite o con condena no cumplida, precisando su radicación.

6) Enumerar precisamente los libros de comercio y los de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado, en cada caso, y ponerlos a disposición del juez, junto con la documentación respectiva.

7) Denunciar la existencia de un concurso anterior y justificar, en su caso, que no se encuentra dentro del período de inhibición que establece el artículo 59, o el desistimiento del concurso si lo hubiere habido.

El escrito y la documentación agregada deben acompañarse con DOS (2) copias firmadas.

Cuando se invoque causal debida y válidamente fundada, el juez debe conceder un plazo improrrogable de DIEZ (10) días, a partir de la fecha de la presentación, para que el interesado dé cumplimiento total a las disposiciones del presente artículo.

Por su parte el artículo 39 de la ley de concursos y quiebras dispone:

Oportunidad y contenido. Treinta (30) días después de presentado el informe individual de los créditos, el síndico debe presentar un informe general, el que contiene:

1) El análisis de las causas del desequilibrio económico del deudor.

2) La composición actualizada y detallada del activo, con la estimación de los valores probables de realización de cada rubro, incluyendo intangibles.

3) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad o de otros elementos de juicio verosímiles.

4) Enumeración de los libros de contabilidad, con dictamen sobre la regularidad, las deficiencias que se hubieran observado, y el cumplimiento de los artículos 43, 44 y 51 del Código de Comercio.

5) La referencia sobre las inscripciones del deudor en los registros correspondientes y, en caso de sociedades, sobre las del contrato social y sus modificaciones, indicando el nombre y domicilio de los administradores y socios con responsabilidad ilimitada.

6) La expresión de la época en que se produjo la cesación de pagos, hechos y circunstancias que fundamenten el dictamen.

7) En caso de sociedades, debe informar si los socios realizaron regularmente sus aportes, y si existe responsabilidad patrimonial que se les pueda imputar por su actuación en tal carácter.

8) La enumeración concreta de los actos que se consideren susceptibles de ser revocados, según lo disponen los artículos 118 y 119.

9) Opinión fundada respecto del agrupamiento y clasificación que el deudor hubiere efectuado respecto de los acreedores.

10) Deberá informar, si el deudor resulta pasible del trámite legal prevenido por el Capítulo III de la ley 25.156, por encontrarse comprendido en el artículo 8° de dicha norma.

Este artículo es precedido del sexto que señala:

A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica la toma de control de una o varias empresas, a través de realización de los siguientes actos:

a) La fusión entre empresas;

b) La transferencia de fondos de comercio;

c) La adquisición de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre misma;

A su vez, el octavo indica

Los actos indicados en el artículo 6° de esta Ley, cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000), deberán ser notificadas para su examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de una participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, contándose el plazo a partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de lo previsto en el artículo 46 inciso d). Los actos sólo producirán efectos entre las partes o en relación a terceros una vez cumplidas las previsiones de los artículos 13 y 14 de la presente ley, según corresponda. (Párrafo sustituido por artículo 2° del Decreto N° 396/2001 Boletín Oficial. 5/4/2001.- Vigencia a partir del 9/4/2001).

A los efectos de la presente ley se entiende por volumen de negocios total los importes resultantes de la venta de productos y de la prestación de servicios realizados por las empresas afectadas durante el último ejercicio que correspondan a sus actividades ordinarias, previa deducción de los descuentos sobre ventas, así como del impuesto sobre el valor agregado y de otros impuestos directamente relacionados con el volumen de negocios.

Para el cálculo del volumen de negocios de la empresa afectada se sumarán los volúmenes de negocios de las empresas siguientes:

a) La empresa en cuestión;

b) Las empresas en las que la empresa en cuestión disponga, directa o indirectamente:

1. De más de la mitad del capital o del capital circulante.

2. Del poder de ejercer más de la mitad de los derechos de voto.

3. Del poder de designar más de la mitad de los miembros del consejo de vigilancia o de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o

4. Del derecho a dirigir las actividades de la empresa.

c) Aquellas empresas que dispongan de los derechos o facultades enumerados en el inciso b) con respecto a una empresa afectada.

d) Aquellas empresas en las que una empresa de las contempladas en el inciso c) disponga de los derechos o facultades enumerados en el inciso b).

e) Las empresas en cuestión en las que varias empresas de las contempladas en los incisos a) a d) dispongan conjuntamente de los derechos o facultades enumerados en el inciso b).

Por todo lo expuesto, campea en los concursos y quiebras una verdad que no puede basarse exclusivamente en alegaciones, ni, a veces, en sentencias judiciales, todo cae bajo la revisión del Poder Judicial.

La ley de fondo y específica para los concursos y quiebras hará nacer entre los incidentistas obligaciones recíprocas improponibles al concurso o quiebra. El artículo 1294 - * Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acarree peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte del otro cónyuge.

La jurisprudencia exige pronunciamientos judiciales concretos de los que se destaca que deben existir constancias muy claras en términos documentales y considero personalmente que debe ser mas exigente en el caso de concurso o quiebra, procesos universales que pueden afecta a muchos acreedores. Pienso que solamente la documentación tenida en cuenta por la Cámara de Apelaciones de Córdoba, es la única considerable: certificado de defunción y de matrimonio.

1.- El cónyuge in bonis que solicita la disolución en los términos del artículo 1294 del Código Civil  sólo debe probar la apertura del concurso o la declaración de la quiebra y será un exceso ritual manifiesto exigir otra prueba, pues la mala administración que permite la separación de bienes requiere del peligro de perder el eventual derecho sobre los gananciales, el que se presume en supuesto de concurso preventivo o quiebra.

2.- En caso de quiebra el esposo demandante no podrá anteponer su derecho sobre los gananciales del fallido ni los créditos por recompensas hasta desinteresar a los acreedores de la quiebra, quienes podrán avanzar sobre la cuota que corresponde al fallido en los gananciales del que no está en quiebra.

3.- El artículo1294 Código Civil. no altera el régimen general de deudas separadas en el ámbito de la relación conyugal externa, ya que el esposo responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y los gananciales de su titularidad, por lo que la participación de la ganancialidad está supeditada a que primero sean desinteresados los acreedores del fallido, y de mediar remanente se reparte el mismo con la esposa.

4.- La separación de bienes contenida en el artículo 1294 del Código Civil opera desde la fecha de notificación de la demanda, pues si la sentencia de quiebra es el presupuesto de la sentencia de separación de bienes nunca los efectos de la segunda podrían retrotraerse a fecha anterior a las causas de la primera.

5.- La conducta del deudor -que hipotecó por segunda vez el inmueble- generó derechos en expectativa a favor del acreedor quien, en base a la confianza, a la buena fe y a la apariencia de cumplimiento de las obligaciones, dio por descontado que el inmueble garantizaba el pago de la deuda, por lo que es inadmisible querer hacer valer la inembargabilidad propia del régimen de fomento de la vivienda (ley 22232 citada.), en tanto fue renunciada por ambos esposos a favor del acreedor hipotecario y de los restantes y posteriores acreedores.

Partes: A. M. E. contra B. O. R. sobre separación de bienes

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul

Sala/Juzgado: 1

Fecha: 5-julio-2007

Cita: MJ-JU-M-12784-AR | MJJ12784 | MJJ12784

Separación de bienes por quiebra o concurso del cónyuge.

Y las exigencias jurisprudenciales, en materia documental suelen ser mayores.

Sumario:

1.-Es improcedente el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la sentencia de Cámara que, al confirmar la de primera instancia, rechazó el incidente de exclusión de desapoderamiento de bienes gananciales y la verificación de crédito que, en subsidio, reclamó la ex cónyuge del fallido, pues, si bien dichos bienes le fueron adjudicados en un convenio de partición homologado por el juez de la separación personal con anterioridad a la declaración de quiebra, dicho convenio no fue inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble, por lo que su adjudicación sólo es oponible a los terceros desde su inscripción.

2.-Cabe confirmar la sentencia de Cámara que rechazó el incidente de exclusión de desapoderamiento de bienes gananciales incoado por la ex cónyuge del fallido, respecto de los bienes que le fueron adjudicados en un convenio de partición homologado judicialmente, ya que el artículo 1306 del Código Civil al disponer que la sentencia de separación personal tiene efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges, deja a salvo los derechos de los terceros de buena fe, consecuentemente, el día de la disolución y, por ende, el del convenio de adjudicación de bienes, no le son oponibles a los terceros acreedores de la quiebra, pues tales hechos no pudieron llegar a su conocimiento, y de este modo, el derecho en expectativa sobre la mitad de los bienes gananciales que son propiedad del fallido y que recién se actualiza con la disolución del vínculo matrimonial, no puede prosperar, toda vez que la quiebra del ex marido ocurrió encontrándose plenamente vigente el régimen general de responsabilidad, en virtud del cual cada cónyuge debe hacerse cargo de las deudas que asume con los bienes propios y los gananciales que son de su dominio -artículos 1276 , Código Civil, 5 y 6 , ley 11357-.

Partes: Di Mecola Osvaldo sobre quiebra - incidente de verificación de crédito

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 24-mayo-2011

Cita: MJ-JU-M-67007-AR | MJJ67007 | MJJ67007

Improcedencia del incidente de exclusión de desapoderamiento de bienes gananciales, así como la verificación de crédito incoada en subsidio por la ex cónyuge del fallido, en tanto reclama la titularidad de ciertos bienes inmuebles adjudicados en un convenio de partición homologado por el juez de la separación personal pero que no fue inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble.

Otro fallo señala que

4.-El régimen de responsabilidad frente a las deudas contraídas por los cónyuges – Artículos 5 y 6 ley 11.357- mantiene su vigencia con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal que se ha producido por una causa distinta a la muerte de uno de los cónyuges. Es decir que la disolución de la sociedad conyugal como consecuencia del divorcio no altera las relaciones de titularidad originaria respecto de los bienes, ni su pertenencia a cada una de las masas de gestión que continúan separadas.

5.-La totalidad de los bienes propios y gananciales del cónyuge deudor quedan afectados a la satisfacción de las deudas que sus acreedores personales le reclaman, a pesar de haberse operado la disolución por otra causa que no sea la muerte, situación que se mantiene frente a terceros mientras la partición no sea anotada en el registro respectivo.

6.-La limitación del derecho del cónyuge a los gananciales líquidos -es decir, lo que queda después de haber pagado a los acreedores- es también la solución que el código proporciona en materia sucesoria -artículos3474, 3475 Código Civil - así , los acreedores del causante tienen derecho a oponerse a la partición y a la entrega de los bienes mientras sus créditos no hayan sido satisfechos. También se ha dicho que no hay razones normativas para que el divorcio u otras causales de disolución de la sociedad conyugal produzcan modificaciones a la garantía patrimonial que tenían los acreedores antes de ese hecho, que la garantía de su crédito debe seguir siendo la misma mientras no exista publicidad de la real mutación de cada uno de los bienes.

7.-La sentencia que dispone la disolución de la sociedad conyugal no importa la separación inmediata de bienes; a partir de allí pende un estadio llamado de indivisión postcomunitaria´ que desembocará en la partición de los bienes.

8.-Cuando la disolución de la sociedad conyugal opera por divorcio, los bienes de administración marital siguen respondiendo por las deudas del marido y no responden por las de la esposa - y viceversa- mientras las operaciones de partición no tengan acceso registral, salvo mala fe del tercero, debiendo destacarse que en caso de quiebra, la masa de acreedores es un tercero, cuya buena fe - como principio liminar del derecho- no puede descartarse.

9.-Conforme a la redacción del artículo 108 inciso4 de la Ley de Concursos y Quiebras debe interpretarse que el fallido queda desapoderado de los bienes propios que el administra, pero no los de administración de su cónyuge ya que legalmente no tiene administración de los bienes propios del otro como tampoco tiene la administración de los gananciales del otro por el artículo 1276.

Partes: Cosentino Pablo Antonio - su pedido de quiebra sobre incidente de levantamiento parcial de embargo (promovido por Sambiasi Constanza María)

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia

Sala/Juzgado: número 2 en lo civil y comercial

Fecha: 18-agosto-2009

Cita: MJ-JU-M-46501-AR | MJJ46501 | MJJ46501

Otro fallo dispuso.

Si el inmueble se encuentra inscripto a nombre del fallido, dado que no se inscribió la sentencia de separación personal, el cónyuge responde por la deuda ganancial.

Sumario:

1.- Es inadmisible la verificación de la obligación de hacer consistente en la inscripción registral de los derechos que le corresponden a la cónyuge e hijos sobre el inmueble inscripto a nombre del fallido, pues la sentencia de separación personal que invocan no es idónea para provocar la exclusión del inmueble del activo falencial, desde que resulta inoponible a terceros por falta de inscripción en el Registro pertinente.

2.- Estando el bien inmueble de marras inscripto registralmente a nombre del fallido, constituye un bien ganancial de su administración reservada y por tanto responde en los términos del artículo 5 y 6  de la ley 11357, en consonancia con los artículos1271, 1272 y 1276 Código Civil

3.- La inscripción de la sentencia de separación personal en el Registro Inmobiliario es imprescindible porque las modificaciones en la adquisición de derechos reales no son oponibles a terceros de buena fe antes de su inscripción en dicho registro.

Partes: R. C. - quiebra propia simple - recurso de revisión: Z. M.  

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba

Sala/Juzgado: segunda nominación

Fecha: 29-agosto-2007

Cita: MJ-JU-M-14689-AR | MJJ14689 | MJJ14689

El proceso concursal tiene una autonomía sustancial que es propia del mismo. No atiende cuestiones de hecho, el proceso previsto para los incidentes, no puede confundirse con los incidentes establecidos para los Códigos de Procedimiento de las Provincias. Lo dice expresamente la ley de concursos y quiebras: ARTÍCULO 281.-Trámite. En el escrito en el que se plantee el incidente debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental. Si el juez estima manifiestamente improcedente la petición, debe rechazarla sin más trámite. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo.

Tampoco cualquier documentación hace nacer o extinguir la quiebra o su procedimiento o avance: "Es improcedente el pedido de quiebra que se sustenta en facturas, dado que la dilucidación de las cuestiones inherentes a las operaciones que en ellas se instrumentan, no puede ser efectuado sino mediante un proceso de conocimiento pleno, por cuanto son documentos meramente probatorios sujetos a reconocimiento por su índole de instrumentos privados, lo que hace necesario prever indagaciones incompatibles con la estructura de este tipo de procesos."

Partes: Hebos Sociedad .Anónima sobre pedido de quiebra por cooperativa de vivienda, crédito y construcción puerto plata limitada.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

Sala/Juzgado: A

Fecha: 24-agosto-2011

Cita: MJ-JU-M-68706-AR | MJJ68706 | MJJ68706

Ya es muy sabido que cheques, pagarés o documentos circulatorios, no sirven por sí solos para pedir la quiebra o concurso. Dicha documentación debe estar investigada por el síndico, avalada por un resto de pruebas que hagan verosímil la existencia de deuda.

Y al respecto, no podemos olvidar que la investigación, sobre la documentación, debe ser exhaustiva, por lo que dispone el artículo 37 de la Ley de concursos y quiebras al decir:  Efectos de la resolución. La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.

La que lo declara admisible o inadmisible puede ser revisada a petición del interesado, formulada dentro de los VEINTE (20) días siguientes a la fecha de la resolución prevista en el artículo 36. Vencido este plazo, sin haber sido cuestionada, queda firme y produce también los efectos de la cosa juzgada, salvo dolo.

Se juzga dolosa toda actitud tendiente a crear, simular, disimular deudas, o créditos a favor o en contra del fallido. Por ello campea en esta materia, la llamada verdad material, o sea, la verdad de las verdades. Hay pues, un deber de vigilancia muy estricto por parte del juez como del síndico.

No puede entenderse a este fallo, cuando hace caso a una mera situación fáctica, no plasmada judicialmente, de ninguna manera, y, por ende, ni siquiera documentada.

Es más: considero que un acuerdo entre cónyuges, puede ser revisado en la quiebra o en el concurso y debidamente investigado.

Que en otro orden, la separación de hecho, causa la culminación de la sociedad conyugal, no se tiene la menor duda. Por esto, este fallo, es merecedor de sendas críticas.

No sólo el artículo 280 de los incidentes concursales es inaplicable, sino que, además, los llamados subsiguientes, por la Cámara, son sólo tramitaciones de los mismos.

No sólo ello, sino además, tenemos que la documentación es exigida en la ley de concursos y quiebras en múltiples casos, así, por ejemplo en el artículo 16 al decir:

Previa vista al síndico y al concursado, el juez podrá denegar total o parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolución fundada, sólo cuando se tratare de créditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el concursado.

También el artículo 14 al señalar: Resolución de apertura. Contenido. Cumplidos en debido tiempo los requisitos legales, el juez debe dictar resolución que disponga...

b) Previa auditoría en la documentación legal y contable, informe sobre la existencia de otros créditos laborales comprendidos en el pronto pago;

ARTÍCULO 33.- Facultades de información. El síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en los libros y documentos del concursado y, en cuanto corresponda, en los del acreedor. Puede, asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar del juez de la causa las medidas pertinentes.

Debe conservar el legajo por acreedor presentado por el concursado, incorporando la solicitud de verificación y documentación acompañada por el acreedor, y formar y conservar los legajos correspondientes a los acreedores no denunciados que soliciten la verificación de sus créditos. En dichos legajos el síndico deberá dejar constancia de las medidas realizadas.

ARTÍCULO 72: Requisitos para la homologación. Para la homologación del acuerdo deben presentarse al juez competente, conforme lo dispuesto en el artículo 3º, junto con dicho acuerdo, los siguientes documentos debidamente certificados por contador público nacional:

1. Un estado de activo y pasivo actualizado a la fecha, del instrumento con indicación precisa de las normas seguidas para su valuación;

2. Un listado de acreedores con mención de sus domicilios, monto de los créditos, causas, vencimientos, codeudores, fiadores o terceros obligados y responsables; la certificación del contador debe expresar que no existen otros acreedores registrados y detallar el respaldo contable y documental de su afirmación;

ARTÍCULO 88.- Contenido. La sentencia que declare la quiebra debe contener:

1) Individualización del fallido y, en caso de sociedad la de los socios ilimitadamente responsables;

2) Orden de anotar la quiebra y la inhibición general de bienes en los registros correspondientes;

3) Orden al fallido y a terceros para que entreguen al síndico los bienes de aquél;

4) Intimación al deudor para que cumpla los requisitos a los que se refiere el Artículo 86 si no lo hubiera efectuado hasta entonces y para que entregue al síndico dentro de las VEINTICUATRO (24) horas los libros de comercio y demás documentación relacionada con la contabilidad;

5) La prohibición de hacer pagos al fallido, los que serán ineficaces;

6) Orden de interceptar la correspondencia y de entregarla al síndico;

7) Intimación al fallido o administradores de la sociedad concursada, para que dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas constituyan domicilio procesal en el lugar de tramitación del juicio, con apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados del juzgado;

8) Orden de efectuar las comunicaciones necesarias para asegurar el cumplimiento del Artículo 103.

9) Orden de realización de los bienes del deudor y la designación de quien efectuará las enajenaciones.

10) Designación de un funcionario que realice el inventario correspondiente en el término de TREINTA (30) días, el cual comprenderá sólo rubros generales.

11) La designación de audiencia para el sorteo del síndico.

Supuestos especiales. En caso de quiebra directa o cuando se la declare como consecuencia del incumplimiento del acuerdo o la nulidad, la sentencia debe fijar la fecha hasta la cual se pueden presentar las solicitudes de verificación de los créditos ante el síndico, la que será establecida dentro de los VEINTE (20) días contados desde la fecha en que se estime concluida la publicación de los edictos, y para la presentación de los informes individual y general, respectivamente.

ARTÍCULO 206.- Bienes gravados. Si en la enajenación a que se refiere el artículo anterior, se incluyen bienes afectados a hipoteca, prenda o privilegio especial, estas preferencias se trasladan de pleno derecho al precio obtenido, el que, en ese caso, no puede ser inferior a la suma de los mencionados créditos, que el síndico debe hacer constar en planilla especial. El acreedor preferente omitido que no requiera su inclusión dentro de los DIEZ (10) días de publicado el primer edicto, no tiene preferencia sino después de los mencionados en la planilla, y hasta el producido líquido de la enajenación.

Si la enajenación a que se refiere el artículo anterior se realizara en los términos del Artículo 205, inciso 9, el síndico practicará un informe haciendo constar la participación proporcional que cada uno de los bienes con privilegio especial han tenido en relación con el precio obtenido, y el valor probable de realización de los mismos en forma individual en condiciones de mercado. De dicho informe se correrá vista a los interesados por el término de CINCO (5) días a fin de que formulen las oposiciones u observaciones que éste le merezca, pudiendo ofrecer prueba documental, pericial y de informes respecto del valor de realización de los bienes asiento de la hipoteca, prenda o privilegio especial. Vencido dicho plazo y sustanciada la prueba si la hubiere el juez resolverá asignando valor a la participación de los bienes asiento del privilegio en el precio obtenido. La resolución es apelable; el recurso en ningún caso obstará a la adjudicación y entrega de los bienes vendidos.

ARTÍCULO 281.-Trámite. En el escrito en el que se plantee el incidente debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental. Si el juez estima manifiestamente improcedente la petición, debe rechazarla sin más trámite. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo.

Primera Conclusión.

Para el caso tratado, no correspondía en modo alguno desafectar del activo patrimonial de la quiebra, por no existir documentación respaldatoria, el cincuenta por ciento de esa masa a la fecha de la separación de hecho, como sostuvieron los incidentistas.. Evidenciándose, la necesidad de contar con una sentencia judicial, siquiera de separación personal. Si acompañaron prueba documental, tal como el certificado de matrimonio y el de defunción, ello debió ser atendido por el juez de primera instancia, siempre que los incidentistas lo hubiesen pedido.

Doctrina procesal.

En el fuero civil en general, y no solamente en los concursos y quiebras, se sostiene por la doctrina, que, la prueba documental es la principal. Isidoro Eisner, un procesalista de renombre, sostiene: "La de informes es una prueba sucedánea o supletoria de las otras conocidas. Si un hecho puede acreditartse por testigos presenciales, no es razonable admitir ni acordar valor probatorio a la noticia que del mismo se intente incorporar a los autos mediante informe"

"Si las partes pudieron estar en condiciones de acompañar los originales o documentos auténticos que citan, no es lógico que se vagan de la prueba de informes para hacer traer a juicio tales elementos".

Expresa seguidamente: "Y es indudable que si se puede someter a la prueba pericial la cuestión que se discute, no sería bastante conformarse con una de informes técnicos que verse sobre casos generales cuando la pericia lo resolvería operando y dictaminando sobre el caso particular ( Eisner, Isidoro "Algunos Aspectos de la Prueba de Informes publicado en Revisita La Ley tomo 102 páginas 1035/1036 )

Vale decir, que para cada tipo de hecho a probar, su correlativa prueba. Por lo que es indiscutible que la prueba documental es, en el proceso civil, en cuanto a cualquier hecho que no necesite una investigación pericial, la más importante de todas las pruebas. Y estamos hablando de procesos civiles de cualquier orden. No de concursos y quiebras, donde, como vemos, es evidente que campea el principio de prueba documental.

Además en cuanto a prueba, y, como se ha dicho "La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso" ( artículos 378, 269 y semejantes de las provincias )

La supuesta evidencia del prolongado tiempo de separación de hecho.

El fallo habla de una evidente prolongada separación de hecho. Si bien estoy de acuerdo con que la separación de hecho, por lo menos, suspende el funcionamiento de la sociedad conyugal, ciertamente, esa suspensión queda a condición suspensiva de la reanudación. Situación ésta que es la que debía haberse probado, pues, aunque resulte prueba negativa para la apreciación de muchos, es mucho mas sencillo probar este extremo que la culpa de alguno de los esposos. Por ejemplo, demostrando la conducta de su ex cónyuge, en sus actividades, en su domicilio ( lo que constituye prueba positiva ) y la del otro cónyuge ( en este caso el quebrado ).

Ña mentada evidencia no puede en ningún caso, desvirtuar la posibilidad de que la sociedad concubinaria, no haya proseguido como sociedad de hecho. Cuando los cónyuges se separan, no se excluye en modo alguno, lo que sería irritar a la razón, que la sociedad no continúe, o que el ex cónyuge, no haya participado en alguno de los actos o negocios jurídicos del otro. Es más, con cierta frecuencia, esta situación se presenta. No podemos olvidar que una ex pareja, y con respecto a ella, existe un conocimiento de los actos o conductas del otro. Sólo el divorcio decretado e inscripto, hace despejar en algo esta duda.

Justamente el fallo en primera instancia precisa que "respecto a la pérdida del eventual derecho a la ganancialidad, dado que los bienes de los que es titular el cónyuge deudor responden íntegramente por sus obligaciones, ya que el estado de indivisión postcomunitaria existía al tiempo de la presentación concursal, dando lugar a una ganancialidad indivisa que en el caso de los bienes disputados, se encontraba bajo la administración del cónyuge fallido que los adquirió" -

Ese estado de indivisión post comunitaria, no destruido por ninguno de los dos esposos, precisamente hace a la consecuencia mencionada. Por cuanto si bien es cierto que puede existir sociedad de hecho, aún con el cónyuge divorciado, resulta poco verosímil, que ese estado de indivisión post comunitaria, al que la Cámara de Apelaciones, señala, que necesita regulación normativa.

Fecha que consideró el sentenciante de primera instancia como disolución de la sociedad conyugal.

Dicha fecha ha sido la del deceso de la separada de hecho, madre de los incidentistas que pedían se desafecte el cincuenta por ciento del activo patrimonial afectado a la quiebra. Fundado en las razones antedichas, esto es: "que la herencia del Sr. Barrionuevo -a la que se anexó por su conexidad la de la Sra. Rodríguez-, había sido aceptada por los herederos con beneficio de inventario, de lo que dedujo, que antes de dividirse y adjudicarse la herencia había que pagar las deudas. Agregó, que los incidentistas no podían ignorar el riesgo que importaba la presentación concursal de la sucesión del Sr. Barrionuevo -a la que prestaron conformidad- respecto a la pérdida del eventual derecho a la ganancialidad, dado que los bienes de los que es titular el cónyuge deudor responden íntegramente por sus obligaciones, ya que el estado de indivisión postcomunitaria existía al tiempo de la presentación concursal, dando lugar a una ganancialidad indivisa que en el caso de los bienes disputados, se encontraba bajo la administración del cónyuge fallido que los adquirió (artículo 5, ley 11.357). Indica que la ganancialidad no puede ser confundida con el condominio y siendo que el régimen de indivisión postcomunitaria subsistía, los herederos de la cónyuge fallecida carecen de derecho de peticionar el cincuenta por ciento en la quiebra ó concurso. Finalmente, a modo de argumento subsidiario, señaló que en base a indicios serios y prueba testimonial resulta evidente que el Sr. Barrionuevo no convivía en forma estable y permanente con su primera esposa desde mucho antes de la adquisición de los inmuebles vinculados al incidente, de tal modo que aún en el supuesto de inexistencia de divorcio, resulta claro que la prolongada separación de hecho sin voluntad de unirse se mantenía por consenso y voluntad de ambos cónyuges, circunstancia que excluye de la ganancialidad a los bienes adquiridos luego de producida la separación siempre que no demuestre su inocencia respecto de la situación fáctica. En definitiva, aduce que es dable aplicar la sanción que establece el artículo 1306 -tercer. Párrafo - del Código Civil, en cuanto excluye al cónyuge culpable de la participación en la ganancialidad de los bienes después de producida la separación, si se considera la omisión de la cónyuge de iniciar las acciones para lograr la declaración de su estado de inocencia, puesto que -a su entender- ello permite inferir su culpabilidad."

Cuestión ésta que ya fuera debidamente criticada. El fundamento correcto, es como he señalado, la falta de objetividad clara y contundente de la disolución de la sociedad, ya se llame conyugal o no. Y no puede ser que por un prolongado período de separación se pueda tener que incidentar esta cuestión de separación de los gananciales. Ya se ha visto por otra parte que los incidentes concursales se refieren a cuestiones relativas al concurso.

Trámite del incidente en el incidente de la Ley de Concursos y Quiebras. No permite dejar lugar a dudas.

El brevísimo trámite del incidente, por otro lado, no permite dudas en el sentido de que es inapropiado probar el extremo de alejamiento prolongado de esa manera. Si el extremo de haber quedado separado de hecho, por más evidente que el juez considere, se va a poder probar por trámite incidental concursal, que se nos explique cómo. Este es el trámite:

ARTÍCULO 281.-Trámite. En el escrito en el que se plantee el incidente debe ofrecerse toda la prueba y agregarse la documental. Si el juez estima manifiestamente improcedente la petición, debe rechazarla sin más trámite. La resolución es apelable al solo efecto devolutivo.

Si admite formalmente el incidente, corre traslado por DIEZ (10) días, el que se notifica por cédula. Con la contestación se debe ofrecer también la prueba y agregarse los documentos.

ARTÍCULO 282.- Prueba. La prueba debe diligenciarse en el término que el juez señale, dentro del máximo de VEINTE (20) días. Si fuere necesario fijar audiencia, se la designa dentro del término indicado, para que se produzca toda la prueba que la exija.

Corresponde a las partes urgir para que la prueba se reciba en los términos fijados; el juez puede declarar de oficio la negligencia producida y también dictar resolución una vez vencido el plazo, aun cuando la prueba no esté totalmente diligenciada, si estima que no es necesaria su producción.

ARTÍCULO 283.- Prueba pericial. La prueba pericial se practica por UN (1) solo perito designado de oficio, salvo que por la naturaleza del asunto el juez estime pertinente designar TRES (3). En este último caso, dentro de los DOS (2) días posteriores a la designación, las partes pueden proponer en escrito conjunto DOS (2) peritos. Estos actúan con el primero de los designados por el juez, quedando sin efecto la designación de los restantes.

ARTÍCULO 284.- Testigos. No se admiten más de CINCO (5) testigos por cada parte.

Cuando por la complejidad de la causa o de los hechos controvertidos resulte necesario mayor número, se deben proponer con la restante prueba. Si no se admite la ampliación comparecen solamente los CINCO (5) ofrecidos en primer término.

Vale decir, como antes señalé, la prueba documental, en primer lugar, si no se posee, entonces no mas de 5 testigos. Y me pregunto ¿Cuál es la prueba tan contundente en tan breve proceso incidental que le permitió al juez de primera instancia decir que era muy evidente que estaban separados de hecho desde hacía mucho tiempo? ¿Acaso testigos?. Si así fuera, considero absolutamente improponible esta cuestión. Sin perjuicio de que no conozco el expediente para decir de semejante evidencia.

Pero, además de ello, existe una prohibición, como he señalado: "La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso" ( artículos 378 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 269 de la Provincia de Buenos Aires, y semejantes de las demás provincias )

Apelación de los incidentistas.

Dijo la Cámara que los incidentistas alegaron y transcribo las expresiones de la Cámara.

"Añaden que corresponde subsumir la situación de anatema en la previsión del artículo 357 del Código Civil y, de tal modo, excluir -en la porción correspondiente- al cónyuge supérstite que concurra a la sucesión con sus descendiente, de allí, que -a su entender- el sentenciante ha incurrido en error al sostener como el argumento central de su decisión la circunstancia de encontrarse abierto el juicio sucesorio del fallido bajo beneficio de inventario, como así también, la ausencia de observación al informe general en la oportunidad prevista por la ley, lo que -aducen- en nada altera la situación patrimonial suscitada a partir de la muerte de su madre. Finalmente, se quejan de las conclusiones extraídas sobre la operatividad del artículo 1306 del Código Civil, puesto que en modo alguno se ha probado culpabilidad en la separación conyugal por lo que no puede serle imputada ni a uno ni a otro cónyuge"

El artículo 1306 del Código Civil habla de sentencia, sentencia judicial. Y el artículo 3576 señala

En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes, no tendrá el cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondieran al cónyuge prefallecido. El resto de lo que queda del artículo, quedó derogado.

Nota de Actualización:* Según artículo 7, ley 23.264. Texto según la ley 17.711: En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes matrimoniales no tendrá el cónyuge sobreviviente parte alguna en la división de bienes gananciales que correspondiesen al cónyuge prefallecido. Si concurriesen con hijos extramatrimoniales, el cónyuge recibirá, además de su parte en la división de los gananciales, la mitad que correspondía al fallecido y la otra mitad la recibirán los hijos extramatrimoniales. Texto del Código Civil: En todos los casos en que el viudo o la viuda es llamado a la sucesión en concurrencia con descendientes o ascendientes, no tendrá parte alguna en la división de los bienes que correspondiesen al cónyuge premuerto, a título de gananciales del matrimonio con el referido viudo o viuda.

¿Qué es lo que tiene que ver con el artículo 1306 con el 3575 del Código Civil? En un caso se habla de sentencia, de divorcio o de separación, vieja ley o nueva ley. En otro caso se habla de la falta de vocación hereditaria en los gananciales del cónyuge prefallecido. Lo de los hijos extramatrimoniales, todo eso quedó derogado. Pero, aún, cuando se pudiese tener en cuenta, no es el caso. No hay herencia sobre los gananciales del difunto. Ese 50 por ciento es de los herederos matrimoniales o extramatrimoniales, los herederos, forzosos en este caso, los hijos, que alegan esto que precisamente, habla de causas bien objetivas: sentencia o fallecimiento.

Responde a la apelación de la administradora de la sucesión del quebrado.

La administradora de la sucesión, de la sucesión del quebrado, apela por falta de acreditación de culpabilidad. Señalando la falta de operatividad del artículo 1306 del Código Civil pues hay un párrafo que dice: "Producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable".

Esto que hay que acreditar la culpa por parte de los herederos, cuando el matrimonio es algo personal, absolutamente personal de los cónyuges, por parte de los herederos y/o terceros, repugna, por lo expresado ut supra, la razón. Sostiene que, ante la falta de prueba de la culpabilidad, no puede ser de aplicacíón ese artículo para ninguno de los cónyuges. Para la administradora de la sucesión, por parte de los herederos del primer matrimonio, debió haberse acreditado la culpabilidad de los separados de hecho ya fallecidos.

Eso es imposible, además, como he dicho: "La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso" ( artículos 378 de la Nación, 369 de la Provincia de Buenos Aires y semejantes de las demás provincias.

La aplicación para el caso del artículo 378 del Código Procesal Civil de la Nación y semejantes de las Provincias.

Artículo 378. - "La prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso".

Y no puede quedar lugar a dudas, no es factible ante actos tan personalísimos de los ex cónyuges, que se separaron de hecho, que terceros anden tratando de acreditar la culpabilidad no dispuesta judicialmente y ante el respeto que merecen los fallecidos.

La posición del síndico. Y el beneficio de inventario. La acción posible entre herederos.

Copiando el fallo de Cámara, señala que el síndico dijo: Por su parte, el síndico en autos, indica que nada nuevo aportan los quejosos ni sortean la realidad que quedara materializada en el fallo dictado en la instancia anterior, agregando que confunden en todo tiempo la administración conservatoria con la liquidatoria a la que apunta el a quo, máxime cuando se aceptó la herencia con beneficio de inventario. Además, señalan que se consideró en el resolutorio que la sociedad conyugal ya no existía al tiempo de adquisición de los inmuebles y mucho menos a la muerte de la madre de los incidentistas por lo que si la sociedad se disuelve por consecuencia de un acto voluntario de los cónyuges no se puede perjudicar a los terceros. A su vez aluden a jurisprudencia en la que se ha señalado que los gananciales que administraba el cónyuge responden en su integridad por las deudas por él contraídas, restando al no fallido el derecho a los gananciales que restaren después de satisfechas las deudas que había contraído aquél. Insisten en que la ausencia de observación al informe general resulta dirimente desde que deja cristalizada la composición del activo del deudor.

Recordemos que, el beneficio de inventario, es la posición que toman los herederos, para que los herederos del fallecidos, en prieta síntesis, o aquellos que consideren que tienen derecho a cobrar algo del fallecido, separan las cuestiones, dejando de lado el patrimonio propio, y haciendo responder a los acreedores, con los bienes que componen el acervo hereditario no pudiéndose exceder más allá de ese acervo ni ir contra los sucesores, herederos, legatarios, etc.

El beneficio de inventario, tampoco tiene algo que ver con el tema debatido. Obviamente que quien acepta una herencia con beneficio de inventario, lo hace por acción u omisión por las deudas de su causante.

Pero mediando separación de hecho, sin ninguna sentencia, no puede hablarse de culpabilidad alguna, sino de cese de la sociedad conyugal y ésto es lo único que puede alegarse entre los herederos en el remanente de los bienes que queden de la quiebra. Nada mas.

La posición jurisprudencial respecto de la sociedad conyugal y la separación de hecho.

"La separación de hecho no puede ser erigida en causa de disolución de la sociedad conyugal, como por lo demás resulta de la ley vigente, cuyas normas establecen el carácter ganancial de los bienes adquiridos por quienes se encuentran en esa situación. La excepción que consagra el artículo 1306, no es sino una decisiva confirmación a la regla" (ALESSIO, María Franca, La separación de hecho y sus efectos patrimoniales. “La incidencia del artículo1306, tercerº párrafo, en las causales de los artículo 204 y 214 inciso 2”,tgh//www.calp.org.ar/Producciones Jurídicas Derecho de Familia y Suesiones, en; igual sentido, FASSI - BOSSERT, Sociedad conyugal, Editorial  Astrea, Buenos Aires, tomo1, página. 231; y t. 2  páginas. 131/132; y Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B, 20/6/.2002, Kasianoff, Antonio sobre Quiebra).

Aquí se yerra en el siguiente concepto: la separación de hecho, salvo la mera cohabitación, es entendida de muy distinta manera. Una cosa, distingue la doctrina, es el abandono, y otra es la separación de hecho. Lo cual no impide que, cuando hay abandono recíproco, no se entienda a esto como separación de hecho. Y en la causa bajo análisis, no se hizo este distingo, por lo que cabe presumir, el abandono recíproco.

El elemento "voluntario y malicioso", en el abandono, exigido por la norma (artículo 202, inciso5 ), lleva a destacar que la causal importa un desentendimiento de los deberes de asistencia familiar y no solamente del cese de la convivencia. Al ser así, se distinguen claramente dos hipótesis distintas, muchas veces confundibles, que importan incumplimientos de los deberes matrimoniales. Entendemos que el "abandono" exige, además del cese de la convivencia, que haya algún incumplimiento de los deberes matrimoniales. Si solamente se incumple con el deber de convivencia, la solución debe transitar por la causal de separación de hecho (Solari, Néstor, Acuerdo tácito de los cónyuges en el cese de la convivencia, LLGran Cuyo 2006 1168)”.

En estos casos se ha admitido la extinción de la sociedad conyugal. Lo cual puede ver oprimiendo en el siguiente botón.

Ver también aquí; Cuando se sostiene que ni deber de fidelidad existe luego de la separación de hecho

Ver también aquí, la posibilidad del abandono recíproco.

Ver aquí también otro fallo donde se indica que no existe deber de fidelidad, en la separación de hecho, pues ello sería la condena a un celibato.

E invito a la lectura del tema titulado: FALLO INSÓLITO PROHIBITIVO DE LAS CREENCIAS PARTICULARES - SE PUEDE ACORDAR LA DIVISIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES ENTRE ESPOSOS - ¿CUAL ES LA LIMITACIÓN? - EL TIEMPO EN LAS CAUSALES SUBJETIVAS DEL DIVORCIO - LA TOLERANCIA - LOS FINES PARTICULARES DE LA COHABITACIÓN - LA REANUDACIÓN DE LA COHABITACIÓN NO SIGNIFICA LA REANUDACIÓN DEL MATRIMONIO. Una reflexión referida a una dureza de un fallo, a mi juicio insostenible, ya que el acuerdo de división de bienes ha existido.

Conclusión Primera.

Bien, tenemos que tener en cuenta que, si no podemos hablar por parte de terceros, en la separación de hecho, convenida o no, por violar ello el personalismo que es el matrimonio como contrato sagrado, como se da en denominar. No podemos, por no estar legitimados, promover o demostrar la culpa del otro en la separación de hecho, decretada o no judicialmente, si no existe el deber de fidelidad luego de dicha separación y ni tampoco injurias graves, mucho menos podemos hablar de la subsistencia de la sociedad conyugal, la que podrá seguir, pero de otro orden, pues, el matrimonio, al existir separación, como se ha dicho "leva a destacar que la causal importa un desentendimiento de los deberes de asistencia familiar y no solamente del cese de la convivencia. Al ser así, se distinguen claramente dos hipótesis distintas, muchas veces confundibles, que importan incumplimientos de los deberes matrimoniales. Entendemos que el "abandono" exige, además del cese de la convivencia, que haya algún incumplimiento de los deberes matrimoniales. Si solamente se incumple con el deber de convivencia, la solución debe transitar por la causal de separación de hecho (Solari, Néstor, Acuerdo tácito de los cónyuges en el cese de la convivencia, LLGran Cuyo 2006 1168)”.

Conclusión segunda. El caso Mauri.

El plenario Mauri, expresa lo siguiente en una de sus consideraciones:

"La interpretación del derecho vigente debe, ante todo, hallar soluciones coherentes ante situaciones sustancialmente análogas. Desde esta perspectiva no es razonable considerar que se sanciona la voluntad de separarse -pues quien se divorcio la tuvo y, sin embargo conserva la vocación hereditaria si fue inocente (artículo 3574)- sino, en todo caso, afirmar que lo que la ley vigente reprueba es ser causante de la separación o del divorcio. Sexto. Es verdad que, entonces, la exclusión del cónyuge supérstite separado de hecho del causante requiere un debate "post mortem", con los herederos, acerca de las intimidades conyugales que los esposos no ventilaron durante su vida. Se sostiene que ello exacerba, por apetitos patrimoniales hereditarios, odios, pasiones y rencores obligando a investigar conductas, miserias y desventuras, que atañen, para colmo, a un muerto que no puede defenderse. El argumento es efectista, pero nada más. Muchos pleitos obligan a escudriñar intimidades odiosas. Baste recordar la nota que escribió́ Vélez Sarsfield al hoy derogado artículo 325 del Código Civil, cuando acordó́ acción al hijo natural para investigar su filiación, contra lo que -a la sazón- disponía el Código Civil francés. "¿Y cómo evitar -se preguntaba- la discusión de hechos inmorales o escandalosos? Los pleitos sobre estupros, nulidad de matrimonio, amancebamiento de hermanos con hermanas, incestos, adulterios de la mujer o del marido, son verdaderamente pleitos escandalosos, y, sin embargo es de toda necesidad permitirlos y entrar en la indagación y prueba de los hechos".

Pero hay diversos ejemplos más. Precisamente si lo que se debate es la exclusión de un heredero en razón de su indignidad -y ya hemos dicho que el caso del artículo 3575 es sustancialmente análogo a un caso de indignidad- deberán debatirse aspectos morales que atañen al causante y al heredero, y sin embargo nadie ha sostenido que la muerte debiera clausurar todo análisis de las conductas del heredero a quien se reputa indigno. Otro caso: antes y después de la reforma al Código Civil por la reciente ley 23.264 se admite que los herederos del marido impugnan la paternidad del hijo de la esposa del causante (artículo 259, Código  Civil, ley 23.264), e incluso el propio hijo podrá́ hacerlo en todo tiempo. También aquí́ se pone en juego la necesidad de invocar y probar hechos íntimos, si se quiere escandalosos: al menos, estará́ en cuestión el adulterio de la madre. Estos casos, que no son los únicos, demuestran que puede ser necesario el debate acerca de hechos penosos, íntimos, moralmente repudiables incluso, si el interés legítimo que sustenta la pretensión controvertida exige la dilucidación de esos hechos. Octavo. Se advierte así́, dentro del conjunto de normas estructurado por el codificador, que la ley permite, en ciertos casos y bajo determinados supuestos, la investigación de culpas incluso para preservar un interés patrimonial. La interpretación que propicia esta mayoría es coherente con la disposición contenida en el artículo 3574, que priva del derecho hereditario al cónyuge culpable del divorcio. Repárese que al momento en que uno de los esposos muere, estén divorciados o sólo separados de hecho, existencialmente viven la misma situación fáctica, en tanto no hay cohabitación, ni comunidad de aportes, ni coparticipación en la unidad matrimonial. En el caso de los esposos divorciados el que dio causa al divorcio no hereda al inocente, pero, en cambio, éste hereda al culpable. Mediando separación de hecho o estando los cónyuges separados provisionalmente por decisión judicial, no se advierte razón, bajo riesgo de caer en solución de notoria injusticia, que justifique castigar a ambos sin investigar los hechos que llevaron a la misma situación existencial, es decir quién dio causa a esa separación. Existe finalmente otro argumento también decisivo en la solución que se propicia. El ya mencionado artículo 1306, en su tercer  párrafo. sostiene que "producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable". Partiendo de la base de que se superpone en un solo trámite, que se acumula materialmente en el proceso sucesorio, la liquidación y partición de la sociedad conyugal y la división de la herencia, de aceptarse la tesis de que no se trata de la demostración de la culpa para privar del derecho hereditario al cónyuge separado de hecho, se liquidarían y partirían bienes por dos órdenes jurídicos distintos y con patrones distintos. La herencia se partiría por el solo hecho de la separación, y los gananciales a los que el cónyuge supérstite concurre, no como heredero sino como socio de la sociedad conyugal, se tendrían forzosamente que repartir de acuerdo al concepto de culpa, y no probándose la culpa del supérstite, éste participaría de los gananciales pero no de los propios.

Mi disenso con el plenario Mauri, que no puede comprenderse cómo quienes han celebrado un contrato nupcial ( que incluso se da en denominar "sacramental" ) por alusión a Dios, puedan investigarse por terceros, cualquier tipo de causa de divorcio. Las analogías a las que hace referencia no tienen una relación tan íntima como la del matrimonio. El caso del heredero que impugna la paternidad del hijo de la esposa del causante, no tiene con respecto al mismo una vinculación íntima como en el caso del matrimonio. Además, se trata de una cuestión de familia, en la cual no se ventila mas que el Derecho a la Identidad y no resulta de ello una investigación tan escabrosa e inmoral, como las causales de divorcio, sean éstas subjetivas u objetivas. La contienda respecto a la culpabilidad en los casos de separación personal, abandono del hogar, o de separación de hecho, pueden llevar muchos mas años, y poner en evidencia, por su falta de simplicidad, dado, lo íntimo y cerrado del tema que se debate, cuestiones que ninguno de los cónyuges, que es lo más probable, quisieron que se conocieran, salvo, el divorcio contencioso. Lo mismo se puede decir del ejemplo dado  y referido al heredero a quien el causante lo reputó indigno de suceder.

Por otro lado si al codificador no le gustaba la idea de indagar ciertas privacidades, no podemos hacerlas extensivas a casos en los que se faltará a la equidad.

El artículo 3291 del Código Civil expresa textualmente: "Son incapaces de suceder como indignos, los condenados en juicio por delito o tentativa de homicidio contra la persona de cuya sucesión se trate, o de su cónyuge, o contra sus descendientes, o como cómplice del autor directo del hecho. Esta causa de indignidad no puede ser cubierta, ni por gracia acordada al criminal, ni por la prescripción de la pena."

Aquí no se debe investigar nada, todo resulta de la sentencia penal condenatoria.

En cuanto a la desheredación, ejemplo no expresado, el Código Civil expresa:

ARTÍCULO 3744 - El heredero forzoso puede ser privado de la legítima que le es concedida, por efecto de la desheredación, por las causas designadas en este título, y no por otras aunque sean mayores.

ARTÍCULO 3745 - La causa de la desheredación debe estar expresada en el testamento. La que se haga sin expresión de causa, o por una causa que no sea de las designadas en este título, es de ningún efecto.

Nota:3745. LL. 1 y sigts., tít. 7, Partículo 6ª, LL. 1 y 2, tít. 9, lib. 3. Fuero Real. Novela 115, cap. 3. Cód. de Nápoles, artículo 848; de Luisiana, 1611 y 1612; de Austria, 782. Este último código admite la desheredación tácita cuando el heredero forzoso no es nombrado en el testamento y resulta sin embargo culpable por una de las causas de desheredación.

ARTÍCULO 3746 - Los herederos del testador deben probar la causa de desheredación, expresada por él y no otra, aunque sea una causa legal, si la causa no ha sido probada en juicio en vida del testador.

Sin embargo seguidamente nuestro Código expresa:

ARTÍCULO 3747 - Los ascendientes pueden desheredar a sus descendientes legítimos o naturales* por las causas siguientes:1) Por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. La simple amenaza no es bastante; 2)  Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente; 3) Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que merezca pena de cinco años de prisión o de trabajos forzados.

Nota de Actualización:* La ley 23.264 derogó las calificaciones de "legítimos" y "naturales".

ARTÍCULO 3748 - El descendiente puede desheredar al ascendiente por las dos últimas causas del artículo anterior.

Nota:3748. Hemos querido limitar en lo posible la causa de desheredación. GOYENA, en la nota del artículo 672, hace un prolijo estudio de las causas de la desheredación por las leyes romanas de España y de los códigos modernos.

ARTÍCULO 3749 - * Los descendientes del desheredado, heredan por representación y tienen derecho a la legítima que éste hubiera tenido de no haber sido excluido. Pero el desheredado no tendrá derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa reciban sus descendientes.

Nota de Actualización:* Según ley 17.711. Texto del Código Civil: Los descendientes del desheredado que sobrevivan al testador, ocupan su lugar, y tienen derecho a la legítima que su ascendiente tendría si no hubiese sido desheredado, sin que éste tenga derecho al usufructo y administración de los bienes que por esta causa hereden sus descendientes. -

ARTÍCULO 3750 - La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido quita el derecho de desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha.

Veamos entonces las causas y si pueden tener semejanza con lo expresado en el plenario mencionado.

1.- Por injurias de hecho, poniendo el hijo las manos sobre su ascendiente. La simple amenaza no es bastante.

2-  Si el descendiente ha atentado contra la vida del ascendiente;

3.- Si el descendiente ha acusado criminalmente al ascendiente de delito que merezca pena de cinco años de prisión o de trabajos forzados.

La tercer causa es puesta a conocimiento público, de tal manera que no voy a considerarla. Sólo a las que tienen tinte de privacidad.

En el primer caso, como se advierte, es golpear de alguna manera al ascendiente. La segunda causa trata de un atentado a la vida, que, a todas luces, debe estar documentado.

Pero aunque así no fuera, el testamento, o sea la forma, la da el causante, pasa a ser un elemento objetivo o de conocimiento público, y encima, puntual, se trata de un sólo hecho.

De tal manera podrá el descendiente, defenderse en cuanto a su desheredación, pero, igualmente, se tratan de descendientes legítimos, o sea los llamados por la ley, a recibir la herencia o legado. Además, no es necesario, desheredar a un heredero legítimo, lo importante es la desheredación a uno forzoso. Ya que en el primer caso, basta cualquier disposición de última voluntad, o sea testamento, para excluirle de la herencia, por ejemplo, designando a cualquier otra persona, física o jurídica.

Por lo tanto, la institución ha sido pensada para los herederos forzosos, o sea aquellos que no pueden ser completamente desheredados por un testamento o por actos o liberalidades en vida que hayan afectado su legítima.

La legítima es la porción de los herederos respecto de los cuales no hay forma de desheredarlos completamente. Para mejor comprensión del tema, haga clic en el siguiente botón:

Ahora bien, como se nota del articulado, existe la posibilidad de no controvertir ni desheredar, no dejando en el testamento causal alguna.

Esto quiere decir, que depende sólo y tan sólo del causante, y no de otra persona, si el que da motivo a la desheredación merece o no dicha herencia. Se trata del causante, de quien hizo el testamento, no de terceros.

A expresado debe sumarse que, el matrimonio, además de involucrar, no menos de mucho tiempo de intimidad - salvo, se me ocurre, casos de nulidad absoluta y manifiesta - y, en consecuencia, de intenciones muy reservadas, y que incluso se extienden a las relaciones sexuales, de donde particularmente, por lo común, nacen, guardan una distancia con los parámetros ejemplificativos con este plenario, que son muy evidentes.

Por ende, la separación de hecho, en ciertas circunstancias, que ya he expresado, deben considerarse como disolución de la sociedad conyugal. En otras circunstancias no, por motivo de que, en el caso que tratamos, de una quiebra, el examen, de la cuestión puede dar lugar a acción de reembolso contra los demás acreedores. Pero en modo alguno quien se muestra ante los acreedores, en un juicio universal, como casado en primeras nupcias, no casado, divorciado, o el estado civil que posea, ( en el caso segundas nupcias ) y oculta esa situación, no puede oponer al acreedor concursal, tampoco por este mecanismo incidental, la ganancialidad de los bienes de la cónyuge prefallecida. Ni uno ni otro, realizaron el juicio de divorcio siquiera, ni de separación personal, y menos liquidaron la sociedad conyugal.

Todo lo contrario a lo que pueda pensarse, la culminación, por abandono o recíproco, de los esposos, hace cesar la sociedad conyugal. Lo puse de manifiesto. Solamente recalqué la importancia de su análisis restrictivo para con respecto a las deudas hacia terceros. No para con respecto a los cónyuges entre sí y sus relaciones.

Pero de todas formas, el plenario no habla de un vicio de consentimiento, tampoco, en la persona del segundo contrayente. No es cierto que las personas se den en matrimonio sólo por las causas que establece la doctrina. Pueden hacerlo, y ello es válido, por cualquier causa, incluyendo las económicas.

El cónyuge que desconocía de buena fe, esta circunstancia, puede reclamar su daño, contra el sucesorio de su marido.

Las causas por las cuales las personas se dan en matrimonio, son incontables. No es propio, ni apropiado, por parte de la doctrina, estar determinándolas. Y menos investigándolas.

La regulación que se le da al matrimonio, es de mero orden. La doctrina confunde ese orden con las relaciones matrimoniales y los motivos por los cuales los cónyuges se dan en matrimonio, se divorcian, se casan, etc.

Nótese que, el causante, facultativamente puede desheredar. Y muchos motivos tiene para no hacerlo. Sin embargo, contra la legislación comparada, las causas de desheredación son taxativas, y, encima, mínimas, no admitiéndose otros parámetros que los que establece la ley, a diferencia de la separación personal o el divorcio, cuyas causales están enumeradas en la ley, pero sólo para el orden contencioso, ya que el artículo 215 del Código Civil, permite la alegación de todas las causas que puedan ser imaginadas.

Es mas: si esas causas, denominadas, para el matrimonio desquiciado, se exponen por parte de uno de los cónyuges, quien lo hizo, se hace pasible de un proceso judicial por daños y perjuicios. Y sin embargo, este plenario admite, que, fallecidos ambos, puedan darse a conocer.

Este plenario como tal, contradice lo establecido por el orden constitucional en el artículo 19, cuando se refiere a las acciones privadas de los hombres.

El respeto a los difuntos ha sido unánimemente reconocido. Pero no en este plenario. Ni en la carga de la prueba que impone este fallo.

En todo caso, debió tener en cuenta la tan mentada evidencia de ese prolongado lapso de separación personal, pero no esta aberración.

Adviértase, por otro lado, que, existen restricciones temporales respecto al desconocimiento de la paternidad. el artículo 259 del Código Civil dice: "La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.

El fundamento de esta norma restrictiva, es no crear hipótesis de conflicto en la identidad del niño. Por lo que, si se lo hiciera, sería doloroso, tal como dice el plenario, y, sin embargo está vedado luego de pasado ese año. Y aún así he demostrado que no causa daño alguno.

El tema lo he tratado, si desea verlo puede hacer clic en el siguiente botón. El título es INCONSTITUCIONALIDADES EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO REFERENTES A PLAZOS Y SUJETOS PARA DETERMINAR LOS ASCENDIENTES DEL NIÑO.

Menciona el plenario una acción que puede ejercerse en todo momento incluso luego de la muerte que es el previsto en el artículo 159 del ´Código Civil que dice:

La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.

En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido.

Ya lo hemos analizado. El tema es la caducidad. No lo explican. Sólo se hace una lectura parcial, querida. ¿Y por qué el plazo de caducidad del padre de un año? ¿Si las sospechas de ese padre, de no ser tal, se despiertan, con razón, luego? ¿Le va a afectar mucho a un niño de más de un año una prueba de A D N ?

Señala ese plenario además:

Repárese que al momento en que uno de los esposos muere, estén divorciados o sólo separados de hecho, existencialmente viven la misma situación fáctica, en tanto no hay cohabitación, ni comunidad de aportes, ni coparticipación en la unidad matrimonial. En el caso de los esposos divorciados el que dio causa al divorcio no hereda al inocente, pero, en cambio, éste hereda al culpable. Mediando separación de hecho o estando los cónyuges separados provisionalmente por decisión judicial, no se advierte razón, bajo riesgo de caer en solución de notoria injusticia, que justifique castigar a ambos sin investigar los hechos que llevaron a la misma situación existencial, es decir quién dio causa a esa separación.

Precisamente la injusticia puede darse por no saberse por cuál razón no promovieron demanda de divorcio, de separación, de liquidación de sociedad conyugal, y todas las acciones de Derecho de Familia.

Están fallecidos. Es un caso cerrado. No se sabe, ni puede saberse.

Además el concepto tan amplio que se le ha dado a la jurisprudencia por la palabra "injurias graves" hace que sea imposible, saber todo lo sucedido. Hoy por hoy, el concepto de injurias graves es incalculable. La jurisprudencia ha dicho que lo son, a modo de ejemplo.

Partes: E. E. contra C. M. E. sobre divorcio

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 29-mar-2011

Cita: MJ-JU-M-66512-AR | MJJ66512 | MJJ66512

La conducta de la demandada, que protagonizó al menos un episodio escandaloso en el lugar de trabajo de su cónyuge, es suficiente para configurar la causal de injurias graves.

Corresponde confirmar la sentencia que admitió la reconvención y decretó el divorcio vincular de las partes por la causal de injurias graves (artículo 202, inciso 4 , Código Civil), habida cuenta del incumplimiento del marido respecto de su mujer en cuanto a su obligación de proveer el sustento material de los integrantes de la familia (obligación alimentaria).

Partes: M. A. H. contra B. D. O. sobre divorcio

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: A

Fecha: 3-febrero-2011

Cita: MJ-JU-M-64309-AR | MJJ64309 | MJJ64309

Partes: L. de F. M. contra F. P. sobre divorcio

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: M

Fecha: 4-mayo-2007

Cita: MJ-JU-M-12678-AR | MJJ12678 | MJJ12678

Las conductas equívocas acerca de relaciones homosexuales del cónyuge y su ventilación hacia terceros, por parte del otro, configuran injurias graves recíprocas que atentan contra el honor matrimonial.

En fin no me puedo detener en esto porque jamás culminaría.

De donde se obtiene que son tantos los actos que comprenden la relación matrimonial, pero tantos y todos dependientes de la subjetividad o tolerancia, o conveniencia de uno u otro cónyuge o los miles de motivos, que es imposible determinar culpabilidad y decir como en este plenario, de la existencia de culpa y de la carga de probar la culpa en uno de los esposos.

Esta situación está implícitamente reconocida en el plenario.

Cuando dice:

En el caso de los esposos divorciados el que dio causa al divorcio no hereda al inocente, pero, en cambio, éste hereda al culpable. Mediando separación de hecho o estando los cónyuges separados provisionalmente por decisión judicial, no se advierte razón, bajo riesgo de caer en solución de notoria injusticia, que justifique castigar a ambos sin investigar los hechos que llevaron a la misma situación existencial, es decir quién dio causa a esa separación.

Se advierte de esta propia consideración que, a medida que los hechos son llevados a conocimiento de la justicia por los propios esposos, se está en mayor facilidad de probar la culpa.

Igualmente el plenario sigue errado.

Conclusiones de Derecho de la Cámara.

Las derivaciones personales como patrimoniales que emergen de la separación de hecho sin voluntad de unirse, tanto para los cónyuges entre sí como respecto a terceros, fueron atendidas por el Código Civil en la previsión del artículo 3575, referida a la pérdida de la vocación hereditaria en caso de culpa y en el párrafo 3° del artículo 1306, incorporado por la ley 17.711, que mantiene la ley 23.515, en relación a los bienes gananciales, al disponer que el que fuere culpable no tiene derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable”.

"En el caso, si bien no hay discusión en que la separación de hecho se encuentra probada, yerra la incidentada en la norma que corresponde atender para solucionar el conflicto, desde que no corresponde acudir al artículo 3575 del Código Civil, y menos, invocando de manera parcial lo dispuesto en la norma. Es que la administradora en la instancia anterior justifica su postura acudiendo a la primera parte del artículo 3575 del C. C. sin mencionar el párrafo siguiente, en cuanto reglamenta que “Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574 del Código Civil”. Pero más allá de la referida observación, lo cierto es que cuando existen descendientes, la exclusión sucesoria tiene incidencia sólo respecto a los bienes propios del causante, pues en ese caso, los cónyuges no se heredan sobre los gananciales, los que deben partirse conforme las normas relativas a la sociedad conyugal, correspondiendo en el caso particular acudir a lo reglado en el artículo 1306 tercer  párrafo del Código Civil.

"Ahora bien, considerando que la separación de hecho sin voluntad de unirse no tiene aptitud para producir la disolución de la sociedad conyugal ni la ruptura del vínculo marital en el sistema legal vigente (artículos 1291, 1299 -a contrario sensu- Código Civil y concordantes.), en principio, los bienes ingresados a su acervo, mientras ella perdure, la conforman de acuerdo a la naturaleza que la ley les asigna (artículos 1263 y siguientes Código Civil). En el caso de autos, los bienes cuyos derechos se reclaman, fueron adquiridos durante la vigencia del matrimonio, de modo que en principio se encontrarían sujetos al régimen de ganancialidad, sin embargo, ante la separación de hecho demostrada, el culpable de la separación no participa de las adquisiciones que pudieran haber efectuado quien no dio causa a la misma. En otras palabras, en el caso concreto sólo podría serle negado a la cónyuge prefallecida, el derecho a participar en los gananciales adquiridos por Barrionuevo con posterioridad a la separación de hecho de resultar la primera culpable de la situación de hecho

"En autos no ha sido alegada ni probada culpa de ninguno de los cónyuges, ni de parte de los incidentistas ni de parte de la administradora. Por ende, no contando con elementos que permitan dilucidar culpa o inocencia, corresponde introducirnos en una materia que ha dado lugar a diversas interpretaciones tanto en doctrina como en jurisprudencia y que versa sobre quien resulta responsable de la responsabilidad de la prueba del presupuesto subjetivo de exclusión, dado que al no encontrarse probada en el caso, dependerá de tal circunstancia reconocer o no la ganancialidad de los bienes adquiridos luego de la separación de hecho por Barrionuevo.

"Para el estudio de la cuestión, deviene acertado recordar que el tercer párrafo del artículo 1306 del C. Civil ha sido introducido por la Ley 17.711, legislación que contemplaba un sistema en el que no se encontraban aceptadas las causales objetivas para la disolución de la sociedad conyugal. Tanto es así, que el artículo 67 bis hacía alusión a culpa de ambos cónyuges desde que toma el elemento objetivo del cese de la convivencia y el esfuerzo común y el subjetivo de la imputabilidad de la desintegración del hogar. Dentro del citado contexto es un dato a considerar, que la interpretación del artículo 3575, que resulta aplicable a la norma bajo estudio en cuanto a la carga de la prueba de la culpabilidad o inocencia, despertó disímiles interpretaciones en doctrina y jurisprudencia, concluyendo el conflicto a nivel jurisdiccional en el orden nacional, con el plenario de las Cámaras Civiles Nacionales en el caso “Mauri”, en el que dictaminó la mayoría, que quien pretende excluir al cónyuge supérstite debe demostrar ha sido el culpable de la separación.

"La Ley 23.515 incorpora la separación de hecho como causa autónoma que habilita a pedir la separación personal si hubieran transcurrido dos años de la misma o el divorcio vincular cuando la situación fáctica haya cumplido por lo menos tres años (artículos 204 y 214 del Código Civil, respectivamente), sin tener que entrar a dilucidar el tema de la culpa, y dejó incólume el último párrafo del artículo 1306 del Código Civil, situación que desató nuevos conflictos en orden a la vigencia del plenario Mauri, en particular, a la carga de la prueba de la culpabilidad o inocencia en la separación de hecho. Es así que una corriente interpretativa sostiene que la ley 23.515 no modificó en forma sustancial al Plenario Mauri por lo cual el mismo sigue vigente y es de aplicación obligatoria. Otra corriente sostiene que con la legislación actual la carga de la prueba pesa sobre el cónyuge supérstite al que se pretende excluir de la sucesión, quien deberá acreditar su inocencia dado que con posterioridad a la reforma se ha derogado la segunda parte del Plenario Mauri e invertido la carga de la prueba para el viudo de la separación de hecho que pretende derechos en la sucesión de su cónyuge. Surge así un nuevo pronunciamiento de las Cámaras Civiles Nacionales en Pleno, en el que la mayoría entendió que quien pretendía conservar el derecho tenía que probar su inocencia en consideración con el artículo 1306 tercer párrafo del C. Civil (Cámara Nacional en lo Civil, En Pleno, 29/09/1999, C.,G.T. C. A., J.O., L.L. 1999-F,3 - DJ1999-3, 754 -Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho de Familia- Director Marcos M. Córdoba - Editorial L.L. 2004, 564, con nota de Roberto Kielmanowich; Colección Plenarios- Derecho Civil Tomo  1, página 1071).

A mi juicio, a partir de los conceptos a los que me he referido y las diversas interpretaciones que se generaron en relación a la norma bajo estudio de acuerdo al contexto legal vigente a la fecha en que se produjo el deceso de la Sra. Rodríguez (Ley 17.711), deviene razonable interpretar que en el caso la carga de la prueba se encontraba a cargo de quien pretende la exclusión a la ganancialidad, quien deberá acreditar, no sólo la separación de hecho sin voluntad de unirse, sino además, que medió culpa de parte del cónyuge que se pretende excluir.

Arribo a la citada conclusión, en primer lugar, porque ninguna culpabilidad es presumible por sí misma, salvo que emane una presunción de la ley, en cuyo caso se invierte la carga de la prueba sobre el que pesa tal presunción, y dentro del contexto de la ley 17.711 no se infiere que la sola separación de hecho suponga presunción de culpabilidad. En segundo lugar, porque no encuentro sustentable en base lógica ni jurídica, que el haberse mantenido el estado de separación en el tiempo sin ejercer acciones legales tendientes de la disolución de la sociedad conyugal autorice a que sea captado como indicio de culpabilidad, siendo que la aceptación del estado ante hechos consumados, como el abandono, no implica que el cónyuge abandonado sea el culpable de la situación fáctica ni que se presuma aquella por la mera circunstancia de no haber iniciado acciones legales. La ley no lo obliga a actuar de dicha manera, a más que disímiles motivos pueden haber dado lugar a no querer llegar a requerir la disolución de la sociedad conyugal bajo el sistema subjetivo, sin que por ello pudiera endilgarse culpa por la separación de hecho sucedida. Es que el artículo 1306 parte de la premisa de que ha habido un proceso controvertido que puso fin a la sociedad conyugal y en el se ha declarado a uno de los esposos culpable mientras que el otro fue considerado inocente. En este supuesto, la solución es clara, pero de no haber sido así, es decir, de mantenerse la sociedad conyugal vigente, el cónyuge no cuenta con una acción autónoma para que se declare su inocencia y la culpa del otro, sino que esa calificación deberá surgir del procedimiento controvertido o de la acción pertinente en el caso de fallecimiento o muerte (Azpiri, Jorge O “Régimen de bienes en el matrimonio”, edit. Hammurabi, página 266).--- Desde otro ángulo, no puede soslayarse que en materia procesal rige el principio general que impone la carga de la prueba a quien alega un hecho. En el caso, los incidentados limitaron su defensa a la separación de hecho y nada dijeron sobre la culpabilidad a la Sra. Rodríguez, cuando no bastaba el hecho objetivo para la pérdida del derecho a la ganancialidad sino que a ello debía sumarse la culpa para dar sustento a su oposición a reconocer el porcentaje sobre los bienes que reclaman los herederos de la primer cónyuge de Barrionuevo y probar las condiciones legales que autorizan la exclusión.

"A más de lo razonado, encuentro válidos y me hago eco de varios de los motivos aludidos por la mayoría del Plenario que terminó admitiendo que la carga de la prueba de las causales de la exclusión sucesoria (lo que en el caso sería de la pérdida de la ganancialidad), recae sobre quienes cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite. Es así, que se analiza que según el artículo 1306, el cónyuge separado de hecho no acrece su 50% en los gananciales adquiridos por el que no dio causa a la separación y que ello se trata de una sanción razonable por la falta de colaboración en la comunidad de esfuerzo, pero que exige que se investiguen las culpas, en concreto, cuál de los cónyuges dio causa a la separación. Es decir, no es que se trate de la voluntad de no unirse sino de cuál de los esposos dio causa a la separación, creando en el otro la necesidad de separarse o imposibilitando la convivencia. Mediando separación de hecho no se advierte razón, bajo riesgo de caer en solución de notoria injusticia, que autorice castigar a ambos sin investigar los hechos que los llevaron a la misma situación existencial, es decir, quién dio causa a esa separación.

"Por otra parte, se razona que es posible que de lege ferenda se pueda sostener que tanto como la separación, el divorcio, como la separación de hecho, debieran operar privando en todo caso de vocación hereditaria recíproca, lo que resulta extensivo a la pérdida de los gananciales por idéntica situación de hecho, sin embargo, de lege lata el contexto de la legislación sigue enrolada en el marco subjetivista que hace preponderar la imputabilidad de las conductas conyugales disponiendo sanciones al que dio causa al divorcio o a quien provocó la ruptura de la cohabitación. Desde tal perspectiva, es razonable afirmar que lo que la ley vigente reprueba es ser causante de la separación o del divorcio.- Reflexiona el Doctor Alterini, que si se admite que la determinante de la exclusión del cónyuge es la culpabilidad al tiempo de la separación de hecho y no es significativo la falta de voluntad de unirse, parece más claro todavía que la presunción de culpabilidad recíproca extraída de la separación importaría desvirtuar ese principio. Efectivamente, si para esclarecer la conducta de los consortes se debe investigar su concreta culpabilidad en la separación, pero luego se presume esa culpa de la mera separación, ese juego de las pautas probatorias desmoronaría en muchas ocasiones las indudables motivaciones de equidad que inspiran a aquel criterio. Para que pudiera afirmarse con fuerza de convicción que se presume la culpa de los cónyuges ante su separación de hecho, mientras que no se acredite la inocencia del supérstite, la solución legal en ese sentido debería ser inequívoca, porque importa suponer la culpa con violencia de la explicable suposición de que la conducta de los particulares armoniza con las exigencias normativas (Cámara .Nacional de .Apelaciones en lo .Civil, en pleno, 12/02/1986, M. de M. y M.E.O. ,Suc., L.L. 1986-B, 134).

Según puedo apreciar, los argumentos del a quo sobre el punto, como los de la sindicatura, se asientan en jurisprudencia y doctrina habida luego del dictado de la ley 23515, y que si bien en mi criterio, no resultan acordes con el contexto legal en el que debe ser interpretado el artículo 1306 3er. Párrafo del C. Civil en el caso de autos, admito que incluso de tratarse de un hecho sucedido bajo la nueva legislación, resulta al menos opinable, que pese a mantenerse intacta la norma bajo estudio tras las modificaciones introducidas por la ley vigente se pueda inferir que corresponde al cónyuge sobreviviente ó a sus herederos invocar derechos hereditarios ó la ganancialidad, según el caso, y probar su inocencia, en tanto de lege lata no parece ser tal perspectiva que puede sustraerse de la norma.- En resumidas cuentas, es dable admitir que encontrándose subsistente el vínculo matrimonial al momento de adquirir los bienes el Sr. Barrionuevo, de lo que emana el carácter de ganancial de los mismos, y en virtud del contexto legal vigente al momento en que se disolvió la sociedad conyugal habida con la Sra. Rodríguez, sólo podría desconocerse la ganancialidad de invocarse encontrados separados de hechos antes de su adquisición y que la misma acaeció por culpa del que se pretende excluir, situaciones ambas que debían ser probadas por quienes afirmaban tales circunstancias.

En otras palabras, los incidentados para repeler la pretensión, debieron alegar a más de la separación de hecho, la culpabilidad de la primer cónyuge del fallido, siendo que frente a tal circunstancia la ley reconoce la pérdida a la ganancialidad sobre los bienes adquiridos luego de producida la separación de hecho. Por ende, no encontrándose probado el requisito subjetivo corresponde reconocer a los incidentistas, en el carácter de herederos de su madre, el derecho al cincuenta por ciento de los bienes adquiridos por el Sr. Barrionuevo hasta la disolución de la sociedad conyugal producida por el deceso de su primer cónyuge, y que dan cuenta las Escrituras Públicas Número 81, de fecha 21 de Mayo de l969 (fojas 119/120) y Número 127 de fecha 18 de Agosto de 1969 (fs. 55 de autos principales) sin que pueda ser reprochada la validez de la última desde que se trata de una copia acompañada por la administradora con la presentación en concurso preventivo del patrimonio de Barrionuevo, la que a su vez ofreciera como prueba en la incidencia las constancias de autos principales.  4.- Tras dejar sentada la subsistencia de la ganancialidad de los bienes aludidos por los incidentistas, y en su consecuencia, el derecho al cincuenta por ciento de los bienes objetos de la incidencia que le asiste a los hijos de la fallecida en primer término, queda por examinar las consecuencias del estado de indivisión en que permaneció el patrimonio de la causante frente a los acreedores del cónyuge fallecido en segundo término y cuyo patrimonio se encuentra en falencia.

El artículo 5º de la ley 11357 fija la esfera de responsabilidad de cada cónyuge, al establecer que los bienes de la mujer y los gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer; vale decir, que la regla es que la responsabilidad está limitada al caudal administrado por el cónyuge que contrajo la obligación y la excepción es la del artículo 6º de la referida ley. (CNCiv., Sala C, 31/7/90, ED 140-340). No caben dudas acerca de su aplicación estando vigente la sociedad conyugal, pero las divergencias se suscitan, precisamente, cuando ella se encuentra disuelta y se han generado nuevas deudas en la etapa de indivisión postcomunitaria. Ello, por cuanto nuestro legislador no reguló la situación de los bienes gananciales en el iter liquidativo, este es el período que va desde la disolución hasta la partición de la sociedad conyugal; tampoco previó un régimen genérico para la indivisión o comunidad de bienes (MÉNDEZ COSTA, María Josefa, Visión jurisprudencial de la sociedad conyugal - Jurisprudencia temática. Comentarios críticos, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 1998, página 192), dando lugar al nacimiento de distintas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales.

En mi criterio, cuando la disolución de la sociedad conyugal ha tenido lugar por algunas de las causales que no sea el fallecimiento de uno de los cónyuges, mientras dura la indivisión postcomunitaria, la administración del bien ganancial corresponde al cónyuge titular y, por ende, "los artículos 5 y 6 de la ley 11.357 rigen hasta la efectiva partición de los bienes, lo que significa que el acreedor puede ejecutar los gananciales de "administración reservada", repartiéndose luego los esposos por mitades los activos que resten. Esta situación perdura hasta tanto el cónyuge no titular ostente la publicidad de su carácter de propietario de los bienes gananciales para así poder ser oponible a terceros. Desde la citada perspectiva, encuentro también acertado, que si la disolución de la sociedad conyugal se produce por el fallecimiento de uno de los cónyuges, las deudas del premuerto deben satisfacerse con imputación al acervo (artículos 3431 y 3474, Código Civil) y son ejecutables sobre la masa, en tal caso, el cónyuge "supérstite" sólo recibirá los derechos que como socio le correspondan, una vez que se ha pagado a los acreedores del causante.

En tal sentido la jurisprudencia ha señalado que el nacimiento de la indivisión post comunitaria o cambio en la titularidad del acervo, así como la confusión de las diversas masas gananciales, no debe producir efectos frente a los terceros acreedores de fecha anterior a la disolución misma (Corte Suprema de Justicia Mas. Sala I, 10/11/1992, publicado en La Ley. 1993-C, 244).

También se ha dicho, que disuelta la sociedad conyugal por la muerte del cónyuge deudor, la pretensión de reducir el embargo al cincuenta por ciento que hubiera correspondido al causante carece de asidero ya que la responsabilidad de aquél alcanzaba a la masa que se encontraba bajo su administración y el fallecimiento como causal de disolución no obsta a la aplicación del régimen previsto en los artículos 5° y 6° de la ley 11.357 (Cámara Nacional en lo Civil., Sala F, Abril, 8-996), publicado en La Ley 1997-A-235).

Sin embargo, a mi modo de ver, distinto es lo que sucede en relación a las deudas contraídas por el supérstite luego del fallecimiento de su cónyuge, siendo este el punto neurálgico sobre el que debe resolverse el conflicto de autos, más allá de que la herencia del último haya sido aceptada con beneficio de inventario, debido a que resulta preciso diferenciar las consecuencias frente a los acreedores posteriores al fallecimiento de la Sra. Rodríguez.

Mientras que parte de la doctrina y jurisprudencia ha considerado que durante la indivisión sigue manteniéndose la pluralidad de masas existente durante la vigencia de la sociedad conyugal, sin diferenciar cuando aquélla disolución se hubiere producido por causa de muerte de uno de los cónyuges, por lo que los acreedores no verían alterada su garantía formada por los bienes de los cuales era titular el deudor al momento de la disolución, otra parte, liderada por Zannoni, considera que cuando la sociedad conyugal se disuelve por muerte de uno o ambos esposos o por ausencia con presunción de fallecimiento, el tratamiento de las deudas de los cónyuges se rige por los principios generales determinados por las relaciones de comunidad que la disolución y simultánea transmisión hereditaria produce.

Explica el autor citado, que por la muerte del causante se opera instantáneamente la transmisión hereditaria sin intervalo alguno de tiempo (artículo 3282 C. Civil), en consecuencia, a las deudas contraídas por el cónyuge fallecido se aplicarían el artículo 3490 y conc. del Código Civil, siendo ejecutables sobre la masa por los acreedores del causante. Y que las deudas del supérstite sean anteriores o posteriores a la extinción del vínculo, no podrían ser calificadas de la sucesión y los acreedores merecerían el tratamiento de acreedores del heredero.

A los fines de una mejor comprensión del tema, confronta sistemáticamente las normas que rigen la indivisión poscomunitaria según coexista o no con la comunidad hereditaria, destacando que en caso de muerte rige el principio ut universitas en el contexto de la sucesión universal (artículo 3281 del Código .Civil.), caso en que la comunidad de derecho trasciende sin consideración de su contenido particular en relaciones en comunidad entre el cónyuge supérstite y los herederos del otro y de éstos respecto de terceros (Zannoni, Eduardo A. “Derecho Civil. Derecho de Familia I”, Editorial Astrea, página717).

En otro de sus trabajos, explica Zannoni, con más detalle, que los bienes gananciales adquiridos por el supérstite se encuentran durante el matrimonio en su masa de administración e integran durante ese lapso la indivisión postcomunitaria la que, coexistiendo con la comunidad hereditaria, impiden tanto al supérstite como a los herederos atribuirse derechos actuales sobre el todo o parte indivisa, dato que provoca una discordancia entre el derecho inscripto en el Registro de la Propiedad respecto de los inmuebles y la realidad jurídica extra registral. No se encuentra ya al supérstite atribuido singularmente un bien, sino que integra un acervo o masa sobre la que ejercerá sus derechos como coparticipe ut universitas.

En las Séptimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos .Aires 1979), se aprobó por unanimidad el siguiente despacho: “Los artículos 5 y 6 de la ley 11.357 mantienen su vigencia después de la disolución de la sociedad conyugal por causa distinta a la muerte de uno de los cónyuges”.

"Bajo las razones apuntadas por una y otra doctrina, y admitiendo sustentables los motivos en que se apoyan, encuentro ajustada la solución intermedia que asumiera la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, cuyo primer voto emana de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en la que se diferencia la causa de la disolución y el momento de origen del crédito, interpretando que subsistiría la aplicación de los artículos 5 y 6 de la ley 11.357 en la indivisión postcomunitaria en todos los casos, salvo cuando la causa de disolución es la muerte de uno de los cónyuges y la obligación contraída por el supérstite con posterioridad a aquél fallecimiento, dado que en tal supuesto la muerte del cónyuge produce la indivisión hereditaria y postcomunitaria con la consiguiente modificación patrimonial para el supérstite, en forma tal que al contraer la deuda, ya el acreedor se encontraba con la garantía de un patrimonio “encogido” o “agrandado” como consecuencia del fallecimiento. Señala la distinguida jurista, que no implica “per se” que el derecho recién se adquiera con la inscripción cuando se trata de actos mortis causa, diferenciándose de la transmisión uti singuli, e invocando a García Coni, indica que si los herederos se encuentran en posesión de la herencia por presunción legal (artículos 3412 y 34132) con respecto a ellos ya está configurado el derecho real, de allí que este régimen rige no sólo entre coherederos sino también frente a terceros.

Se alude así a lo que la doctrina denomina “inexactitud registral” a causa de que si fallece el adquirente, la realidad material es que ya no existe, que ha dejado de ser dueño; es un registro que se ha convertido en inexacto. Idéntica inexactitud se produce cuando muere el cónyuge del titular registral de un bien ganancial; el registro publicita una titularidad exclusiva, pero resulta que ese bien ha comenzado a formar parte de una indivisión postcomunitaria que coexiste con la comunidad hereditaria. En definitiva se asume que la muerte del cónyuge no titular ha producido una inexactitud registral; la colisión entre los derechos de los herederos y los del acreedor que se prevalece del derecho publicitario inexactamente, debe resolverse teniendo en consideración todo el plexo jurídico de fondo y forma en el que está inserta la Ley 17.801 (Corte Suprema de Justicia de Mendoza,  Sala 1, 17/9/84 –Unión Social Cooperativa. De Crédito Limitada v. Lobiendo José y otro-, publicado en Jurisprudencia. Argentina. 1985-I, 486).

Desde la postura intermedia, que asumo como válida y en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, encuentro que de confirmarse que los acreedores insinuados en el pasivo de la falencia del Sr. Barrionuevo datan de fecha posterior al deceso de la Sra. Rodríguez no pueden beneficiarse con los bienes gananciales correspondientes al primer matrimonio del quebrado en su totalidad dado que sólo conformaran el acervo del supérstite en un cincuenta por ciento, aún cuando no se hubiere inscripto dicha porción a nombre de los incidentistas herederos de la cónyuge fallecida en primer término.

En esta instancia del análisis, es oportuno señalar que la conformidad en que se presentara en concurso preventivo el patrimonio del Sr. Barrionuevo no supone aceptar que no le correspondía a los hijos del primer matrimonio derecho sobre los gananciales adquiridos durante la vigencia del matrimonio de sus padres, desde que una renuncia de tal naturaleza debe ser expresa e indubitable, a lo que se suma que no puede asimilarse la conformidad a la presentación concursal con la concreción de aquélla a través de la administradora judicial del patrimonio en falencia. Por otra parte, tampoco puede aceptarse que la ausencia de observación del informe general resulte impeditiva para efectuar un planteo como el objeto de la presente incidencia, desde que ni siquiera resultan legitimados para observar el informe general los incidentistas (vide artículo 40 Ley de Concursos y Quiebras.), por no ser una cuestión que pueda ser discutida por dicha vía, sino por la que ha sido seguida en el presente proceso.

En síntesis, acaecida la muerte de uno de los cónyuges -en este caso, la Sra. Rodríguez-, de conformidad a lo establecido por el artículo 1315 del ordenamiento civil, se deben dividir los bienes gananciales por partes iguales entre marido y mujer, o sus herederos, con lo que se genera un derecho de cada uno de los consortes a participar de la mitad de los bienes gananciales de titularidad del otro previa deducción de las obligaciones asumidas a dicha data, sin que pueda excusarse derecho a cobro de acreedores posteriores sobre un patrimonio que ya no correspondía a su deudor (el fallido). En esta inteligencia, prevé el artículo 3450 Código Civil-aplicable también a la partición poscomunitaria por remisión del artículo 1313 ibídem- la facultad del heredero, en estado de indivisión, de reivindicar contra terceros los inmuebles de la herencia, y ejercer hasta la concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto todo al resultado de la partición.

A ello no empece el hecho de que no medie publicidad registral, puesto que ésta, en el caso de los inmuebles, es meramente declarativa y no constitutiva de los derechos que sobre ellos se poseen. De igual modo, resulta apropiado recordar que el cónyuge supérstite administrador de bienes gananciales de su titularidad, no puede disponer más derechos de los que tenía al tiempo de asumir las obligaciones que, a la postre, hoy conforman la masa concursal, pues la muerte de su consorte había fijado ya el estado de los bienes y de las deudas a dicha data (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Sala F, 8/04/996, Fallo N° 75) trazando el límite temporal a los fines de practicar la liquidación y partición del capital de la sociedad conyugal y consolidando, de tal modo, la masa poscomunitaria. La masa de indivisión poscomunitaria uti universatis indica que no puede afectarse el derecho de los herederos de la Sra. Rodríguez en función de la disolución de la sociedad conyugal devenida a causa del deceso de la nombrada por las deudas asumidas por el Sr. Barrionuevo luego de producido el referido evento.

Merced de las consideraciones efectuadas, considero que corresponde hacer lugar a la apelación y en su consecuencia excluir de la masa concursal el cincuenta por ciento (50%) de los derechos y acciones correspondientes a los inmuebles a los que refieren las escrituras públicas número 81 y 127 de fecha 21.05.1969 y 18.08.1969, respectivamente, ambas labradas por el Escribano Carlos Schroder, todo ello sin perjuicio de que sean respetados los pasos correspondientes a la liquidación y participación del patrimonio correspondiente a la Sra. Rodríguez.

Conclusión final. Las culpas. Las culpas de ambos. Las equivalencias en ciertas situaciones a los procesos judiciales en la separación de hecho. La imposibilidad de culpar por débito conyugal y por injurias graves. Posibilidad de accionar por enriquecimiento sin causa entre herederos por reembolso. La injusticia que puede involucrar la investigación de la culpa. La violación al artículo 19 de la Constitución Nacional. Fallo Plenario que choca contra dicha disposición de la Carta Magna.

La justicia se logró merced sólo y tan sólo a la orfandad probatoria. Sólo por error en el proceso judicial llevado adelante por las partes. Pero para otros casos, que no se trata de cuestiones donde no hay concurso o quiebra, mientras no se afecte la obligación de buena fe, hacia los terceros, no considero que la sociedad conyugal está suspendida. Para ello, vuelco los requisitos que, a mi juicio, son necesarios, a mi modesto entender:

Primero: Que ambos se desentendieron de los deberes de asistencia recíproca. Segundo: La ruptura de la cohabitación, siempre que circunstancias, excepcionales, que nada tienen que ver con el matrimonio, hagan necesaria esa cohabitación. Por ejemplo: una necesidad de vivienda. Tercero: Que ese desentendimiento surja de elementos ponderables desde lo objetivo. No es el caso de injurias graves, falta de débito conyugal, etc. El plenario, como el fallo cuestionado en esta página, me hacen poner como ejemplo, las causales de divorcio de falta de débito conyugal, como motivo de culpa, que pudieran  esgrimir terceros, lo que involucra una inmoralidad de tal envergadura que, por lógicas consecuencias, habría una violación al artículo 19 de la Constitución Nacional. Lamento que este plenario haya sido dictado, con esa posibilidad que terceros, puedan alegar y/o tratar de probar, la culpa de sus progenitores.

Pueden decirse de mas requisitos, que hagan equivalentes las consecuencias del divorcio, en la extinción de la sociedad conyugal y en la distribución de los bienes. Cuando se produce esa equivalencia, no creo en modo alguno que no pueda decirse que, la sociedad conyugal, no quede suspendida. También puede quedar suspendida al reanudarse la cohabitación conforme a la ley de matrimonio civil. Así que, si existe esa equivalencia, salvo en los procesos concursales o quiebrasm, por necesitarse prueba indubitable y no afectarse los derechos de terceros de buena fe, cuestión que no es factible presentarse en el concurso o quiebra, especialmente por cuanto los acreedores, no pueden estar a las situaciones que desconocieron al momento de contraer el quebrado o concursado, deudas. Salvo que el concurso sea de una o dos personas, no lo veo factible, es mi opinión, y especialmente teniendo en cuenta los organismos recaudatorios que se presentan al cobro de sus créditos.

Además, a los demás herederos, como en este caso, de darse estos supuestos o requisitos, es dable entender que es factible accionar contra ellos por un principio elemental: el enriquecimiento sin causa.

Al margen de ello, la injusticia puede surgir de las suposiciones de culpa.

No existiendo en mente de los cónyuges, la posibilidad de ingresar en ella, menos cuando fallecieron, la injusticia es segura. Máxime cuando casi nunca se da la situación de culpa exclusiva. Si vamos a la verdad material, no lo que sucede en los tribunales, ninguna duda me cabe, que, en la mayoría de los casos, hay culpa de ambas partes. Esto no se mide por porcentuales. La culpa no es medida por porcentajes. Basta un mínimo de culpa en el cónyuge que es, entonces, el mas inocente, para que ya deba decretarse, la culpa de ámbos. Un porcentaje del dos por ciento de culpa, da lo mismo que el 98 por ciento. Es culpa de ambos. Y es eso, lo que debe presuponerse.

Por otro lado, la ley de matrimonio civil, es una ley marco, que no reglamenta una acción: el cómo deben comportarse los cónyuges, sino el cómo no deben comportarse. Hay miles de forma de relacionarse con la esposa. La ley señala, a modo de punición, qué conductas no deben realizarse y nada mas que ello, dejando entera libertad a los esposos en la forma de relacionarse entre si.

Pareciera que la jurisprudencia entiende, de alguna manera, que la ley de matrimonio civil, señala cómo vivir en matrimonio y cuáles conductas observarse. Como si fuera una sociedad reglada en su relación.