LA INSOLVENCIA FRAUDULENTA - INSOLVENTACION CON FRAUDE - INSOLVENCIA PARA NO PAGAR - MENORES - ALIMENTOS - VENTA DE INMUEBLES O COSAS POR CAUSA DE UN JUICIO - JUICIO E INSOLVENCIA - PENA POR NO PASAR ALIMENTOS EN LA INSOLVENCIA - INSOLVENTACION ALIMENTOS

EL DELITO DE INSOLVENTACIÓN FRAUDULENTA

Por la Doctora Mónica Viviana Breglia Arias

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Índice del presente tema:

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Introducción.

SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO

DEUDOR CONCURSADO CIVILMENTE

SUJETO ACTIVO

SUJETO PASIVO

OBJETO DEL DELITO

CONDUCTA TÍPICA

LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN QUE EL DEUDOR FRUSTRA

MEDIOS DE COMISIÓN

EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

TIPO SUBJETIVO

DURANTE EL CURSO DE UN PROCESO

DESPUES DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA ¿ Es una condición objetiva de punibilidad ?

Introducción.

El art. 179 del Código Penal establece: “ Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el art. 176.

Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañares, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere  su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles”

La norma consta de dos partes: una que castiga al concurso civil fraudulento y otra que reprime a quien se insolventa fraudulentamente,

El delito está ubicado en capítulo V “Quebrados y otros deudores punibles”, del capítulo VI, “Delitos contra la Propiedad”.

La figura se incorporó con la idea de acentuar la protección de los derechos patrimoniales de los acreedores que, frente a una situación de litigio judicial, ven frustrados sus legítimos derechos e intereses, por una acción de insolvencia procurada maliciosamente por el deudor, comportamiento que difícilmente podría haber quedado abarcado en la dinámica comitiva de los otros tipos penales previstos entre los delitos contra la propiedad.

El delito lo incorpora al Código Penal la Ley 17.567, siguiendo textos españoles y alemanes, aunque no con exacta correspondencia.

Introducido por el proyecto Tejedor, y mantenido en los códigos de 1881 y 1886, y en el proyecto de 1891, sin embargo es la reforma de 1968 la que definidamente lo incorpora al Código Penal.

SISTEMAS EN EL DERECHO COMPARADO

Se observan tres sistemas de regulación: el español, el italiano y el alemán,

a)         Español: En el derecho español se constituyó sobre la base de la figura del alzamiento, que implicaba la idea de fuga u ocultación del deudor para burlar a los acreedores, en los códigos de 1848 y 1870, cuya estructura se encontró hasta la sanción del Código de Comercio de 1885, siempre deslindado del delito de quiebra.

Luego integró una de las formas de la quiebra fraudulenta.

En la actualidad, el delito de alzamiento de bienes tiene un sentido mucho más amplio, es colocarse dolosamente en situación de insolvencia o agravar la insolvencia sobrevenida fortuitamente.

b)         Alemán: su estructura medular consiste en “la amenaza de una ejecución” sobre los bienes del deudor, quien enajena o aparte bienes de su patrimonio para impedir, precisamente, que el acreedor satisfaga su crédito mediante la vía compulsiva que implica la acción judicial. Lo sigue el Código de Paraguay.

c)         Italiano: para ellos el delito consiste en la “inejecución dolosa de una sentencia judicial”, es decir realizar actos para sustraerse al cumplimento de las obligaciones civiles derivadas de una sentencia de condena.

d)         Argentino:  responde a una tendencia mixta, se protege el interés de los acreedores, por un lado, y por una vía indirecta o secundaria, también la autoridad de las decisiones judiciales. Se diferencia del español, en cuanto el autor de la infracción puede hacerlo mientras se halle en curso un procedimiento judicial.

 

DEUDOR CONCURSADO CIVILMENTE.

Después de la sanción de la ley 24.522 ya no puede tener lugar este primer párrafo del art. 179, ya que el concurso civil ha sido suprimido, en opinión de Bayala Basombrio.

Aguirre Obarrio expresa: Es probable que los tribunales interpreten que, con esa expresión, la ley se refiera al concurso (que es una quiebra) reglada por la ley 24.522, cuando el sujeto no sea comerciante. Pero entendemos que tal interpretación tiene algo de extensivo, porque la realidad es que al referirse al concurso civil, la ley remite a una institución que no existe más en nuestro derecho”.

Veamos alguna jurisprudencia, así incurre en ese delito el deudor civilmente3 concursado que no incluye en el activo y pasivo la existencia del arrendamiento  de cosas pertenecientes a la masa de acreedores( CCrimCorrCap. 7/12/37, JA, realiza fingidas enajenaciones para sustraer bienes de su propiedad a la persecución de los acreedores CSTucumán , 3/9/38,LL 12260, omite denunciar bienes en oportunidad de presentar balances, o vende bienes después de presentado en concurso CcrimCorrCap 2/8/40, LL 19-805, y JA, 73- 242. )

El presupuesto esencial para la configuración de este delito es la existencia de una sentencia firme, recaída en proceso judicial, en sede civil o penal. La acción punible es hacerse insolvente, es que aunque los hechos se hayan producido “durante el curso de un proceso”, es solo después de la sentencia que el deudor puede incumplir la obligación.

Insolvencia es un estado de hecho y, por tanto, una realidad previa al derecho, desprovista de toda valoración jurídica, que puede ser definida como un “estado de desequilibrio patrimonial entre los bienes y valores realizables y las prestaciones exigibles, de modo que el acreedor no encuentra medios a su alcance para poder satisfacer su crédito en el patrimonio del deudor.

No se identifica con la cesación de pagos, pues es posible que el deudor solvente deje de pagar sus obligaciones vencidas o bien a la inversa, puede existir una verdadera insolvencia sin que se produzca una cesación de pagos.

Buompadre (Insolvencia fraudulenta, Editorial Astrea, año 2002, página 6), hace mención a lo que Bajo Fernández ha denominado falso problema: la insolvencia real y la aparente y la insolvencia total y parcial. En realidad señala este autor, no caben en la insolvencia tales distinciones; cada caso de insolvencia tiene su problemática especial, pero todos coinciden en presentar el patrimonio sin bienes suficientes para atender el pago de las obligaciones vencidas.

En la medida en que esto ocurra se produce un desequilibrio entre prestaciones exigibles y los valores realizables, porque el acreedor no encuentra en el patrimonio del deudor los bienes ocultos. La posterior aparición de bienes en poder del deudor (porque los extrae de su ocultación o porque pasa a mejor fortuna) en nada afecta a la calificación de insolvencia y a la calificación del delito.

En definitiva, no se es más o menos insolvente. Se es insolvente o no.

El hecho o acto jurídico perjudicial debe llevarse a cabo después de una sentencia condenatoria, o durante el curso de un proceso, siendo necesario el conocimiento cierto de la iniciación de él, por ejemplo, notificación de la demanda, o conocimiento de la existencia de la querella y la insolvencia lograda antes de ese momento no es punible para nuestro derecho.

Así curso de un proceso comprende el proceso arbitral, de los árbitros y amigables componedores y se discute si el concepto abarca o no a la medidas cautelares (embargo preventivo o una medida previa a la demanda).

En el ámbito penal, debemos distinguir si se trata de un delito de acción pública el curso se inicia con la comisión del hecho. Si se trata de un delito de acción privada, la cuestión es similar al proceso civil.

Para Nuñez y Buomparde es el momento de la constitución de parte civil, Bacigalupo excluye el sumario, pero Buompadre insiste negando, en el proceso penal, durante toda la etapa instructora, la ley admite la constitución de parte civil.

SUJETO ACTIVO

Autor sólo puede ser el deudor demandado. Se trata, por ende, de un delito especial propio, reservado a un determinado círculo de autores, vale decir, a quienes reúnen ciertas cualidades o condiciones exigidas por el tipo legal.

Hay que tener en cuenta que, por deudor, hay que entender no sólo a la persona directamente obligada, sino también a los obligados subsidiariamente, la doctrina ha señalado como posibles autores del delito al fiador ( Creus, Terradillos Basoco), al mandatario (Ure, Moras Mom), algarante (Nuñez, Creus), sólo al deudor (Soler,  Laje Anaya), al avalista y a cualquier persona responsable por una obligación civil o responsables subsidiarios de delitos (Fontán Balestra,  Bajo Fernández,  Bacigaklupo, Gonzáles Rus) y también al codeudor solidario y al tercero civilmente responsable en el proceso penal (Navarro).

La jurisprudencia española ha reconocido los límites de la autoría en estos delitos, calificándolos de delitos especiales. Así la sentencia del Tribunal Supremo del 2 de Mayo de 1990, expresamente tiene resuelto que “este delito sólo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o adquieran la condición de deudor, bien directamente o subsidiariamente”,  o bien la del 26 de Noviembre de 1990, que hace referencia a “un delito propio o especial, en el sentido de que el elemento objetivo del tipo requiere que en el sujeto activo concurra la condición de deudor”.

Personas Jurídicas: La doctrina ha puesto de relieve que las conductas de insolvencia cometidas por los representantes de personas jurídicas en perjuicio de sus acreedores quedan fuera del tipo penal,  porque  el deudor demandado no es quien actúa, sino la persona colectiva y aquel no ejecuta los actos sobre su patrimonio, sino sobre el de aquella persona (Creus, Quebrados y otros deudores punibles, página 225 ).

Los terceros que colaboren con el autor, tratándose de un delito especial, sólo pueden ser considerados partícipes, ni coautores ni autores mediatos.

En los delitos especiales propios el intraneus es el único que puede ser autor, mientras que el extraneus sólo puede ser cómplice.

 

SUJETO PASIVO

Teniendo en cuenta que el bien jurídico protegido es el derecho de los acreedores a la satisfacción de sus créditos, sujeto pasivo del delito es el acreedor titular de la obligación civil demandada judicialmente.

 

OBJETO DEL DELITO

El objeto material del delito está constituido por los bienes que integran el patrimonio del deudor.

Estos bienes pueden consistir en cosas muebles o inmuebles, créditos, derechos o valores. Sólo quedan fuera los bienes inembargables.

 

CONDUCTA TÍPICA

Este delito – dice Buompadre – se caracteriza por tener una dinámica comisiva distinta de la de otros delitos patrimoniales, es una infracción  que se caracteriza no por el desapoderamiento de otros, sino por la realización de conductas materiales o fraudulentas sobre el propio patrimonio por medio de las cuales el deudor frustra o torna ineficaz el derecho que los acreedores tienen sobre el mismo

Buompadre dice que a pesar de que otros autores consideren que la acción típica es insolventarse, él considera que la acción típica es frustrar total o parcialmente, el incumplimiento de una obligación civil, es la opinión entre otros de Bacigalupo y Moras Mom.

Para el derecho español, “el elemento objetivo del delito se identifica con  cualquier actividad que tienda a menoscabar el patrimonio del deudor , haciendo ineficaz la acción de los acreedores, de ahí que para el derecho español si se da una situación de insolvencia”, en perjuicio de los acreedores, siempre existirá delito, mientras que para nosotros puede darse una situación de insolvencia y no concretarse el delito,  porque no se frustró una obligación civil, o bien porque la situación de insolvencia ha sido provocada antes del comienzo del proceso judicial.

Soler dice “no hay punibilidad del insolvente, en caso alguno, si la hay, en ciertos casos, del deudor fraudulento”.

Soler, Derecho penal argentino, t. IV, página 443, dice que una opinión parecida tiene Hendler, se trata pues de un delito de resultado, no basta para su tipificación con la realización de actos frustratorios, es necesario también que tenga lugar la frustración.

Polaino Navarrete, el maestro español, dice que son delitos de resultado cortado, son tipos subjetivamente configurados en los que, conforme a la naturaleza de los delitos de intención, el injusto de la acción se fundamenta en “una finalidad” que el sujeto pretende conseguir con la mera realización de la conducta que ejecuta, necesariamente inspirada en esa finalidad intencional. Polaino Navarreteen  El Injusto típico en la teoría del delito, página 158,  nos habla de la  doctrina alemana y  Roxin, quien   también los denomina de resultado cortado, en ellos, el segundo resultado ulterior debe producirlo la propia acción típica, sin una segunda acción adicional, dando como ejemplo de delitos de resultado cortado, el art. 288 del Código Penal alemán (Derecho penal parte general, t. I, p. 317).

La insolvencia, como tal, es una situación de hecho, una realidad anterior a cualquier valoración jurídica.

 

LA NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN QUE EL DEUDOR FRUSTRA

Sobre este presupuesto, lo que se plantea es si la obligación debe pertenecer al derecho privado, o si también comprende las derivadas del derecho público, ( por ejemplo, las relaciones del ciudadano común con el Estado, las deudas provisionales y tributarias, la costas judiciales, los derechos de los trabajadores).

En el derecho español, un sector de la doctrina entiende que la conducta presupone la existencia de una relación crediticia jurídica privada, debiendo quedar fuera de la incriminación las obligaciones nacidas entre el Estado y sus administrados (por ejemplo, obligaciones fiscales o pagos de costas judiciales)

Muñoz Conde expresa que deben excluirse de su ámbito las obligaciones de carácter económico de los ciudadanos frente al Estado, que se derivan del poder sancionatorio que corresponde a éste, bien como consecuencia del ejercicio del “ius puniendi”, bien como consecuencia del poder sancionatorio de la Administración ( Muñoz Conde, Derecho Penal, Parte especial, página 393).

La doctrina mayoritaria, por el contrario entiende que el delito  pone bajo su protección a todas las obligaciones, sin distinción incluso las obligaciones y deudas nacidas de las relaciones del ciudadano con el Estado, y en especial la deuda tributaria. (Vives Antón - González Cussac, Los delitos de alzamiento de bienes).

Entre nosotros la cuestión no es tan específica normativamente como la que aparece en el Código Penal español, sin embargo lo cierto es que la fórmula legal hace referencia a la frustración de una obligación civil, que es aquella que nace del derecho privado, no del derecho público. Por lo tanto, con arreglo al texto legal quedan fuera del ámbito de protección penal las obligaciones nacidas de las relaciones del ciudadano con el Estado ( salvo que actúe como sujeto de relaciones privadas), en especial los procedimientos en los que se deba aplicar una sanción pecuniaria ( falta) o penal (delito), dispuesta por la administración o la jurisdicción.

Quedan descartadas también como objeto de protección las deudas provenientes de obligaciones tributarias y las relativas a la seguridad social, o las que tengan su fuente en el régimen alimentario, por cuanto estas obligaciones tienen un régimen específico de regulación que trataremos en adelante.

 

MEDIOS DE COMISIÓN

Se encuentran taxativamente enunciados en la norma: “inutilizar”, “dañar”, “ocultar”, “hacer desaparecer o disminuir el valor de los bienes”.

Así la jurisprudencia ha dicho: “Son típicas a tenor del art. 179 del Código Penal las maniobras de ocultamiento de de transferencia de bienes al exterior o del paquete accionario a través de donaciones a la esposa (CNCrimCorr,Sala I, 23/9/98, JPBA. 108-21 )

Los modos de comisión del delito puedan hacerse e modo elemental, al aparte físicamente algún bien de manera que el acreedor ignore dónde se encuentra, o puede cometerse de modo más sofisticado, mediante algún negocio jurídico en el cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o reconstituye un gravamen que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, bien sea tal negocio real, porque efectivamente suponga una transmisión o gravamen verdaderos pero fraudulentos, como sucede en los casos tan frecuentes de donaciones de padres a hijos, bien se trate de un negocio ficticio que , precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad, el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho real que obstaculiza la vía de apremio.

Quedan comprendidas en la disposición la enajenación fraudulenta y la simulada. Se trata, en suma de actos materiales o jurídicos que tornan imposible en todo o en parte, el cumplimiento de la obligación civil.

 

EL PAGO DE LA OBLIGACIÓN

La doctrina se ha planteado la cuestión de si la satisfacción de loa obligación por parte del deudor,  o el logro de las medidas cautelares que garantizan el crédito, excluye o no el delito.

Hay quienes piensan que en esto supuestos el delito debe quedar excluido. En consecuencia si el deudor pago o el acreedor consigue cautelar sus bienes y de tal manera, garantizar su crédito, su derecho no se ve frustrado, ya que o ha percibido el monto de lo reclamado o cobrará posteriormente con la subasta del bien embargado. Así opinan Ure, Soler, y Fontán Balestra.

Una opinión contraria ha sido defendida por Nuñez, Navarro, Hendler y Bacigalupo. El delito subsiste, aunque se restituyan los bienes desaparecidos al patrimonio del deudor, o aparezcan otros que posibiliten la satisfacción de las obligaciones.

Por su parte, Creus defiende una tesis que podríamos llamar intermedia. Si alguien cumple con la obligación cuando aún no ha transcurrido el término ad quem, no existirá frustración típica, pero superado ese momento el delito ya está consumado y el pago posterior no lo hace desaparecer.

Buompadre, en concordancia con Nuñez, sostiene que el delito está consumado y el pago posterior equivale a una  indemnización del perjuicio ocasionado por el delito.

 

 

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito de insolvencia fraudulenta es un delito de lesión, de daño efectivo, ya que los actos frustratorios  importan un perjuicio real al patrimonio del acreedor, en tanto ve insatisfecho su crédito debido a la frustrada acción judicial.

 

TIPO SUBJETIVO

La infracción es dolosa, de dolo directo, que requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. La exigencia de un obrar malicioso significa que la conducta del autor debe estar dirigida a frustrar el cumplimiento de la obligación. Como consecuencia de esta exigencia subjetiva, quedan excluidos el dolo eventual y las formas imprudentes.

El dolo abarca el conocimiento de la existencia del proceso, si fuera el caso el de la existencia de una sentencia condenatoria, si obrare antes de eso la conducta no queda atrapada en el art. 179 del Código Penal.

 

DURANTE EL CURSO DE UN PROCESO

Para determinar cuando un proceso está en curso es preciso distinguir entre el proceso civil y el penal. Si se trata de un proceso civil, la doctrina predominante entiende que está en curso cuando la demanda ha sido notificada al deudor éste ha tomado conocimiento de la apertura del proceso en su contra ( Nuñez, Soler, Ure, Fontán Balestra, Navarro, Breglia Arias, Gauna).

Soler hace la distinción si se trata de un delito de acción pública, el curso del proceso abarca desde la comisión del hecho; si se trata de un delito de instancia privada la cuestión es similar al proceso civil

Creus, por el contrario entiende que el proceso tiene que considerarse en curso desde que la demanda es “admitida” por el órgano jurisdiccional tenga o no el demandado conocimiento de ella. Solo desde ese momento, dice este autor, los actos frustratorios adquieren tipicidad.

La jurisprudencia, contrariamente a la postura dominante, tiene resuelto que “no es necesaria la notificación de la demanda, ni mucho menos que haya existido un efectivo conocimiento de la interposición de aquella.”

Breglia Arias, Gauna mencionan un fallo jurisprudencial de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital  Federal, que dice: “incurre en el delito de insolvencia fraudulenta el procesado que frente a la notificación judicial de la liquidación de la suma que por alimentos debía pagar a su hija, enajenó sus bienes para eludir el deber alimentario” ( Código Penal y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado)

Este fallo, que es de 1989, encontraría actualmente mejor encuadre en el art. 2 bis de la ley 13.944 de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

 

 

 

DESPUÉS DE UNA SENTENCIA CONDENATORIA ¿ Es una condición objetiva de punibilidad ?

 

 

Con esta prieta síntesis de la descripción del delito, pasamos ahora a algunos casos cotidianos.

Deudor cuyos haberes son embargados y deja de trabajar, a efectos de no hacer efectiva la sentencia.

No trabajar, es un derecho constitucional. Así como existe el derecho a trabajar. También el de no hacerlo.

Pero hay casos que suelen presentarse ante un embargo ejecutivo, ejecutorio o preventivo sobre haberes que percibe un demandado en un juicio civil.

Guillermo Rafael Navarro en “Fraudes” de “Nuevo Pensamiento Jurídico Editora” ( 1994 ) señala que “La acción por omisión parece concebible si se tiene el ejemplo de Ure: dejar morir de hambre a la hacienda. Laje Anaya ( “Comentarios, 208 ) apoya esta opinión.- Empero otras omisiones no podrán ser consideradas como incluidas dentro del precepto penal, porque se apartan de la coincidencia del ejemplo con alguno de los medios definidos en él. De manera que no trabajar, para no tener con qué pagar, no configuraría ilícito”.

Parece partirse de la base de que el patrimonio, con su activo y pasivo, es, o sería para el delito que se trata, algo más bien estático Nada pasaría con los créditos que a su favor poseería el deudor, eso desde el punto de vista de su activo. Desde el punto de vista del pasivo, también existe, con toda lógica, de parte de cualquier deudor, deudas a pagar. Tal vez no pague ni cobre. Pero es difícil que, en el obligado al pago nos encontremos sin ninguna clase de dinámica, aunque es factible. El delito parece estar más circunscripto a una noción estática del patrimonio.

Sin embargo una factibilidad de esa clase es bastante reducida: quien no cobra, o quien no paga no creemos que supere un porcentaje más alto que el del % 10 de los casos de falta de cobro por estado de insolvencia.

Sin embargo, tales situaciones pueden presentarse. Psíquicamente una persona puede estar en un estado de auto abandono, aún temporal, que le haga inoperante para los negocios jurídicos de orden patrimonial.

Más allá del mal funcionamiento psíquico que ello representa, es evidente que esa conducta no está contemplada en el tipo penal. Incluso podrá ser un dato de personalidad que haga a un modo de ser. Por lo que este tipo de actuar, con el patrimonio propio del deudor, le eximiría que ciertas conductas sean consideradas típicas.

Mas frecuente es el caso de quien, habitualmente cobra las deudas, pero no paga las suyas, omitiendo todo tipo de diligencia tendiente a preservar el patrimonio con relación a su destino, teniendo en cuenta que, el mismo, es prenda común de los acreedores. Sostener esta última premisa, significa, considerar a una persona interactuando socialmente, aunque, no necesariamente, quien no lo haga, no tenga patrimonio, pues, el mismo, es un atributo de la personalidad.

Esto significa, que la conducta tipificada, tiene un contenido social en lo que respecta al activo patrimonial de una persona. Por consiguiente y estando imbuido de dicho contenido, resulta criticable que no se considere conducta típica a quien deja de trabajar para no pagar. Ello independientemente de las circunstancias que le pudieran eximir de responsabilidad. Lo cierto es que, si dejó dolosamente de trabajar, con la intención precisa de no pagar, el delito se configuraría por dicha omisión. Por un lado la norma habla de un proceso y de una sentencia condenatoria. Esto habla a las claras que no se ha considerado al patrimonio sin dinámica. Por otro lado la norma hace mención a la “malicia”. No se trata de quien, solamente, destruyere, inutilizare, dañares, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio, sino que tales actos deben estar acompañados de “malicia”. O sea debe actuar dolosamente. El tipo penal, en consecuencia, es de orden doloso. Lo mismo puede decirse al resto de las conductas tipificadas: “o fraudulentamente disminuyere  su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles”

Excluida la culpa, no puede considerarse como incurso en este delito a quien, por un dato de su personalidad, aún ocasionalmente, se olvida del manejo de su patrimonio tanto en lo que concierne a su activo como a su pasivo.

Pero no podemos hablar de la misma manera con respecto a quien se preocupa por su activo, olvidando su pasivo, y, por ende, a sus deudores, salvo su conducta esté descripta puntualmente en la norma. Y no esta puntualmente descripta la conducta “hacer desaparecer”. Por consiguiente, quien actúe en olvido de su pasivo, y medie una mera desaparición de bienes, si esta vigilante en lo que respecta a su activo patrimonial, debe presuponerse que, la “desaparición” aludida en la norma, obedece a negocios propios de naturaleza bilateral o plurilateral, pues, por la presunción de inocencia, quien tiene una conducta preocupada por sus bienes, en algún sentido, no puede considerársele incurso en este delito, en cuanto a un bien determinado habría desparecido, ni tampoco que dicha desaparición haya sido producida en fraude a los acreedores. Lo mas lógico que debe interpretarse, es que, la mentada desaparición, ha sido motivada en negocios tendientes al crecimiento del activo. Es el caso de quien sin pagar sus deudas, invierte, vende, con el objeto de aumentar su capital, pero con intención de pagar sus deudas.

La “desaparición” por sí sola, aunque pudiera interpretarse como maniobra fraudulenta, no importará insolventación si existe intención de crecimiento económico, aún, utilizando, de cierta manera, a los terceros, como meros prestamistas, con sus créditos sin cobrar hasta que no se demuestre la intención de no cumplirles. El resto de las conductas, deben ser maliciosas:

destruir, inutilizar, dañar, ocultar. Son más fáciles de determinar. Pero la mentada malicia en “hacer desaparecer” debe sopesarse con el tiempo y el uso del activo patrimonial, pues, de un momento a otro, quien emprende el negocio, aún no pagando una sentencia judicial, “haciendo desparecer” un bien que era útil para la ejecución de dicha sentencia, o para el proceso, no está haciendo otra cosa que defender su derecho de propiedad, por mas que el acreedor deba esperar. La malicia estará determinada por una razonable espera. Obviamente habrá casos en los cuales, el dolo se prueba por sí mismo, cuando, por ejemplo, los bienes desaparecidos, son el objeto de litigio, el objeto de una medida cautelar que llegó a conocer, o el único bien que tenía en su haber.  Todo lo restante es atinente al derecho de propiedad y su conducción para su preservación. Por lo cual, ante esta expresión hay que extremar cuidados.

Navarro ( ob. Cit. Pág. 74 ) señala respecto de la acción: “En este terreno tampoco hay excesiva coincidencia en la doctrina. Para la mayor parte de ella la acción consiste en frustrar el cumplimiento de la obligación, aunque sólo sea parcialmente, de tal manera que el delito no se consuma por la utilización de uno o todos de los medios"