EL CONTRATO DE FRANQUICIA - CONCEPTO - EFECTOS MACROECONÓMICOS - VENTAJAS PARA EL FRANQUICIANTE - ABSORCIÓN DE LA EMPRESA FRANQUICIATARIA - ACTOS ILÍCITOS - ABUSO EN EL DERECHO - CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO - LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA - ACCIONES DIRECTAS DE LOS CONSUMIDORES Y DEL DEPENDIENTE - LA REALIDAD JURÍDICA DEL CONTRATO - LA ESCASA UTILIDAD MACROECONÓMICA - EL ORIGEN MONOPÓLICO.

 

Por el doctor Juan Carlos Muse Generch.

 

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Concepto.

 

Efectos mercantiles.

 

Confusiones de denominación "Product Franchising".

 

El contrato de licencia de marca y la franquicia.

 

¿Contrato de monopolio?

 

Ventajas para el franquiciante.

 

Corrimiento del velo societario y la Jurisprudencia que no repara en lo visible.

 

Posiciones que sostienen que es un contrato de colaboración empresaria.

 

Demostración de la escasa utilidad macroeconómica en la producción de bienes y servicios empresariales.

 

La publicidad. La protección al consumidor desde antaño la jurisprudencia usado por este contrato, como medio de imponerse en situación monopólica y previa a la sanción de la ley de defensa
al consumidor.

 

Nos preguntamos, siendo que tenemos actualmente una ley de defensa del consumidor, y mas allá de las modas que caracterizan a estos contratos, ¿Qué tipo de publicidad hacen?

 

¿Negocios estables?

 

Características de este contrato que se demuestra en contradicción con la ley de defensa de la competencia.

 

Adquisición del activo patrimonial del franquiciado en el contrato, como elemento histórico y caracterizador de este contrato.

 

Responsabilidad directa ante el trabajador. 29 a 31 de la ley de contrato de trabajo.

 

El contrato y la teoría del abuso en el Derecho.

 

Conclusión.

 

 

 

 

 

 

Concepto.

El contrato de franquicia comercial o "franchising", - mas conocido por este último nombre a nivel internacional - es un contrato  por medio del cual, un comerciante, denominado el franquiciante o franquiciador, cede a la otra parte denominada franquiciatario o franquiciado, el derecho a explotar y comercializar un producto y/o servicio mediante una licencia de su marca que puede y debe usar el franquiciatario, y conocimiento denominado en el comercio "know-how", y la prestación de una asistencia comercial y técnica, que debe observarse durante la vigencia del convenio, y esto mediante el pago de un derecho de entrada y/o regalías del franquiciado al franquiciante.

 

El Reglamento Nº 4087/88 de la Comisión sobre Franquicia de la Comunidad Económica Europea, que respecto de la franquicia dice: «es un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimientos, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, «know-how» o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales», y respecto al contrato o acuerdo de franquicia, establece que «es aquel en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación financiera directa o indirecta, el derecho de explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos:

a) el uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato;

b) la comunicación por el franquiciador al franquiciado de un «know-how»;

c) la prestación continua por el franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.
 

 

Efectos mercantiles.

 

Mediante el uso de este contrato el franquiciante, hace uso de la empresa, capital y trabajo de otros, dando una apariencia de expansión a su emprendimiento, haciendo de su marca y de su modo de actuación, transmitido mediante un denominado manual, que involucra también un comportamiento y una apariencia, una forma de producción de bienes o servicios y una presentación propia de la invención del franquiciante al consumidor, quien, por este medio, cree, que está en presencia de la empresa madre, o franquiciante. Por ello tiene una responsabilidad mas clara frente al consumidor y por efecto de la ley de defensa del mismo 22.240.

 

Confusiones de denominación "Product Franchising".

En el product franchising, lo que habitualmente se concede es el derecho de distribuir en forma semiexclusiva un producto fabricado por el otorgante y comercializado bajo su nombre o marca. Pero el tomador, en este caso, goza de un grado de autonomía mucho mayor, ya que es un comerciante que posee cierto grado de especialización y por ende tiene cierta especialidad, de la que carece habitualmente el tomador de una franquicia" señala MARZORATI, en "Sistemas de distribución comercial", página 207.

En cambio en el contrato de franquicia, no de producto, lo que se comercializa es una idea ( SANTINI, El comercio, p. 86 ).

El contrato de licencia de marca y la franquicia.

El contrato de franqucia involucra la licencia de la marca, pero además, existe en este otro contrato una transmisión de conocimientos mas o menos tecnológicos, o un modo de hacer y de obrar, que es de obligatorio comportamiento para el franquiciado. Sobre el tema de la licencia de la marca ya nos hemos expresado ( para ver el tema haga clic en el siguiente botón .

En la práctica, los contratos suelen confundirse, por cuanto el titular de la marca, no quiere perder su prestigio, por lo que muchas veces impone normas de elaboración de bienes o de servicios. Pero lo relevante, en el contrato de franquicia, mas que de productos elaborados, se trata de la transmisión de una idea, o control, relativa mas, al comportamiento de la pseudo sucursal, de manera tal, que aparenta ser el titular de los bienes y de los servicios que presta. No así en el contrato de licencia.

Y si no la hubiera, en los hechos, se presenta exactamente la misma situación, pues se permite siempre el uso de la marca.

"La clientela es atraída por la notoriedad de una marca con prestigio entre el público. Con el apoyo de una publicidad permanente y eficaz se populariza la enseña comercial y la imagen, a la vez que se fortalece y multiplica el poder de la marca." Farina, Contratos Comerciales Modernos ( página 485 ).

¿Contrato de monopolio?

Si bien se lo entiende como un contrato de colaboración empresaria, pero es de tal envergadura que involucra un sistema monopólico, y por ende ilegal en los términos del art. 1 de la ley de defensa de la competencia al decir: "Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general." Sin embargo, los intereses creados, no han producido jurisprudencia.

Farina sin catalogarlo de esa manera señala: "La legislación específica del sistema de franchisee es relativamente nueva en los Estados Unidos de América. Hasta la década del 70, solamente se aplicaban en ese país las reglas generales del derecho comercial y, especialmente, las normas sobre antitrust o contra el monopolio. Es en California, en 1971, donde nace una primera legislación específica dentro del Código de Corporaciones -equivalente a nuestra ley de sociedades- que introduce la California Franchisee Registration and Disclosure Act. Desde entonces, otros catorce Estados han legislado sobre la materia en forma similar. Por otra parte, alrededor de veintitrés Estados más han legislado acerca de la "oferta de negocios" (business oportunity), que en cierta forma comprende al sistema de franchisee", con cita a ZULLO, Franquicia o concesión, "Boletín Económico La Ley", 26/6/90.

Ventajas para el franquiciante.

Como señala Farina, en Contratos Comerciales Modernos en página 483 “Como método de comercialización o difusión presenta varias ventajas derivadas de: a ) ocupar zonas y cubrir el mercado, extendiendo la red, asegurándose buenos emplazamientos en centros comerciales, y limitando la competencia; b) valorizar la marca de distribución, pues al estar presente en las mejores ubicaciones con comercios y sistemas perfectamente unificados, se refuerza la imagen común; esto permite la publicidad local y nacional, se refuerza la notoriedad de imagen de la marca de la cadena y se consigue la fidelidad de una clientela cautiva, y c) controlar la distribución, ya que el franquiciador domina la difusión del sistema y método de comercialización, pues ejerce un poder de dominio sobre los miembros del canal o bien coopera directamente con ellos. Al encontrarse el franquiciado bajo la dependencia del cedente de la marca y del sistema, este último puede ejercer amplio control sobre la actividad y resultados de sus franquiciados“ con cita a ORTIZ DE ZARATE, Manual de franquicia, p. 12 y siguientes. No creo que tenga importancia el origen del contrato, sino su realidad actual, el que se haya remontado a 1930, a través de Howard Johnson, seguido de la empresa Singer, y los actuales gigantes a los que así denomina el autor: "Luego, a partir de los años 1950 y 1960, aparecieron los gigantes: Holidays Inn, McDonald's, Burger King, Sheraton, etcétera".

Al margen de lo expuesto, es insostenible la mercantilización de una idea, como se ha expuesto. Las ideas se patentan, no se mercantilizan, y la licencia de patente, no tiene relación alguna con el negocio de la mera apariencia.

En página 482 de la obra citada señala: "Actualmente, en los Estados Unidos de América más de un tercio (34%) de los negocios minoristas son adquiridos mediante el sistema de franquicia. La razón fundamental del auge y prosperidad del sistema, es que resulta el vínculo ideal entre los grandes capitales y la pequeña y mediana empresa. El franchisor obtiene nuevos medios de expansión del capital, nuevos mercados, y distribuidores o vendedores de sus productos (bienes o servicios), auto motivados. Por otra parte, el franchisee obtiene las ventajas de los productos, experiencia, estabilidad y solvencia comercial propios de los grandes capitales."

En página 483 señala "El franchising puede concebirse como una estrategia de mercado,

ya que a través de él se busca la amplia difusión de ciertos productos o servicios sin perder el control de la distribución. Como método de comercialización o difusión presenta varias ventajas derivadas de: a ) ocupar zonas y cubrir el mercado, extendiendo la red, asegurándose buenos emplazamientos en centros comerciales, y limitando la competencia; b) valorizar la marca de distribución, pues al estar presente en las mejores ubicaciones con comercios y sistemas perfectamente unificados, se refuerza la imagen común; esto permite la publicidad local y nacional, se refuerza la notoriedad de imagen de la marca de la cadena y se consigue la fidelidad de una clientela cautiva, y c) controlar la distribución, ya que el franquiciador domina la difusión del sistema y método de comercialización, pues ejerce un poder de dominio sobre los miembros del canal o bien coopera directamente con ellos. Al encontrarse el franquiciado bajo la dependencia del cedente de la marca y del sistema, este último puede ejercer amplio control sobre la actividad y resultados de sus franquiciados"

Corrimiento del velo societario y la Jurisprudencia que no repara en lo visible.

Si bien he sostenido su carácter monopólico, que luce claramente, no se comprende a la jurisprudencia cuando habla del velo societario y no repara en la ilegalidad de este contrato. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo "Los tribunales pueden descorrer el velo societario en el interés de los mismos que lo han creado, haciendo aplicación positiva de la teoría de la penetración y asimismo, admitir la invocación de la teoría del conjunto económico o sus equivalentes, ya que de lo que se trata es de la necesaria prevalecencia de la razón del derecho sobre el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia, aprehendiendo la verdad jurídica objetiva, sea esta favorable al fisco o al contribuyente" (CS, Octubre 18 1973). ED, 51-344.

Mas recientemente se ha dicho: "Siendo propio de las sociedades (civiles o comerciales) el fin de lucro (arts. 1648, Código Civil; 1, ley 19.550), no resulta aceptable una utilización abusiva de la forma societaria que, obscureciendo la realidad, logre beneficio en indebido perjuicio de los terceros: de donde se abrió paso la doctrina del abuso de la personalidad y de la penetración o descorrimiento del velo societario, que permite poner a la luz actividades espurias hechas al abrigo de la personalidad jurídica, para encubrir negocios jurídicos que desvirtúan los fines de su creación y que solo buscan el injusto beneficio de sus miembros. Es una aplicación particular de la regla sentada en el art. 1071 del Código Civil y que encuentra concreta recepción en materia societaria en el art. 54 de la ley 19.550)."  Cámara Civil y Comercial segunda de La Plata 87488, Registro de Sentencias Definitivas 528- S 29-12-1997 "Guerra, Héctor Ricardo y otros s/ Incidente de tercería de dominio"
 

Posiciones que sostienen que es un contrato de colaboración empresaria.

Casi no hay autor, que no señale que es un contrato de colaboración empresaria, como otros llamados modernos - y que no lo son - agencia, concesión, distribución, etc. Por cierto lo es. Pero como consecuencia de las llamados publicitarios, y la propia presencia en los distintos países, mas los términos de la negociación, han importado que comerciantes hayan sido completamente desplazados del mercado por los términos de la celebración del contrato de franquicia.

Demostración de la escasa utilidad macroeconómica en la producción de bienes y servicios empresariales.

Placeres Patagónicos ( gastronomía ). Argenpizza ( gastronomía ), Cyrano ( pizzería ), Gayalí – Las Delicias ( repostería y pastelería ), La Panchera ( panchos con salsas y condimentos artesanales ), Helados Modena, 
( heladería, cafetería, postres helados ), Salomón Rey ( pizzas ), Helados Schietto, Alfajores Trassens, Quattro ( Cremas Heladas ), Farmacias del Dr. Ahorro, Chau Piojos ( pediculosis ), Pino Escuela de Peluquería,
RE/MAX ( inmobiliaria ),  Juan López, Natacha, Trompita's y Aventura ( indumentaria ), Silvana Lentino ( calzados ), El Rodeo ( talabartería ), WH ( computación, reciclado de cartuchos ), Directal ( insumos de compu-
tación ), Integral Pack Express ( encomiendas ), y a nivel internacional, mayormente gastronomía.
 
De todo lo cual, da cuenta la escasa utilidad económica de este contrato que no justifica su origen.
 
Es su origen, su conformación, el que viola la ley de defensa de la competencia. Sumado esto a los efectos publicitarios.
 
Y al margen, el destrozo que produce en la economía de los pequeños comerciantes sin que circunstancias macroeconómicas lo justifiquen.
 
La publicidad. La protección al consumidor desde antaño la jurisprudencia usado por este contrato, como medio de imponerse en situación monopólica y previa a la sanción de la ley de defensa
al consumidor.
 

"Si bien en nuestro país no existe una legislación que regule en especial la forma de publicidad, pueden tomarse en consideración las normas de la ley 11275 sobre identificación de mercaderías, que dispone que deben impedirse los actos que tiendan a defraudar al consumidor sobre el origen de los productos, calidad, etcétera" (CNFed., Sala II Civil y Com., Diciembre 30 1971). ED, 44-168.

"Si se aludió específicamente a las normas IRAM en el envase, su no cumplimiento determina la existencia de un medio idóneo para inducir a error a los consumidores, lo que configura una infracción al art. 12, inc. A) de la ley 19982 en este caso la sanción no se impone por violación a las normas IRAM, ya que no son de aplicación obligatoria, sino por utilizar en la presentación, rotulación, publicidad o propaganda inexactitudes capaces de inducir a error acerca de la verdadera calidad del producto" (CNPenal Económico, Sala III, Octubre 10 1977, Cabre, Juan N.).

"Corresponde confirmar la multa impuesta al instituto argentino de la opinión pública y Brand Barometer American association, pues estos se dedican a pulsar la opinión pública para determinar cuáles son las marcas y entidades comerciales "más famosas, renombradas y populares del país o zonas de este" y para ello realizan encuestas, otorgando la "cinta Azul de la popularidad", distinción que, al margen del dato estadístico, influye en las preferencias del público consumidor. Siendo así, las inexactitudes o exageraciones que pueden resultar de esa actividad al dárselas a publicidad son idóneas para inducir a error, engaño o confusión, en los términos del art. 12, inc. A) de la ley 19982" (CS. Julio 31-1980, Instituto Argentino de la Opinión Pública y Otro).

"La ley 22362 contempla como requisito para el otorgamiento de la marca que ella no vulnere la buena fe de los habitantes, y admite no obstante que el uso de aquel derecho pueda verse limitado en razón de las normas que regulan el régimen justifica en razón de la imposibilidad en que se encuentra la autoridad marcartaria para contemplar, en el examen previo a la concesión, la diversidad de supuestos en que la marca, una vez registrada, pueda ser empleada por su titular en la rotulación o publicidad de los productos, no resultando desechable que en algunos casos asuma aplicaciones reñidas con la lealtad comercial o con la protección del consumidor, hipótesis que autorizarían las limitaciones que al uso de la marca impone el aludido régimen de identificación de mercaderías" (Corte Suprema, Mayo 4 1982, el Monaguillo, SA contra Buenos Aires, Provincia de).

"Ante la imposibilidad en que se encuentra la autoridad marcataria para contemplar, en el examen previo a la concesión, la diversidad de supuestos en que la marca, una vez registrada, puede ser empleada por su titular en la rotulación o publicidad de los productos, se admite que en aquellas hipótesis en que se asuman aplicaciones reñidas con la lealtad comercial o con la protección del consumidor, el uso de la marca pueda verse limitado en razón de las normas que regulan el régimen de identificación de mercaderías" (CS, Mayo 4 1982). ED, 101-637.

"La actividad del vendedor no fabricante se limita a la circulación de un producto cuyo proceso de elaboración le es totalmente ajeno, hallándose marginado y hasta imposibilitado de todo control sobre la calidad de la mercadería que al ser lanzada la mercado por su fabricante en latas envasadas al vacio, le exigen la abstención de toda averiguación y le permiten, tan sólo, un examen externo sobre el estado del envase y el tenor de las indicaciones impresas en su rótulo. Por ende, la buena fe que sirve de cuna al nacimiento de deberes secundarios de conducta, no puede exigir de estos vendedores- meros transmisores vehiculares del producto y desconocedores de su contenido- otra actividad que la de evitar la publicidad engañosa o deficiente del producto enlatado y la de cuidarlos, conservarlos y trasladarlos con la mejor diligencia y esmerada prudencia, de manera tal que no se llegue a perjudicar, disminuir, deteriorar o enviciar la calidad del elemento envasado y, consecuentemente, causar un daño en la salud del adquirente consumidor (Cámara Civil y Comercial Primera de La Plata, Sala III, Octubre 27 1983)." ED, 107-465.

"A la luz del art. 3., Inc. B), de la ley 22362, no parece irrazonable entender que la intención del legislador, el espíritu de la ley, se encuentra en la protección no sólo del interés del fabricante, industria o comerciante sino también la buena fe del consumidor, justificándose en consecuencia al limitación al registro en razón de la imposibilidad en que se encuentra la autoridad marcartaria para contemplar, en el examen previo a la concesión, la diversidad de supuestos en que la marca, una vez registrada, pueda ser empleada por vez registrada, pueda ser empleada por su titular en la rotulación o publicidad de los productos. Dentro de este espíritu, resulta razonable la conclusión del a quo de estimar que cuando la ley expresa "los mismos productos" se refiere a productos notoriamente vinculados entre si por su función, aplicación o destino conforme con lo que se desprende de las notas explicativas contenidas en el anexo del decreto 558/81 reglamentario de la ley 22362" (del voto del doctor Fayt) (CS, Mayo 16 1985, el Hogar Obrero, Cooperativa de Consumo, Edificación y Crédito Limitada c/ Liggett Group Inc.).

"El principio de buena fe que invade las tratativas contractuales incluye también las expresiones contenidas en mensajes publicitarios que quedan, entonces, sujetos al deber de corrección a que se debe ajustar la conducta negocial de las futuras partes; por lo tanto la publicidad comercial engañosa contraria al principio de veracidad, en cuanto provoca una adquisición disvaliosa, como asimismo aquella que por comisión u omisión transgrede normas de prudencia respecto de lo ofrecido, han de plasmar una conducta del empresario que puede provocar, a sabiendas, un acto negocial teñido de dolo, que configure un engaño para el consumidor o beneficiario del servicio; en esas circunstancias deber  pesar sobre el responsable las consecuencias de esa actitud engañosa" (CNCiv., Sala B, Septiembre 24 1986). ED, 123-435.

"Conforme lo tiene dicho la doctrina, el modo como se traslada al público una información -sea verdadera o falsa- atañe al deber de veracidad; los hechos distorsionados, sensacionalistas o tergiversados infringen ese deber. Es que el deber de veracidad exige que el editor evite que la noticia dañe el honor y la dignidad (en el caso: se trató de la publicidad por parte de una revista de la editorial demandada en la que se relacionaba la muerte de un menor de 15 años a su mala vida, consumo de drogas y sus vinculaciones con homosexuales; agraviándose el actor, hermano de crianza del menor, por ser enteramente falsa esa versión)." (CNCiv., sala C, febrero 25-1993). ED, 155-101.- Con nota de Jorge Guillermo Portela.

Nos preguntamos, siendo que tenemos actualmente una ley de defensa del consumidor, y mas allá de las modas que caracterizan a estos contratos, ¿Qué tipo de publicidad hacen?

Una cosa es publicidad, dar a conocer al público, siquiera someramente informarlo y, muy otra es la propaganda. La segunda de las cuales, se limita, sólo y tan sólo, a la repetición sin informes de clase alguno, ni de producto ni de servicio, a remarcar la existencia de un bien o producto cualquiera con el objeto de ponerlo a la fama. Lo que es característico de este ilegal contrato.

¿Negocios estables?

En página 485 de la obra citada del autor Farina se lee:

"NEGOCIOS ESTABLES. No pueden ser objeto de franchising negocios o empresas transitorias que se basan en ideas coyunturales o bien en modas pasajeras, que pueden tener un fuerte impacto momentáneo, pero es un negocio no durable.". No se advierte la razón de la negativa máxime teniendo en cuenta la cada vez mayor velocidad de los negocios comerciales.

 

Características de este contrato que se demuestra en contradicción con la ley de defensa de la competencia.

 

Como elementos de este contrato señala este autor:

"a) exclusividad territorial tanto para el franquiciado como para el franquiciante dentro de la zona que se determine; b) posibilidad o no de subfranquicias; c) duración del contrato, aunque se dan casos de contratos sin fijación de plazo; d) mínimo de ventas que deberá conseguir el franquiciado dentro de los períodos previstos; e) fijación del precio de los productos que suministrará el franquiciante al franquiciado cuando exista obligación de suministrar derechos que concede el franquiciante, al franquiciado: licencia de marca, prestaciones de know how, suministro, de productos, instrucciones técnicas, sistema de comercialización, y, en su caso, asistencia técnica; g) autorización al franquiciado, y a la vez obligación de éste para el uso de nombres, emblemas, colores, etc.; h) pagos del franquiciado al franquiciante, según el tipo de franquicia; i) el franquiciante proporciona manuales que detallan sistemas y procedimientos de operación y proporcionan especificaciones sobre: relación con terceros; publicidad y promoción; diserto y construcción del local; muebles, útiles y enseres; equipamiento en general; controles contables sobre la actuación del personal, el pago de impuestos, listas de productos y precios; relaciones con el personal dependiente; contratación y pago de seguros; entrenamiento para el franchisee y su personal, etc.; j ) el contrato puede prever el desarrollo de una campaña nacional, regional o local de publicidad, y promoción; k) el franchisor puede suministrar productos o servicios, o ambos, al franchisee; l) generalmente el franquiciante, limita la elección del lugar para ubicar el establecimiento, pues se procura una zona adecuada para la mayor y mejor venta del producto, y m) es prudente que se prevean las condiciones para la renovación o extinción del contrato, y sus causales." ( obra citada página 485 ).

 

Adquisición del activo patrimonial del franquiciado en el contrato, como elemento histórico y caracterizador de este contrato.

 

Es muy común. Lo describe Santini en su obra  El comercio, en página 86 y siguientes de la siguiente manera: "La tendencia indicada permite una última observación: en Estados Unidos se habla de rescate de la franchisee así como se hablaba de la venta  ( sale ) en el acto de la constitución, síntoma elocuente de la objetivización de la relación que pone de manifiesto su reducción psicológica a elemento de la organización de la empresa, del mismo modo que otros bienes de 'pertenencia' del empresario coordinados por él para el ejercicio de su actividad.Nada podría poner mejor de manifiesto los efectos de la acaecida integración, pero jurídicamente plural y equivalente en el interior de la organización delfranchisor a un elemento del sistema por él articulado, y por tanto su establecimiento". Claramente el auto habla del establecimiento del franquiciante.

 

Responsabilidad directa ante el trabajador. 29 a 31 de la ley de contrato de trabajo.

 

Como consecuencia de lo dispuesto por los artículos 29 a 31 de la ley 20.744 de trabajo, se demuestra que la relación jurídica, es, en realidad, y por el principio de "primacía de la realidad" un solo establecimiento, como se ha señalado. Al respecto se lee en la ley:

29. Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación.

En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.

Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente contínuo o discontínuo, con dichas empresas. (Párrafo sustituido por art. 75 de la Ley N° 24.013 B.O. 17/12/1991)

29 BIS. El empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquélla por todas las obligaciones laborales y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social y depositarlos en término. El trabajador contratado a través de una empresa de servicios eventuales estará regido por la Convención Colectiva, será representado por el Sindicato y beneficiado por la Obra Social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria.

(Artículo incorporado por art. 76 de la Ley N° 24.013 B.O. 17/12/1991)

30. Subcontratación y delegación. Solidaridad.

Quienes cedan total o parcialmente a otros el establecimiento o explotación habilitado a su nombre, o contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le dé origen, trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su ámbito, deberán exigir a sus contratistas o subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social.

Los cedentes, contratistas o subcontratistas deberán exigir además a sus cesionarios o subcontratistas el número del Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores que presten servicios y la constancia de pago de las remuneraciones, copia firmada de los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo. Esta responsabilidad del principal de ejercer el control sobre el cumplimiento de las obligaciones que tienen los cesionarios o subcontratistas respecto de cada uno de los trabajadores que presten servicios, no podrá delegarse en terceros y deberá ser exhibido cada uno de los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o de la autoridad administrativa. El incumplimiento de alguno de los requisitos harán responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social". Las disposiciones insertas en este artículo resultan aplicables al régimen de solidaridad específico previsto en el artículo 32 de la Ley 22.250. (Párrafo incorporado por art. 17 de la Ley N° 25.013 B.O. 17/11/2000)

31. Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad.

Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

 

El contrato y la teoría del abuso en el Derecho.

 

Casi todos los autores ven el peligro monopolístico, o, términos actuales, de competencia desleal. Sin embargo el contrato es ilícito por su mismo origen y finalidad.

En sentido distinto Alterini, señala en Contratos Civiles, Comerciales y De Consumo en página 84 señala: "La posición dominante, en sí misma, es incolora, no es ni buena ni mala. Pero el abuso de esa posición dominante, que se refleja en el desequilibrio injusto de la posición relativa de las partes, resulta intolerable. Conforme al Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, lo dispuesto sobre el ejercicio abusivo de los derechos "se aplicará cuando se abusare de una posición dominante" (art. 584). En la nota respectiva señala la conveniencia de exceder el ámbito limitado de la defensa de la competencia, y "establecer una regla general en un código que contempla todas las relaciones patrimoniales, mercantiles y no mercantiles". b) Posición dominante en la competencia. En Europa, el artículo 86 del Tratado de Roma de 1957 se ocupó de la cuestión, en términos que han sido afinados por el Tratado de Maastricht de 1992, constitutivo de la Unión Europea. Prohíbe "la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo", y considera prácticas abusivas, en particular, a: 1. Imponer directa o indirectamente los precios; 2. Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; 3. Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que les ocasionen una desventaja competitiva; 4. Subordinar la celebración de contratos a la aceptación por la otra parte de prestaciones suplementarias que no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos."

 

 

Conclusión.

 

Sin embargo, la ley de defensa de la competencia es bien clara al establecer las prohibiciones en estos acuerdos:

 

ARTICULO 1º — Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas.

ARTICULO 2º — Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1º, constituyen prácticas restrictivas de la competencia:

a) Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto;

b) Establecer obligaciones de producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, o prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios;

c) Repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento;

d) Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos;

e) Concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes y servicios;

f) Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste;

g) Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción;

h) Regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución;

i) Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien;

j) Sujetar la compra o venta a la condición de no usar, adquirir, vender o abastecer bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero;

k) Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales;

l) Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate;

ll) Suspender la provisión de un servicio monopólico dominante en el mercado a un prestatario de servicios públicos o de interés público;

m) Enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios.