LA VIABILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONTRA ACTOS ARBITRARIOS DE LOS FISCALES EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - FALTA DE PROHIBICIÓN - NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEYES QUE REGULAN EL FUNCIONAMIENTO DEL MINISTERIO PÚBLICO - SU ALCANCE COMO PROMOTOR DE LA JUSTICIA - ¿QUE SE ENTIENDE POR "FORMAR PARTE" DEL PODER JUDICIAL? - TRATADOS INTERNACIONALES EN PELIGRO - GARANTÍAS CONSTITUCIONALES EN PELIGRO - LO QUE DICE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL RESPECTO DEL MINISTERIO PÚBLICO - LO QUE SEÑALA LA LEY ORGÁNICA DEL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - LO QUE DICE EL TEXTO CONSTITUCIONAL EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - LA INSTITUCIÓN DE LA VÍCTIMA Y LA CONTRADICCIÓN EN LOS DERECHOS QUE SE SEÑALA SE POSEEN POR PARTE DE LAS MISMAS - EL CONCEPTO DE SENTENCIA DEFINITIVA EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Y LA EQUIVALENCIA QUE POSEEN LOS ARCHIVOS DE LAS CAUSAS. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

 

 Por el doctor Juan Carlos Muse Generch.

 

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HEMOS TRATADO EL TEMA ANTERIORMENTE RELACIONADO LLAMADO LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA EXCLUSIVA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL POR EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL - LAS LESIONES A LOS CIUDADANOS - ACTOS OMISIVOS - INCONSTITUCIONALIDAD - EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL NO ES TITULAR EXCLUSIVO DE LA ACCIÓN PENAL - PROBLEMA GRAVE EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES - GARANTÍAS CONSTITUCIONALES NO TUTELADAS POR LOS JUECES - EJERCICIO DE JURISDICCIÓN POR PARTE DE LOS FISCALES - EL INÚTIL AVISO AL JUEZ. Para leerlo haga clic aquí

 

 

Puede hacer clic en algunos de los subtemas que aparecen inmediatamente debajo aunque recomiendo para este caso, por su gravedad, la lectura completa.

 

 

Introducción.

 

¿Que podríamos hacer ante un archivo dispuesto de manera arbitraria en la Provincia de Buenos Aires?

 

La posibilidad de una acción de amparo contra el Ministerio Público Fiscal. Razones. Falta de Jurisdicción. Los amparos no proceden contra decisorios judiciales pero sí contra otras decisiones.

 

El concepto de sentencia definitiva en la Provincia de Buenos Aires y la equivalencia fáctica con los archivos definitivos y arbitrarios.

 

El llamado trato digno y respetuoso a las víctimas. Una falta de respeto. Otro refuerzo argumental a la posibilidad de una acción de amparo.
 

Primera conclusión que amerita o meritúa una acción de amparo.

 

Conclusión final. La jurisprudencia reconoce que el Ministerio Público Fiscal sólo es ayudante del Poder Judicial, pero no tiene jurisdicción.

 

Jurisprudencia.

 

Disposiciones constitucionales.

 

 

 

 

 

Introducción.

 

Hemos visto en otra página la inconstitucionalidad de la exclusiva titularidad de la acción penal por parte de los Fiscales. Hemos señalado al respecto "Me posiciono, absolutamente, en la inconstitucionalidad de la titularidad exclusiva del ejercicio de la acción penal por parte de los fiscales.. Puntualmente por lo dispuesto por el artículo 56 bis del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires donde se establecen criterios especiales de archivo y se señala: “El Ministerio Público Fiscal podrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechos imputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientes supuestos: 1. Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de prisión; 2. Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público; 3. Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros delitos imputados.” En consecuencia tenemos que: Estos incisos inconstitucionales, dependen de una valoración subjetiva de un órgano administrativo, y que debería proteger los bienes y la vida de los habitantes de la Nación y no sólo velar por el imputado de un delito. Aunque sea designado de manera vertical, al igual que los jueces, ello no significa que su función no deba ser representativa. El dejar a criterio de un órgano administrativo como el Ministerio Público Fiscal un ejercicio o prerrogativa de tan alta discrecionalidad en la valoración de los bienes, garantías y derechos que debe proteger, la necesidad de cognición, no puede darse como meros supuestos subjetivos de apreciación sin debate alguno siquiera en el orden judicial. Son los jueces establecidos y organizados por la Constitución Nacional, quienes son los encargados de velar por las garantías constitucionales. De modo que el archivo de actuaciones, sin la debida ponderación del bien jurídico protegido - en concreto - y no, en la construcción de una mera abstracción, como la norma misma prevé, importa una disvaliosa ponderación de los bienes puntualmente en juego, teniendo en consideración las realidades que sufre o puede sufrir un habitante de la Nación que debería gozar de la protección judicial en las garantías que la Carta Magna establece."  Sugiero la lectura haciendo clic en el siguiente botón

 

¿Que podríamos hacer ante un archivo dispuesto de manera arbitraria en la Provincia de Buenos Aires?

 

Agotada la vía jerárquica, esto es, la revisión del archivo por parte del Fiscal Departamental, no se advierte otra solución que la acción de amparo. Y su planteo debe estar seguido de un pedido de inconstitucionalidad. La ley de amparo de la provincia de Buenos Aires, refiere en su texto, y a prestar atención, a la improcedencia del amparo contra "actos jurisdiccionales emanados de un órgano del Poder Judicial". Pero el Ministerio Público ni siquiera tiene jurisdicción. Para ver dicha ley nro. 13.928 haga clic en el siguiente botón

Lo "arbitrario" proviene generalmente, mas que de la apreciación del Derecho, de la imaginación de los fiscales, por su falta de voluntad investigativa.

Para estos casos debemos acudir al concepto de arbitrariedad, mas que del absurdo, por cuanto los rechazos liminares de las acciones penales, sin investigaciones previas, hacen que los Fiscales se atengan a la letra consignada en el papel, y de las pruebas adunadas o aportadas, siendo su obligación la investigación, incluso de jus pretendi. Esto por cuanto la tipicidad de la conducta que describe el denunciante, generalmente no coincide exactamente con la conducta punible, pero no significa que este representante, no designado por votos, sino por ser un funcionario público, no tenga que advertir las falencias de exposición que puede tener la declaración en la ratificación de la firma o en la denuncia policial, que, en la mayor parte de las veces, están incorrectamente pasados los dichos, o sintetizados de manera que no se puede advertir delito.

 

No voy a decir que se deba tomar como delito, y que no pueda ser rechazado liminarmente aquel que no lo es, pero, si una conducta se asemeja a un ilícito penal, y aunque aparezca como mero ilícito civil, no sea menester determinar si el ilícito que guarda cierta equivocidad en sus contenidos, no deba ser aclarado debidamente.

 

Sin embargo la costumbre en la Provincia de Buenos Aires, es la del archivo.

 

Considerar que todos los habitantes conocemos la ley y que no podemos alegar ignorancia sobre las mismas ( conforme artículo 20 del Código Civil que reza: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley", no es lo mismo que el ser abogado.

 

Los habitantes están obligados a conocer la ley, pero no las interpretaciones y contradicciones y plenarios, o doctrina de los autores, pues, de ello emergería un conocimiento igual al de los abogados.

 

Debido a ello y a la función representativa que deben o deberían ejercer, hay que investigar adecuadamente el hecho, hacer exponer con claridad al denunciante, para determinar, si el hecho expuesto, puede ser un delito de orden criminal. Las expresiones de los denunciantes, no pueden ser iguales a los de los abogados, y, en consecuencia con esto, existe una clara falta de equidad en la individualización de la persona que denuncia o pretende denunciar.

 

Pero por otro lado, el art. 20 del Código Civil señala "si la excepción no está expresamente autorizada por la ley". Y al respecto, adelanto, la excepción está prevista.

 

Ello cuando permite la costumbre "praeter legem" al señalar el mencionado cuerpo legal, en su art. 17 Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente. Y las formas emocionales de exposición de los hechos, es mucho mas que una costumbre, diría, incluso, que es una costumbre necesaria, propia del ser humano, que existan condiciones emocionales que, al momento de denunciar, infieran aflicciones de distinto orden que puedan incidir entre los hechos expuestos y la transmisión por el medio escrito.

 

De otra manera, seríamos como robots. Es mas que una costumbre. Las expresiones erróneas son propias de la condición humana. Y ello lo saben todos los Fiscales, por su condiciones de personas, por máximas de experiencia. Y desde este punto de vista, existe, por Derecho Natural, propio de la condición humana aludida, formas equívocas de expresión que nada tienen que ver con la parte técnica del Derecho, cuyo conocimiento pertenece a los abogados.

 

De otra manera no se comprende el patrocinio letrado obligatorio de las partes en el fuero civil ( arts. 56 del CPCC de la Nación al decir: "Los jueces no proveerán ningún escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravios, ni aquéllos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado", y su semejante art. 56 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, al decir: "Patrocinio obligatorio. Salvo lo dispuesto en los artículos 104 y 105 (hoy: 87 y 88 del t.o. 1987) de la ley 5177, respecto de los procuradores, los jueces no proveerán ningún escrito de demanda, excepciones y sus contestaciones, alegatos, expresiones de agravios, pliegos de posiciones o interrogatorios, ni aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustenten o controviertan derechos, ya sean de jurisdicción voluntaria o contenciosa, si no llevan firma del letrado."

 

Por su parte el Código Procesal Penal de la Nación lo establece obligatoriamente para el imputado en al art. 104, señalando "El imputado tendrá derecho a hacerse defender por abogado de la matrícula de su confianza o por el defensor oficial; podrá también defenderse personalmente siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste a la normal sustanciación del proceso. En este caso el tribunal le ordenará que elija defensor dentro del término de tres (3) días, bajo apercibimiento de designarle de oficio el defensor oficial."

 

El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, señala, también su obligatoriedad, al señalar en su artículo 92 Defensa oficial. Sustitución. "Todo imputado será defendido por el Defensor Oficial, quien intervendrá en el proceso hasta que sea sustituido por el abogado de la matrícula que propusiere. Esta sustitución no se considerará operada mientras el defensor particular no haya aceptado el cargo y constituido domicilio. Al imputado, en el acto de la declaración, se le hará saber esto y el derecho que tiene de proponer defensor."

 

No existe equivalencia alguna entre el conocimiento de la ley, y el conocimiento del Derecho.

 

He encontrado numerosas quejas. En el ámbito Nacional, el archivo necesita la aquiescencia del Juez, como garantía jurisdiccional, pero no en la Provincia de Buenos Aires. Dado esto, y siendo que el Ministerio Público Fiscal carece de jurisdicción, no puede, o no debe, rechazar antojadizamente sin la misma mirada de el llamado "jus pretendi", que hace un magistrado.

 

Los hechos imaginados por los Fiscales en la Provincia de Buenos Aires.

Los imaginados, que, además, son contrarios al conocimiento que tenemos del mundo, que nos permite percibir una cadena de causalidad adecuada. Son contrarios, en resumidas cuentas, a lo que suele ocurrir conforme el curso normal y ordinario de las cosas.

 

Y es por ello que resultan enteramente reprochables esas conductas omisivas consistentes en disponer “in limine” el archivo de la denuncia sin ninguna investigación, a tenor de la obligación garantista que pesa sobre estos funcionarios, la que se encuentra establecida en el mencionado art. 1ro. respecto a “la vigencia de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales”.

Este reproche le vale tanto a uno como otro funcionario dependiente del Ministerio Público, en tanto cada uno, en su jerarquía, han omitido establecer los hechos realmente sucedidos y, en suplencia de dicha realidad, han escogitado favorecer lo que ni siquiera suele suceder, frustrando una investigación objetivamente necesaria y resultando, en consecuencia, sus decisiones, contrarias a las garantías que deben representar y, por su parte inconstitucionales las aplicaciones de las normas que impiden el acceso al órgano jurisdiccional a los fines de la revisión de los archivos dispuestos que, por lo dicho, resultan insultantes a la razón por medio de un proceso de cognición que, en el caso, no ha llegado siquiera a tener génesis y, por ende, jamás pudimos tener la calidad de particulares damnificados sino sólo y tan sólo, la de víctimas.

 

La posibilidad de una acción de amparo contra el Ministerio Público Fiscal. Razones. Falta de Jurisdicción. Los amparos no proceden contra decisorios judiciales pero sí contra otras decisiones.

 

Es por tal motivo que, en uso de la facultad establecida en la ley de amparo de la Provincia de Buenos Aires,  y 20 inc. 2 de la Constitución Provincial, encontrándose plenamente restringida la garantía constitucional que poseemos de la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia ( art. 12 Constitución Bonaerense ) y no existiendo otros procedimientos que nos permita corregir la arbitrariedad de la decisión que debe exponerse ( art. 2° del citado decreto ), debemos solicitar, como amparo, que, el ejercicio de la autoridad que el art. 1ro. de la ley 12.061 confiere a los fiscales, sea ejercida por un juez y conforme a sus órdenes.

 

O sea y en otras palabras: por ante quien se promueve la presente acción, teniendo en cuenta, que si bien puede afirmarse que el Ministerio Público se encuentra al lado del Poder Judicial, no forma parte de éste y a las resoluciones dictadas por los funcionarios indicados se las entiende como con efectos de definitivas para la víctima, o sea la categoría procesal que nosotros detentamos.

Ello así tanto en los términos y, en la inteligencia dada por este Corte, como la que surge de la exégesis del art. 482 del Código Procesal Penal, del art. 161 en general de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires concerniente al concepto de “definitivo” o “definitiva” de una resolución. Una cosa, es formar parte del Poder Judicial ( como los secretarios de los magistrados, como los auxiliares letrados, como el agente fiscal ) y muy otra tener facultad de jurisdicción, que involucra poderes de decisión, tales como la declaración de inconstitucionalidad de una norma, la indemnización a la víctima, las resoluciones condenatorias y absolutorias, y cuanto mas actos corresponden a la llamada jurisdicción que es privativa de los magistrados.

 

El concepto de sentencia definitiva en la Provincia de Buenos Aires y la equivalencia fáctica con los archivos definitivos y arbitrarios.

 

Si tenemos en cuenta que el concepto de sentencia definitiva en la Provincia de Buenos Aires, es todo aquel acto emanado del Poder Judicial, que impide su ulterior discusión o debate, y si tomamos en cuenta que los archivos dispuestos por los Fiscales Generales Departamentales, equivalen a esa situación, cuadra entender que la acción penal, está extinta, que no puede discutirse ulteriormente, y, ha llegado a tal extremo, que muchos abogados, han decidido iniciar acciones nuevamente en Fiscalías distintas, que, por casualidad, tengan un criterio de apreciación diferente. O sea, se procede, muchas veces, en la práctica, a hacer dos denuncias con patrocinio letrado por el mismo hecho, de lo que da cuenta la gravedad del tema en materia de archivos.

 

A continuación paso a transcribir fallos de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en materia de sentencia definitiva, para que el concepto quede redondeado.

 

"Corresponde vincular el concepto de sentencia definitiva con el efecto de cancelar vías hábiles para lograr la reparación de un derecho lesionado, pues mientras la cuestión pueda renovarse en otra oportunidad procesal o en otro juicio no hay razón para conceder el recurso extraordinario".

Suprema Corte de Buenos Aires en los siguientes autos:

"T., B. P. c/ P. de T., R. s/ Incidente de cesación de cuota alimentaria en autos: P. de T., R. c/ T., B.. Alimetos
PUBLICACIONES: Acuerdos y Sentencias 1985-II-165
 

Otro:

Suprema Corte de Buenos Aires, Acuerdo 34863 "Fiszman, José Boris c/ Campos, Roberto s/ Cobro ejecutivo"
PUBLICACIONES: Acuerdos y Sentencias 1986-III-410
 

Otro:

Suprema Corte de Buenos Aires, Acuerdo 60532 S 13-2-1996, autos "Francescangeli, Jorge Ezequiel c/ Patrón, Hugo Marcelo y otros s/ Daños y perjuicios"
 

Otro:

Suprema Corte de Buenos Aires, Acuerdo 71723 I 7-7-1998 "Banco de La Pampa c/ Emilio Zubiri S.A. s/ Ejecución hipotecaria. Rec. de queja"
 

Otro:


Suprema Corte de Buenos Aires, Acuerdo 73811 S 13-9-2000 , autos "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Puyella, Héctor Daniel y otras s/ Ejecución hipotecaria"
 

Otro:

Suprema Corte de Buenos Aires, Acuerdo 92825 I 6-10-2004, autos "M.,S. c/ F.,N. s/ Alimentos. Recurso de queja"
 

Otro:


Suprema Corte de Buenos Aires, Acuerdo 92989 I 9-2-2005, autos "Barbosa, María C. c/ Competiello, Miguel Francisco s/ Desalojo. Recurso de queja"
 

Otro:

Suprema Corte de Buenos Aires, Causa 88169 S 31-10-2007, autos "Erbes, Damián Enrique c/ Molinuevo, Ludovico y otros s/ Daños y perjuicios".

Otro:

 

Suprema Corte de Buenos Aires, Causa 99577 S 9-12-2009, autos "Municipalidad de San Nicolás de los Arroyos c/ Litoral Gas S.A. y/o quién resulte responsable s/ Apremio"

Otro:

 

Suprema Corte de Buenos Aires, Acuerdo 34135 S 24-9-1985, autos: "Finsur Cía. financiera S.A. c/ Fábrica sudamericana de elementos prefabricados S.A. s/ Ejec. de alquileres" publicado en  Acuerdos y Sentencias, 1985-II-740, también en Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires, 1986-130, 106, y publicado también en editorial La Ley 1986 E, 698

 

"Para determinar si la decisión final recaída en un proceso ejecutivo es definitiva en el concepto del art. 278 del c.p.c., debe verificarse, conforme al art. 551 del código citado, si la cuestión es reeditable en un juicio posterior."
 

Consecuencia de la contradicción, el "formar parte del Poder Judicial y la sentencia definitiva" que forjan los Fiscales de la Provincia de Buenos Aires.

 

El llamado trato digno y respetuoso a las víctimas. Una falta de respeto. Otro refuerzo argumental a la posibilidad de una acción de amparo.
 

Si como consecuencia del entendimiento en el sentido de que su función y su asociación con la magistratura es de tal envergadura que permite inferirse que existe una unión de magnitud tal, que es imposible deslindar las responsabilidades, y siendo la víctima el titular de un derecho persecutorio, innegable, y a un trato digno y respetuoso, conforme a lo establecido por los artículos 83 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, al decir y modificar el Código de Procedimientos anterior Jofré, que no contemplaba la situación de la víctima, nos preguntamos ¿Para qué instituir sus derechos para el alcance de atendérseles decorosamente, si se disponen graciosamente archivos de las causas?

Transcribo, a sus efectos, la disposición citada:

Derechos y facultades. "Se garantizará a quienes aparezcan como víctimas los siguientes derechos y facultades:

1. A recibir un trato digno y respetuoso;

2. A la documentación clara, precisa y exhaustiva de las lesiones o daños que se afirman sufridos por causa del hecho de la investigación;

3. A obtener información sobre la marcha del procedimiento y el resultado de la investigación, debiendo anoticiársele la fecha, hora y lugar del juicio, así como la sentencia final cuando no concurriera a la audiencia de debate;

4. A que se hagan mínimas las molestias que deban irrogársele con motivo del procedimiento;

5. A la salvaguarda de su intimidad en la medida compatible con el procedimiento regulado por este Código;

6. A la protección de su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que depongan en su interés, preservándolos de intimidaciones o represalias, sobre todo si se trata de una investigación referida a actos de delincuencia organizada;

7. A requerir el inmediato reintegro de los efectos sustraídos y el cese del estado antijurídico producido por el hecho investigado en las cosas o efectos de su pertenencia, cuando ello corresponda según las disposiciones de este Código;

8. A procurar la revisión, ante el fiscal de Cámara Departamental, de la desestimación de la denuncia o el archivo;

9. A reclamar por demora o ineficiencia en la investigación ante el superior inmediato del agente fiscal interviniente.

En los procesos por lesiones dolosas, cuando la convivencia entre víctima y victimario haga presumir la reiteración de hechos del mismo carácter, el juez de garantías podrá disponer como medida cautelar, la exclusión o la prohibición del ingreso al hogar. Una vez cesadas las razones que motivaran fundadamente la adopción de la medida, se podrá requerir su inmediato levantamiento."

La recepción de tratos dignos y respetuosos, es lo que falta en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, donde con premura, se disponen archivos, con la sola intuición de que un hecho no es delito, por cuanto la víctima no se ha expresado técnicamente, por no ser abogado, y por la propia invasión, en su expresión de un conjunto de emociones, que la caracterizan como víctima precisamente.

 

¿De qué trato digno y respetuoso podemos hablar si, como he dicho anteriormente, ni se le escucha debidamente?.

 

Siendo que el artículo 59 del Código de Procedimientos Penal de la Provincia de Buenos Aires, establece que es "facultad" del Ministerio Público Fiscal "oír" a la víctima, lo que ya, es risible, a esta altura de los argumentos. Lo dice textualmente: El Agente Fiscal tendrá las siguientes facultades:... "Oirá a quien afirmara su condición de víctima o de damnificada por el hecho, así como a todas las personas que pudieren aportar elementos para el eficiente ejercicio de la acción penal. Las actuaciones tendrán carácter reservado y quien se presente en las condiciones consignadas en este inciso, podrá requerir al funcionario interviniente la estricta reserva de su identidad, cuando motivos fundados así lo justifiquen."

 

Ahora si eso es una facultad, entonces, debe hacerse atender por un abogado de la matrícula para que la hipótesis de su derecho de persecución por el delito cometido contra su persona, sea una realidad. Exactamente lo dice así el Código Procesa Penal de la Provincia de Buenos Aires desde sus arts. 77 a 82 que transcribo seguidamente:

 

"Art. 77. - Constitución. Toda persona particularmente ofendida por un delito de los que dan lugar a la acción pública tendrá derecho a constituirse en calidad de particular damnificado.

Su pretensión deberá ser formulada por escrito, personalmente con patrocinio letrado o mediante apoderado con mandato especial, debiéndose constituir domicilio procesal. El pedido será resuelto por auto fundado y en caso de ser rechazado el pedido de constitución, será impugnable por recurso de apelación ante la Cámara de Garantías.

Si el particular damnificado pretendiera a la vez intervenir como actor civil, podrá hacerlo en un único acto, observando los requisitos exigidos para adquirir ambas calidades.

Art. 78. - Oportunidad. Para constituirse como particular damnificado bastará su presentación espontánea, sin que con ella pueda retrogradarse la tramitación de la causa.

La constitución en calidad de particular damnificado sólo podrá tener lugar hasta la oportunidad prevista en el art. 336. Pasada ésta, la solicitud será rechazada sin más trámite y no será impugnable.

Art. 79. - Derechos y facultades. Quien haya sido admitido en calidad de particular damnificado, durante el transcurso del proceso sólo tendrá los siguientes derechos y facultades:

1. Solicitar las diligencias útiles para comprobar el delito y descubrir a los culpables, siendo de aplicación lo previsto en los artículos 273 y 334 segundo párrafo. Sin perjuicio de ello, podrá reiterar su solicitud en la oportunidad determinada en el artículo 338;

2. Pedir medidas cautelares para asegurar el pago de la indemnización civil y las costas. Dichas medidas serán procedentes cuando se reúnan los requisitos del artículo 146 incisos 1, 2 y 3. El Juez de Garantías determinará la naturaleza y cuantía de la medida y fijará la adecuada contracautela. La resolución deberá ser fundada y será impugnable por recurso de apelación a pedido del particular damnificado o el imputado ante la Cámara de Apelación y Garantías en el plazo establecido en el artículo 441;

3. Asistir a las declaraciones de los testigos durante la investigación penal preparatoria, con facultad para formular preguntas y pedir aclaraciones;

4. Intervenir en la etapa de juicio dentro de los límites fijados en este Código;

5. Recusar en los casos permitidos al imputado;

6. Activar el procedimiento y pedir el pronto despacho de la causa;

7. Recurrir en los casos, por los medios y en la forma prevista para los representantes del Ministerio Público Fiscal.

(Art. 79: Sustituido por ley 13.183 (B.O. 16/04/2004).).

Art. 80. - Deber de declarar. La constitución de una persona como particular damnificado no la exime del deber de declarar como testigo en el proceso.

Art. 81. - Etapa de ejecución. El particular damnificado no podrá intervenir en la etapa de ejecución prevista en el libro V de este Código.

Art. 82. - Notificaciones. Al particular damnificado se le deberán notificar únicamente las resoluciones que pueda impugnar."

 

Primera conclusión que amerita o meritúa una acción de amparo.

 

Respeto a las garantías constitucionales.

 

La misma no existe, desde que, queda al arbitrio "a prioristico", y como una mera facultad, del Fiscal, de "oír" a la víctima. La garantía constitucional, ante un hecho, que es perfectamente legal, cual es por la víctima misma, el expresarse al momento de denunciar, de manera errática, conculcada la faz tuitiva del Derecho Constitucional que le agravia y que, conforme a la Constitución Nacional conforme se desprende del art. 33 al decir: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno." Y, asimismo cuando señala: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara." ( art. 75 inc. 22 ).

 

Ahora bien, estos tratados, tomando, como ejemplo la Declaración Universal de Derechos Humanos, señala que "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley" ( art. 8 ) en el art. 18 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se lee el siguiente derecho: Derecho de justicia. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente."

 

El tratado, habla claramente de un recurso efectivo y los derechos reconocidos en ambos tratados, son los fundamentales, que mas necesitan de la tutela judicial efectiva.

 

Desde otra óptica, la Convención sobre Torturas, y Otros tratos o Penas crueles, inhumanas o degradantes ( si desea leerla haga clic en el siguiente botón = cuando define el concepto, en el art. 1

señala "A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas."

 

Hay tres posiciones en materia de tratados internacionales: 1.- Supranacional ( la cual es la posición que adopta la Argentina con respecto a los Tratados, 2.- La posición del sometimiento de los tratados al Derecho Interno, y 3.- El criterio de armonización.

 

Lo cierto es que los tratados firmados por la Argentina no necesitan ratificación por leyes internas. Pero no voy a explayarme en este punto so pena de hacer extensa esta exposición, estamos en presencia de la supra constitucionalidad de los tratados firmados, es decir, con jerarquía superior a la Constitución Nacional.

 

Pero por cierto, ha aparecido un criterio de imprescriptibilidad de la acción contra crímenes de lesa humanidad. ¿Cuando se trata de un crimen de lesa humanidad?. Eso queda al prudente arbitrio judicial. Estamos hablando de casos extremos.

 

El tratado que forma parte de nuestra Carta Magna, habla de sufrimientos graves mentales, y cuando dichos dolores sean inflingidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de las funciones públicas. No hace mayores distinciones.

 

En la actualidad se habla y con razón, aunque intuitivamente, del delito de femicidio, pero en realidad, se trata de una protección a la mujer, delante de la fuerza física del hombre, por lo que las penas serían agravadas, con razón.

 

Se han cometido varios crímenes y torturas contra mujeres, pero, un criterio de un fiscal, - que hubo muchos casos - permitió interpretaciones abstractas de contenido real, sin imponerse, ante la gravedad de los hechos, de manera mas inquisitiva en la investigación de estos temas. Se han tomado denuncias, como un delito cualquiera, y luego los medios presionaron, y el escándalo se apoderó de los medios, fundamentalmente ante jueces y fiscales mediando tratados además, antidiscriminatorios contra la mujer como la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación a la mujer. Si desea leer el contenido de la convención haga clic en el siguiente botón

 

En cuanto al mal trato, con el que debe integrarse todo, a los Derechos de las Víctimas, son innumerables. Pero, fundamentalmente, parten de una función que los Fiscales consideran no representativa, y a tenor de una ley, que sólo les faculta a oír a las víctimas de delitos, implicando en ellos, a todos al por igual.

 

En el art. 1 de la Convención sobre torturas y tratos degradantes encontramos, una interesante disposición en el art. 5, inc. 1, apartado 2) b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado; a lo que debemos añadir que, la misma Convención a lo que agrega:

"Todo Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre estos delitos en los casos en que el presunto delincuente se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción y dicho Estado no conceda la extradición, con arreglo al artículo 8, a ninguno de los Estados previstos en el párrafo 1 del presente artículo."

 

Al hablar de jurisdicción, esto nos permite afirmar, que, como correlato, existe la posibilidad de promover una acción de amparo contra el Ministerio Público Fiscal, desde que no tiene jurisdicción.

 

Pero por otro lado, la totalidad de la jurisprudencia, señala que no existe la posibilidad de accionar por amparo contra las decisiones judiciales, pues, los recursos, están disponibles, e incluso, llegado el caso, la recusación con causa.

 

Pero la jurisprudencia nunca se ha referido a imposibilidad de accionar por amparo contra entes que, son de orden administrativo, y solamente colaboran con el Poder Judicial, aunque, se los trate como parte integrante del mismo.

 

Y es aquí donde reside el meollo del asunto, tratados internacionales que, correlacionados entre sí, permiten indicar, que un Fiscal, puede violar los mecanismos instituidos por los Tratados Internacionales. De hecho, y en la práctica, tratan a todos los delitos al por igual.

 

Esto nos demuestra, que es ampliamente factible una acción de amparo, de orden extraordinario, contra el Ministerio Público Fiscal, por una resolución que a todas luces es arbitraria, inconstitucional, manifiesta y todos aquellos requisitos que se advierten en la respectiva acción de amparo, cuyos alcances puede verlos haciendo clic aquí a nivel provincial, donde reside el problema, y su similar acción de amparo a nivel nacional desde que podrán ver en ambas leyes, que se trata de decisiones jurisdiccionales, de órganos propios del Poder Judicial, lo que no puede extenderse por analogía, a quienes colaboran con el mismo y son de orden administrativo.

 

Por ende, estos señores, que se consideran amparados por el Poder Judicial, deben saber y conocer que los tratados mencionado hablan de jurisdicciones interiores, y no de tareas de colaboración.

 

Conclusión final. La jurisprudencia reconoce que el Ministerio Público Fiscal sólo es ayudante del Poder Judicial, pero no tiene jurisdicción.

 

Corresponde en todo caso, el solicitar a un juez, la inconstitucionalidad de aplicación de la norma del art. 2 de la ley provincial 12.601 y por los motivos expuestos, la procedencia es absoluta, no es mas que una parte ayudante, como se lo entiende en el art. 1 de dicha ley en cuanto a la autonomía e independencia de la que allí se habla, en interés del Estado Provincial.

 

Y digo inconstitucionalidad de aplicación en tanto y en cuanto se le de un alcance superior al que esa norma posee en el significado que el Ministerio Público Fiscal es parte del Poder Judicial y que de allí se debe colegir las mismas atribuciones y franquicias que a los jueces, en el poder administrador, que depende del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires.

 

Es que no existe amparo por decisiones judiciales, pero no he encontrado un solo fallo que haga extensiva esa imposibilidad a entes de colaboración que no tomen decisiones que versen de manera directa con lo que es la jurisdicción, que corresponde a los jueces, y a su Juzgado del que se vale.

Chocaría otra interpretación contra el 116 de la Constitución Nacional que, establece que “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación”

 

Ello que llamamos “jurisdicción” no trata otra cosa que la aplicación de la ley a realidades puntuales, y no a conceptos abstractos o vacíos de contenido, reducidos a conceptos jurídicos, como lo son “el bien jurídico protegido”, pues, tal apreciación, sólo es apriorística, normativa e ideal, no real.

 

Es el caso de la norma del art. 2 de la ley 12.601, que no importa para la justicia decisorios con carácter de “cosa juzgada”, por una cuestión de autonomía e independencia, como tampoco capacidad para declarar inconstitucionalidad de las leyes, o control de razonabilidad. Por ello cuando el mencionado artículo dice que el “Ministerio Público es parte integrante del Poder Judicial y goza de la autonomía e independencia que le otorga la Constitución para el debido cumplimiento de su función requirente.”, no podemos olvidar que también señala que su organización es jerárquica, y está regida por los principios de: unidad, indivisibilidad, flexibilidad y descentralización. El nombramiento proviene del Ejecutivo Provincial ( Gobernador ).

 

Por lo que es dable observar que estamos en presencia de una OMISIÓN en el deber jurídico de actuar por parte de la Administración Pública.

 

Jurisprudencia.

 

Importa además que la decisión de archivar una causa, resulte contraria a las facultades que la Constitución Nacional otorga a los magistrados, toda vez que, si podemos sostener que el Ministerio Público Fiscal, “es parte” del Poder Judicial, de ello se deriva que no actúa el Poder Judicial, desde que si es parte, no existe un conformación de criterio aunados todos los integrantes de dicho poder, o mejor dicho, función. Jurisprudencialmente se ha dicho en términos precisos: “Al lado del Poder Judicial propiamente dicho, existe una magistratura particular, que si bien no forma parte del mismo, colabora con él, en la tarea de administrar justicia, o sea la función jurisdiccional del Estado, y cuya principal actividad consiste en velar con el cumplimiento de las disposiciones que afecten el interés general: tales funcionarios son los que componen el llamado Ministerio Público, y entre los cuales encontramos los Agentes Fiscales.” 

"Cangelosi, Jorge Eduardo s/ Enjuiciamiento"

MAG. VOTANTES: Vivanco - Bosso - Bouzat - Reviriego - Gatti - Nano - García Silva - Azcoitti - Ravenna - Crosetti

TRIB. DE ORIGEN: PGBA

 

De manera que el archivo de una causa a expensas de dejarse al interés particular en total desprotección, cuando las garantías de los individuos, son operativas por si mismas.

El examen de cada caso en particular, impone la intromisión judicial completa en el caso que puntualmente restrinja bienes de los habitantes de la Nación.

 

Disposiciones constitucionales.

        

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, dictada en congruencia con la de la Nación, establece que “Los habitantes de la Provincia son iguales ante la ley, y gozan de los derechos y garantías que establece la Constitución Nacional, los que emanan en su consecuencia a través de los tratados celebrados por la Nación y los que se expresan en esta Constitución” ( art. 11 )

De donde se sigue que el Derecho en su faz tuitiva, tiene las mismas características declaradas y garantizadas por la Constitución Nacional.

 

Por su lado el art. 116  de la Constitución Nacional y siguientes, no hace distinción alguna, pero podemos leer que señala a los "TRIBUNALES", como llamados al ejercicio del conocimiento, de la jurisdicción, no al Ministerio Público Fiscal, no a ayudantes de aquellos.

 

Mas al art.  120 de la Constitución Nacional habla de que el Ministerio Público sólo puede "promover" la actuación de la justicia, mientras la Constitución Bonaerense, solo se limita a señalar que "El Ministerio Público será desempeñado por el procurador y subprocurador general de la Suprema Corte de Justicia; por los fiscales de Cámaras, quienes deberán reunir las condiciones requeridas para ser jueces de las Cámaras de Apelación; por agentes fiscales, asesores de menores y defensores de pobres y ausentes, quienes deberán reunir las condiciones requeridas para ser jueces de primera instancia. El procurador general ejercerá superintendencia sobre los demás miembros del Ministerio Público." ( art. 189 ).

 

El ejercicio de la jurisdicción importa un cabal conocimiento, o sea un juicio de cognición, lo que involucra, por otro lado, tener en comprensión los intereses de las víctimas, no existiendo un mecanismo por parte del Ministerio Público para llegar a tal cognición de orden obligatorio, pues, como reza la propia ley que regula su funcionamiento, sólo es parte integrante del Poder Judicial, pero no lo completa ni lo integra.

 

Por consiguiente, agotada la instancia administrativa por ante el Ministerio Público, y ante la arbitrariedad del archivo, en la Provincia de Buenos Aires, es procedente la acción de amparo. Y si se tratara de uno de los delitos contemplados en los tratados internacionales, a mi entender, no hay plazo mas que el que fija la propia Constitución Nacional, es decir, ni siquiera existe en esos casos, el plazo para interponer la acción de amparo.