CONTRATO DE CAJA DE SEGURIDAD. SEMEJANZA CON EL CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS - ¿QUE HAN TENIDO EN MIRAS LAS PARTES AL CONTRATAR? - ¿ES JUSTA LA OBLIGACIÓN DE RESULTADO? – RESPONSABILIDAD DEL BANCO FRENTE AL ROBO - ¿BANCO EN TODOS LOS CASOS? – PARALELOS JURISPRUDENCIALES EN LOS SEGUROS POR ROBOS RESPECTO A LOS CONSUMIDORES – ATAQUES INESPERADOS - ¿POR QUÉ NO SE ACEPTAN A ESTOS CONTRATOS COMO RIESGOSOS? - ¿QUE RELACIÓN PUEDEN TENER LAS CLÁUSULAS DE ADHESIÓN? - ¿REALMENTE SE PUEDE ACEPTAR COMO “CONSUMIDOR” AL DEPOSITANTE DE COSAS EN EL CONTRATO DE CAJA DE SEGURIDAD – MI VISIÓN – LA DE LA DOCTRINA Y LA DE LA JURISPRUDENCIA. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

 

Por el doctor Juan Carlos Muse Generch.

 

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Introducción.

 

Distinción.

 

Elemento tenido en cuenta conforme a la doctrina al celebrarse el contrato.

 

¿Obligación de resultado?.

 

Opinión de la doctrina. Contrato de resultado.

 

Conclusión de estos autores.

 

La ley de defensa del consumidor y su aplicación en contratos como éste.

 

El carácter de consumidor del depositante en cajas de seguridad para la ley 22.240.

 

Conclusión respecto a la aplicabilidad de la ley de defensa del consumidor.

 

Argumento que es un contrato de adhesión.

 

Mi opinión ante el robo.

 

Un caso muy particular. Fue el publicado por el diario Clarín el 15 de Enero del año 2006.

 

Jurisprudencia y responsabilidad.

 

Antecedentes Jurisprudenciales. Los autos KOBELINSKY, Federico S.c/ Banco Mercantil Argentino s/Sumario. La defensa bancaria en el sentido de actos de terceros en el robo. La extensión del resarcimiento por el daño moral y la prueba.

 

La jurisprudencia frente a la característica de la confidencialidad.

 

Elementos de prueba efectivos que exige la jurisprudencia. El tema impositivo y su superación.

 

Semejanza con el contrato de locación de servicios. Mi posición: es un contrato de locación de servicios.

 

El seguro y la caja de seguridad.  Causas de exoneración de responsabilidad por robo o hurto a los seguros. Y conductas reprochables al asegurado según el entender jurisprudencial. Paralelismo.

 

La razón por la que observo que se califica a la obligación como de resultado.

 

 

 

 

Introducción.

 

La doctrina sostiene que se trata de un contrato cuyos alcances, naturaleza jurídica, y efectos entre las partes, es bastante discutida. Para el que escribe, es bastante molesta.

Por cuanto la mayor parte de los autores, para comenzar, se refieren al contrato de seguridad bancaria. Quiero resaltar que no necesariamente el contrato de caja de seguridad, como se da en denominar, es privativo de los bancos, y no necesariamente es un contrato comercial. Ni es necesaria la actuación de una entidad financiera, como tampoco de un comerciante, ni los objetos que pueden dejarse necesariamente deben tener un contenido económico, y por ende, me parece inadecuado, que la prueba a la que permanentemente se alude, se refiera tanto al aspecto económico, como elemento presuncional, del titular de los bienes dejados en la caja. Pero muy remanido está este tema, muy inmiscuido de un contenido comercial, y la doctrina lo estructura demasiado.

 

Distinción.

 

El contrato de seguridad Bancario, debe ser, como señala el Código de Comercio - regido por la ley mercantil, al señalar el art. 5 al señalar que "Todos los que tienen la calidad de comerciantes, según la ley, están sujetos a la jurisdicción, reglamentos y legislación comercial.". Sin embargo no existe legislación específica sobre este contrato cuyas características aún son debatidas. Mi posición, conforme a doctrina que adhiero la expondré mas adelante.

 

El mismo Código señala en el TITULO PRELIMINAR. "En los casos que no estén especialmente regidos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil."

 

De donde surge que, evidentemente el debate doctrinario va a versar siempre sobre la legislación civil, y conforme a la naturaleza jurídica del contrato.

De esta manera, se aplican principios de leyes análogas, por lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil al señalar que "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso."

 

Ahora bien, cuando la doctrina debate sobre el tema, no advierte cuestiones esenciales: la primera de ella, es que no necesariamente es una función bancaria, como tampoco lo es el seguro, la intermediación inmobiliaria, etc. Otra cuestión que me parece crucial, es que tampoco es una actividad que resulte privativa de los Bancos, y por ende sujeto a la legislación mercantil, como tampoco es imposible que un particular ofrezca de buena gana, y sin ánimo de lucro tampoco, ofrecer su caja de seguridad y, no por esto, habrá de tener sentido, tanta responsabilidad, la cual complica mucho la visión de un contrato, por cierto, cuyo objeto, no discuto, es la seguridad de los bienes dejados en una caja, o depósito, al que puede acceder el contratante, y, al propio tiempo, su dueño o quien la use de cualquiera de las maneras posibles.

 

Elemento tenido en cuenta conforme a la doctrina al celebrarse el contrato.

 

Y coincidiendo con la misma, estoy plenamente de acuerdo que, quien deposita efectos en una Caja de Seguridad, obviamente lo que pretende es, precisamente, seguridad. En lo que no puedo estar conforme, es en el hecho que se le haya impuesto al usuario de la caja, una responsabilidad objetiva sin mas, exento completamente, de dolo o culpa, factores, subjetivos de atribución de responsabilidad.

 

Lo que la persona física o jurídica, a través de su representante, busca, en la Caja de Seguridad, no es, como erradamente parece involucrada la doctrina, al señalar la palabra seguridad, y obligación de resultado. Esta doctrina, llamativamente cita al art. 1198 del Código Civil, el que señala: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión".

 

De acuerdo con dicha norma, obviamente, naturalmente, aún cuando se contrate con un Banco, quien celebra el contrato, el consumidor, sabe o debe saber que lo que puede hallar en los contratos de caja de seguridad es una mayor protección, pero no puede pensarse que ha entendido que estaba pensando o suponiendo en una absoluta seguridad.

 

Si el propio consumidor, elige a la entidad Bancaria, es por cuanto la misma, por lo general, se encuentra mas protegida, por sistemas de alarma, monitoreo, vigilancia privada, pública, cámaras, y una serie de elementos de orden personal, mecánico y electrónico, que distinguen a la sede del Banco, de otras formas de ejercicio del comercio en un local, debido, precisamente, a los activos patrimoniales que, a diario, los bancos dan y reciben.

 

Es por esta razón y no por otra, que el consumidor, prefiere lugares de depósito de sus pertenencias, que sean mas seguros, pero, de ninguna manera podemos entender o suponer en una seguridad absoluta, como muy buena parte de la doctrina lo hace frente a cualquier tipo de robo.

De ninguna manera ha pensado al celebrar el contrato, en una seguridad absoluta. Y esto es muy importante a la hora de evaluar la conducta del particular que reclama a la luz del art. 1198 del Código Civil.

 

¿Obligación de resultado?.

 

Conforme sabemos, las obligaciones de medios, son las que propician aquellos en los cuales, en la prestación de los servicios, se obligan a un resultado y se hacen responsables, ante el consumidor, de no haberlo conseguido, por lo que tienen una responsabilidad en estos casos. Pero en los contratos de caja de ahorro bancaria o no, los delincuentes, saben, al igual que el consumidor honesto, dos elementos que tienen en mira a la hora de atacar a las Cajas de Seguridad: primero, los valores depositados en las mismas, son de suponer, que son mucho mayores que las operaciones financieras. Por lo demás saben que los bancos, tienen un sistema de defensa de los bienes y de sus operaciones propias. Como consecuencia de esto, existe un permanente seguimiento y competencia entre seguridad y ataque. De manera que, al depositar bienes en las cajas de seguridad,, si bien es cierto que el consumidor, sabe, al contratar que existe una mayor seguridad, también sabe, o debiera saber, que, del otro lado, del lado delicuencial, también existen personas que están mas capacitadas para un asalto comando con alto grado de entrenamiento.

 

Nos encontramos, de esta manera, con un continuado esfuerzo por la elevación de la seguridad, y, por el lado de los delincuentes, con otro semejante, para birlar todos los sistemas de seguridad de los que dispone el Banco.

 

De lo expuesto, se obtiene que la obligación nunca puede ser de resultado. Jamás puede asegurarse el resultado absoluto de la seguridad brindada por la entidad Bancaria. Y, como he señalado, son los propios particulares los que observando la mayor seguridad bancaria, eligen a los bancos. Pero si ellos no reparan que también del lado de los delincuentes, existen personas capaces de birlar los sistemas de seguridad, no es posible atribuir, por cuanto al consumidor se le encapricha darle un sentido a las cosas, que es el que él quiere, un factor de atribución objetivo al Banco, sólo por depender de la visión que el particular tenga de la Caja de Seguridad.

 

Cuando hablamos de seguridad en general, nos estamos refiriendo a una competencia feroz, que llega al día de hoy, y que no ha sido superada, entre el particular y el delincuente. Los particulares, gente honesta, busca seguridad de cualquier modo. El delincuente busca de la misma manera.

 

Tenemos que tener muy bien en cuenta que, el elemento seguridad, no ha existido jamás en la historia de la humanidad.

 

No estoy de acuerdo en el sentido de que en todos los casos, se trate de obligaciones de resultado. Simplemente se configuraría un contrato de imposible ejecución. Y por lo tanto, el art. 1198 del Código Civil, no tiene ningún sentido, siendo la regla general aplicable a todo tipo de contrataciones.

 

El hecho objetivo de la desaparición de cosas y la exención de responsabilidad bancaria.

 

El sólo hecho de la desaparición de bienes u objetos de la caja de seguridad, hace responsable a quien la usa a título comercial. La entidad que debe prestar la seguridad, debe estar actualizada con la metodología de los robos modernos. El alcance de la exención es la aparición de una nueva metodología, conforme a la cual, el Banco, no se ha modernizado, no ha tomado las medidas correspondientes para neutralizar la nueva metodología de robo, y, en este sentido demostrarlo, probarlo en juicio. De no hacerlo, es responsable, en ese caso, y estoy de acuerdo, objetivamente, pero no por los efectos publicitarios a los que se refiere la doctrina, por cuanto los delitos también aparecen en todos los medios de conocimiento público, y es una forma de conocimiento general, que es del mismo efecto que la publicitaria.

 

El suponer que la publicidad del Banco, es suficiente para convencer al consumidor es algo surrealista. Los Bancos son permanentemente asaltados.

 

Si, por todo lo contrario, la metodología empleada por el delincuente, es de un orden al que, el consumidor, por sus propios medios, y para dar un ejemplo, le cuesta mucho mas repeler el ataque, pero para el Banco le resulta relativamente sencillo, es, este extremo bastante ejemplificativo de una responsabilidad objetiva del Banco, y, por ende no puede excusarse desde ningún punto de vista. Existen ataques a los Bancos que son claramente risueños, pero no en la mayor parte de los casos. Y estadísticamente, hay casos en los que se innova por parte de los delincuentes, de una manera imposible de entender. Simplemente comencemos por empezar a pensar que los Bancos, si bien están mejor preparados para repeler un ataque, no están al tanto de la evolución de las formas de comisión de los robos, y, esa circunstancia, de producirse un hecho desgraciado, le hace responsable, no por el hecho de ser un Banco, sino por ofrecer una seguridad, lo que supone, el pleno conocimiento de la evolución de los robos. Pero ningún banco ni sistema de seguridad cualquier puede adivinar las acciones futuras que no fueron consideradas al momento de celebrarse el contrato, sencillamente por cuanto la metodología delictiva, no existía en ese momento y, aparece, repentinamente, como una innovación.

 

Entiendo que, por lo expuesto, la obligación no puede ser siempre de resultado.

 

Opinión de la doctrina. Contrato de resultado.

 

Julio César Rivera, Graciela Medina y Pablo Flores Medina han sostenido: "Si bien la existencia misma de la categoría de las obligaciones de medios y de resultado es cuestionada, hemos sostenido antes de ahora su vigencia en nuestro Derecho, y, más allá de nuestra opinión, lo cierto es que la jurisprudencia hace aplicación de esa categoría de manera permanente y en particular cuando se trata de responsabilidades contractuales profesionales.

Y concretamente también lo ha resuelto así justamente para el caso de las cajas de seguridad bancarias, diciendo: Las obligaciones asumidas por el banco en el contrato de caja de seguridad son de resultado, por lo que el banco responde de la custodia de los locales y de la integridad de la caja, lo cual se traduce en una prestación única: impedir que la caja sea abierta por quien esté en posesión ilegítima de la llave o, durante las horas de clausura, fuerce el local para llevarse su contenido. Cita a  Cám. Nac.

Com., sala A, 26-3-93, L. L. del 5-12-94, fallo 92.706.

En el mismo sentido se ha pronunciado otra sentencia que concretamente afirma: Como la obligación del banco en el contrato de caja de seguridad es de resultado, para excluir su propia responsabilidad debe demostrar que el resultado al que se obligó ha sido impedido por una causa a él no imputable, una causa que no habría podido superar con empleo del grado de diligencia requerido por el tipo concreto de obligación. En tal sentido el robo no tiene el carácter de caso fortuito ni de fuerza mayor porque la caja de seguridad está destinada a sustraer los valores de tal evento.

En consecuencia, al usuario le basta con probar la sustracción de valores o cosas depositadas para comprometer la responsabilidad del banco, no pudiendo éste eximirse de responsabilidad demostrando que puso todos los medios a su alcance para evitar el robo o la sustracción de la caja de seguridad.

Si como hemos señalado antes, la obligación del banco es de resultado, el factor de atribución es objetivo.

Es que en las obligaciones de resultado, la prueba por el acreedor de que ese resultado (en el caso el mantener indemnes a las cosas depositadas) no se produjo, descarta la culpa, no porque ésta no exista, sino que dicha culpa, en la emergencia, no interesa, queda fuera de la cuestión, pues el programa de prestación tiene por meta un objetivo concreto, determinado, que no ha sido alcanzado.

En definitiva, el deudor de la obligación de resultado sólo puede excusar su incumplimiento probando el caso fortuito, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero por el que no debe responder.

También cita a fallos como éste: “Para excluir la propia responsabilidad el banco debe demostrar que el incumplimiento se produjo debido a la existencia de los llamados casos fortuitos o fuerza mayor, ya que en las obligaciones de resultado la culpa se presume con el mero incumplimiento del resultado esperado. O sea, debe acreditar que tal resultado ha sido impedido por una causa a él no imputable, una causa que no habría podido superar con el empleo de aquel grado de diligencia requerido para el tipo concreto de obligación. Así, para ejemplificar: el terremoto, una acción de guerra o revolución, una orden de autoridad, sea legítima o de hecho, un acto de violencia de las tropas de ocupación. Eventos que tienen el carácter de caso fortuito como el aluvión o el incendio, excluyendo la responsabilidad del banco, sólo cuando él demuestra que el daño se ha producido no obstante las medidas en defensa de la caja.”  C. Nac. Com., sala A, 12/4/1999, Toscano, Carmen v. Banco Mercantil Argentino, LL 2000-A-66.

Y estos otros:

El incumplimiento del deber de seguridad que el banco asume aparece como fuente de una responsabilidad que sólo cedería ante el caso fortuito notoriamente ajeno al servicio prestado, y desde luego no tiene ese carácter del robo, pues justamente a evitar el peligro de una sustracción furtiva está destinada la caja de seguridad.  C. Nac. Com., sala C, 25/8/1997, Rodo, Jorge E. v. Banco de Galicia y Buenos Aires

El robo, per se, proviene de la obra del hombre, no tiene el carácter de caso fortuito ni de fuerza mayor, porque para sustraer los valores al peligro de tal evento está destinada la caja de seguridad.   C. Nac. Com., sala A, 12/4/1999, Toscano, Carmen v. Banco Mercantil Argentino, LL 2000-A-66; C. Nac. Com., sala B, 30/12/1998, Ravaglia, Clemente v. Banco Mercantil Argentino, JA 1999-IV-248, LL 1998-C-359.

El robo no es un eximente genérico de responsabilidad del banco, pues las cajas de seguridad son utilizadas por sus usuarios a fin de prevenir, principalmente, que sus pertenencias se encuentren en situación próxima a ser robadas o hurtadas; por lo tanto, el robo es un hecho que el banco debió evitar a través de medios que no se encuentran al alcance de los particulares. C. Nac. Civ., sala C, 21/3/1996, Schmukler de Dozretz, Eva v. Banco Mercantil Argentino S.A., JA 1997-III-156

Si la desaparición de las cosas contenidas en la caja proveniente del hecho del hombre, no reviste el carácter de caso fortuito insuperable que pueda eximir de responsabilidad, porque para sustraer los valores al peligro de tal evento está, precisamente, destinada la caja de seguridad.  C. Nac. Com., sala A, 23/3/1995, Taormina, Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires. ED 162-689.

Conclusión de estos autores.

a.- Que el contrato es esencialmente de resultado y que teniendo en cuenta su objeto, solo circunstancias muy excepcionales pueden eximir a de responsabilidad al Banco. Dan como ejemplo:

“Para excluir la propia responsabilidad el banco debe demostrar que el incumplimiento se produjo debido a la existencia de los llamados casos fortuitos o fuerza mayor, ya que en las obligaciones de resultado la culpa se presume con el mero incumplimiento del resultado esperado. O sea, debe acreditar que tal resultado ha sido impedido por una causa a él no imputable, una causa que no habría podido superar con el empleo de aquel grado de diligencia requerido para el tipo concreto de obligación. Así, para ejemplificar: el terremoto, una acción de guerra o revolución, una orden de autoridad, sea legítima o de hecho, un acto de violencia de las tropas de ocupación. Eventos que tienen el carácter de caso fortuito como el aluvión o el incendio, excluyendo la responsabilidad del banco, sólo cuando él demuestra que el daño se ha producido no obstante las medidas en defensa de la caja.”  C. Nac. Com., sala A, 12/4/1999, Toscano, Carmen v. Banco Mercantil Argentino, LL 2000-A-66.

"El incumplimiento del deber de seguridad que el banco asume aparece como fuente de una responsabilidad que sólo cedería ante el caso fortuito notoriamente ajeno al servicio prestado, y desde luego no tiene ese carácter del robo, pues justamente a evitar el peligro de una sustracción furtiva está destinada la caja de seguridad."  C. Nac. Com., sala C, 25/8/1997, Rodo, Jorge E. v. Banco de Galicia y Buenos Aires

b.- Terremotos, incendios, estragos ajenos al objeto del contrato en general.

En dicha nota se señala: "Este trabajo fue inicialmente publicado por Julio César Rivera y Graciela Medina en la Revista de Derecho Privado y Comunitario. Esta versión es una actualización de los aportes jurisprudenciales hecha con la participación de Pablo Flores Medina. (l) Julio César Rivera - Profesor de Derecho Civil UBA y UADE"

Respeto cualquiera sea la autoría, la opinión referenciada y la jurisprudencia y sentido judicial. Pero no puedo estar de acuerdo. Mas lo expongo, para conocimiento del estado actual de la jurisprudencia y de la doctrina mas aceptada.

c.- Que, por los efectos publicitarios especialmente tomados, rige al respecto la ley de defensa al consumidor, ley 22.400 con cita a Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 1995, N° 7, p. 83, a VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto y ROMERA, O., La ley de Defensa del Consumidor en los contratos bancarios a la luz de un valioso precedente judicial, en L. L. del 14-6-96.

Señalan que "Nos parece indiscutible que es un contrato de consumo, en que la parte que contrata lo hace en función de la confianza y apariencia de seriedad y seguridad que ostenta quien en forma profesional cumple una actividad repetitiva de prestación del servicio de custodia de bienes que ofrece a la comunidad, imagen a la que contribuye asimismo la propia publicidad que estas entidades llevan a cabo. ( con cita a  C. Nac. Com., Sala A, 25/6/1998  Folgueras, Haydée A. v. Banco Quilmes S.A. ,ED 182-268 .

De allí que no parezca discutible en el estado actual de la doctrina y jurisprudencia que la ley 24240 se aplica a la relación jurídica entre el Banco y el cliente.

Manifiestan que la ley de defensa al consumidor se pone de relieve en la transmisión de las bondades que el sistema ofrece para protección de los elementos que se guarden en la caja, situación ésta, reconocida por la jurisprudencia, al señalar los autores,

De otro lado, la ineficacia de las cláusulas que exoneran la responsabilidad del banco prestador del servicio puede sostenerse en la aplicación de la ley de protección al consumidor 24.240.

Ello requiere, en primer término, analizar si es o no aplicable esa legislación tuitiva del consumidor a los contratos bancarios.

Al respecto ha de tenerse en consideración que la ley 24.240 se refiere a los sujetos profesionales que produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios (art. 2º).

No se menciona a los bancos y los contratos de créditos para consumo a los que se alude en el artículo 36, pero se dice en la doctrina que el concepto de prestación de servicios es amplísimo, pues abarca todo supuesto en que el objeto del contrato no consista en vender o dar en locación una cosa; en consecuencia se hallan incluidas, entre otros sujetos, las entidades financieras.

Se arguye además que no es óbice a la aplicación de la ley 24.240 la circunstancia de que la actividad financiera tenga una regulación específica y fuerte regulación especial *; a poco que se analice, toda relación nacida del consumo tiene base contractual y como tal puede estar comprendida en algún otro sector del derecho legislado; de lo que se trata es de adecuar esa relación jurídica y su regulación general a la circunstancia de que esa relación ha quedado establecida entre un profesional y un consumidor, lo que impone reconocer que la tutela del consumidor asume el carácter rector

general a la circunstancia de que esa relación ha quedado establecida entre un profesional y un consumidor, lo que impone reconocer que la tutela del consumidor asume el carácter de principio rector. Toda la doctrina y la jurisprudencia actuales coinciden en la aplicación de la ley 24240 a los bancos en sus relaciones con sus clientes, al menos en la generalidad de los casos.

 

La argumentación para sostener la inaplicabilidad de la legislación del consumidor a los servicios bancarios radicaría en que la estabilidad bancaria y financiera es un interés general, merecedor de tutela. Sin embargo, no es razonable que ese interés general pueda resolverse en el sacrificio de un interés difuso y también general como lo es el del consumidor de servicios bancarios y financieros. De allí que la doctrina italiana sostenga que la legislación especial tuitiva del consumidor (directiva comunitaria 93/13 del 5-4-93 y la ley de recepción de esa directiva N° 52 del 6-2-96) es aplicable a los servicios bancarios y financieros, y que en la necesidad de coordinación de esa legislación con la normativa bancaria, debe prevalecer la norma más favorable al consumidor: BELLI, Franco y MAZZINI, Francesco, Condizioni generali e clausole vessatorie nel settore dei contratti bancari, en Diritto Privato 1996-II; Condizioni generali e clausole vessatorie, Padova, 1997, ps. 145 y ss.

La ley de defensa del consumidor y su aplicación en contratos como éste.

Para comenzar, no existe deber de información impuesto por el art. 4 al decir: "Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos."

Este artículo no habla de publicidad, por lo que no es aplicable al caso, no es de sostenerse, como se lo hace, el deber de información sobre el funcionamiento de los sistemas de seguridad, por cuanto la puesta en conocimiento del propio consumidor, pondría en peligro al propio sistema.

Tampoco, y por las mismas razones es de aplicación el art. 6 en cuanto dice: "Cosas y Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos.

En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4 responsables del contenido de la traducción."

Tampoco considero aplicable al art. 8vo. de la ley 24.240 que referencian los autores por los términos de la publicidad, pues, la ley de defensa del consumidor, mas allá de lo expresado en cuanto a la inoperancia de la mentada publicidad, señala "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor".

Se trata de un contrato en el que se ofrecen servicios, cosas y accesos secretos. Y no puede ser de otra manera.

Dada la modalidad del contrato de resultado relativo, tampoco es de aplicación el art. 24 en cuanto refiere a garantías. Mas allá de la generalización o prestigio del que quien custodia la caja de seguridad pueda pretender hacer conocer. Desde que dicho artículo señala "La garantía sobre un contrato de prestación de servicios deberá documentarse por escrito haciendo constar: a) La correcta individualización del trabajo realizado; b) El tiempo de vigencia de la garantía, la fecha de iniciación de dicho período y las condiciones de validez de la misma; c) La correcta individualización de la persona, empresa o entidad que la hará efectiva." Dichas garantías, no se otorgan, sencillamente por cuanto no pueden hacerse.

Tanto la cosa que se presta como servicio, se trate que se lo denomine como de consumo, locación de cosa, locación de servicios, etc. ciertamente, las prestaciones y contraprestaciones, son y deben ser, casi secretas si tenemos en cuenta los fines de este contrato y el desarrollo al que el mismo está destinado y, respecto del cual, es menester, proseguir con ese ocultamiento en función de los sistemas de seguridad, y, por ende, con dicho desarrollo, y a fin de superar al asaltante.

No hay producto ni servicio identificable. Tampoco lo debería haber. Y existen muchos contratos de orden secreto, en el que está involucrado el Know How, la marca, la licencia de la misma con el objeto de no transmitir el conocimiento. La trasmisión del conocimiento como contrato en sí mismo y todos aquellos contratos que involucran secretos industriales no son siempre bienes corporales, y, asimismo, son mas convincentes los argumentos a favor del conocimiento claro que tiene un particular respecto de los alcances de un servicio de seguridad, que cualquier otro contrato mercantil.

Tampoco se trata, como hemos dicho, de un servicio bancario. Se trata de un aprovechamiento de un sistema de seguridad, supuesto, y nada mas que ello.

No me resulta convincente la aplicación de la ley de defensa del consumidor en virtud de lo establecido por el art. 36 de la ley mencionada por cuanto no se trata de operaciones financieras, las que se realicen por estar en un contexto bancario, aún cuando el Banco Central de la República Argentina disponga una serie de medidas mínimas de seguridad para las cajas. Precisamente el mencionado artículo menciona a las operaciones financieras para consumo y de crédito, que poco o nada tienen que ver con este contrato. Dice la disposición:

"En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o usuario, bajo pena de nulidad:

a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios.

b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o servicios.

c) El importe a desembolsar inicialmente —de existir— y el monto financiado.

d) La tasa de interés efectiva anual.

e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total.

f) El sistema de amortización del capital y cancelación de los intereses.

g) La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar.

h) Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.

Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.

En las operaciones financieras para consumo y en las de crédito para consumo deberá consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.

La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado.

El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con lo indicado en la presente ley.

Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor.

Precisamente los autores citados y prácticamente todos actualmente, reconocen que no se trata de un contrato de locación de cosa, por cuanto ni se dispone de la misma en entera libertad sino bajo condicionamientos, el ingreso, a la Caja de Seguridad no es privativo y está regulado, no existe entrega de la cosa - la mencionada Caja, tampoco es susceptible de ser mejorada o subarrendada.

Si bien aquí estamos en presencia de un servicio, el bancario, no es menos cierto que respecto de la cosa, la caja en sí, no es factible, so pena de poner en peligro todo el sistema, que, a esta cosa, se la considere como un producto elaborado de consumo. Los autores señalan que es un contrato de consumo, y que, por consiguiente es de aplicación la ley 24.240 ni con la reforma realizada por la ley 25.631.

Y el mencionado "profesionalismo", en la práctica, no va mas lejos que un mero conocimiento de una custodia de un servicio bancario, siendo que, el de Caja de Seguridad, no es privativo de los Bancos, y por ende, en todo caso, el profesionalismo, reside, por su propia función, en la protección de las transacciones estrictamente bancarias, lo que no impide el poder otorgar otros servicios adicionales, que, como advertí, el otorgar seguros de toda clase, el de prestar seguros de garantía ( llamados de caución ), el de corretaje inmobiliario, en cuanto cada vez mas funciones cumplen los bancos, pero sin ser ese el objeto de su existencia, sino, desde el punto de vista macroeconómico, como debe serle observado, cumplir una función financiera, para facilitar la inversión, aumentar la productividad y acelerar las negociaciones mercantiles y no mercantiles, para un mejor desarrollo económico tomando en consideración la cuestión financiera, que es, nada mas ni nada menos, que la función a la que un Banco es mandada a llevar. Que por función financiera se entiende una ecuación de tiempo y dinero.

No existe, salvo algún caso excepcional, un profesionalismo, como el que se alude. No en la práctica. Dicho profesionalismo, corresponderá, por su función a los Jueces, Fiscales, Policías.

Lo único que tiene en cuenta el consumidor, el particular que deposita objetos en la Caja de Seguridad, es la existencia de un espacio muy custodiado. Y que bien pudiera ser custodiado por él mismo, pero acude a un tercero, asumiendo un riesgo.

Parece inaceptable por la doctrina de los autores, y la judicial, que no existan operaciones de riesgo. Y que con el argumento de la ley de defensa al consumidor, deban ser reveladas operatorias que son tan secretas, que sólo las conoce quien deposita los elementos y quien se encarga de la custodia, se llame Banco o de cualquier otra manera.

Por otro lado, no se trata de un consumidor en el sentido que las cosas que se depositan fueron adquiridas para consumo.

Mosset Iturraspe, entiende que se trata de un orden jurídico de las necesidades de bienes y servicios, y del modo de satisfacerlas en un mercado ( MOSSET ITURRASPE J., “Introducción al Derecho del consumidor”, en Revista de derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal-Culzoni , t.5, pág. 9).

El ordenamiento jurídico estableció un régimen, mas o menos estatutario, pero destinado al uso de la mercadería para su utilización y goce, con vistas a satisfacer sus necesidades individuales, o las de su grupo familiar o social.

Es cierto que el rango de la protección a los derechos del consumidor, por otro lado, no resiste la idea de la comercialización posterior, hecho que no puede verificarse en este tipo de contrataciones. También es cierto que puede estar orientada la legislación a una suerte de solidaridad social conforme FONT GALAN en  “Curso sobre el nuevo Derecho del consumidor” Madrid 1990, pág.26, extremo éste que tampoco se condice con los fines de la ley 22.240 ni con su reforma, ley 26.361. Pero solamente con este concepto se comprende a la acción de amparo que se les concede a los consumidores en el art. 43 de la Constitución Nacional.

También reconozco que la sujeción a la ley mercantil impuesta por el art. 7 del Código de Comercio que dispone que "Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial". se entiende en el sentido de que, si no existiese un régimen jurídico establecido para el consumidor, y para satisfacción de sus necesidades, quedaría sujeto a condiciones semejantes a los de los comerciantes y en una situación ajena al conocimiento propio de quien adquiere una cosa para uso y goce propio, y la mas de las veces, de necesidades cada vez mayores, que evolucionan de tal forma, que el público adquirente no puede advertir los mecanismos comerciales y de elaboración y prestación de los bienes y servicios de origen comercial, limitándose a la adquisición en una especie de creencia en el producto, maximizado por la publicidad referente al mismo. Y que, por ende, se precisa de una legislación que proteja al consumidor, en su condición de persona física, como individuo de carne y hueso, que es quien realmente existe . como expresa Germán Bidart Campos -, en un orden liberal en el que se inspira nuestra Constitución.

Y que por consecuencia de lo expuesto, se han generado vallados a la legislación mercantil a partir de un ordenamiento jurídico inspirado en necesidades. Me parece una ley de significativa importancia, no estaba actualizada en esta página, pero los cambios introducidos por la ley

Pero no se me ocurre suponer que existe una semejanza entre este contrato y el mencionado vallado, simplemente por no advertir las condiciones para lo cual el ordenamiento jurídico para la protección del consumidor ha sido establecido, esto es  proteger a una de las partes manteniendo un cierto equilibrio en la ejecución contractual. Ni tampoco observo, para este contrato, que la inspiración macroeconómica hacia orientada hacia un Estado de bienestar se encuentre presente en este contrato.

Tampoco se puede advertir el concepto de necesidad respecto de quien deposita elementos en Cajas de Seguridad, ni que la publicidad pueda tener, como he dicho, efectos engañosos, desde que la seguridad absoluta, involucraría un contrato de objeto imposible, tal como he señalado.

 

ALTERINI, Atilio Aníbal en. “Los contratos de consumo”, de editorial La Ley 7/10/93, señala que la idea de protección viene de la mano de la "inferioridad de los profanos respecto de los profesionales".

Esta idea que es central en la aplicación de la ley de defensa del consumidor, el particular, si pretende la guarda o custodia, al contratar, acepta esa inferioridad, pero no concede, en su pensamiento, una superioridad que involucre una certidumbre, en una operación que sabe o debiera saber, es de riesgo en cualquier caso.

 

El carácter de consumidor del depositante en cajas de seguridad para la ley 22.240.

 

Existen una serie de caracterizaciones que podemos sintetizar, según el punto de vista de la siguiente forma:

1.- La primera consiste en que el acto de intermediación sea realizado por un profesional del comercio contra un desconocimiento profesional de un particular.

2- Otra idea residiría en la necesidad, en una condición subjetiva que considera al consumidor en este aspecto, resultando irrelevante el profesionalismo de quien presta los servicios o comercializa. Este otro punto de vista está mas vinculado a una visión funcionalmente macroeconómica de la ley.

Tampoco advierto, que por estos puntos de vista, el contrato quede abrazado por la ley 22.240. No se advierte ni la necesidad, ni un marcado o pronunciado profesionalismo marcadamente superador al del individuo que deposita en una caja de seguridad.

Conclusión respecto a la aplicabilidad de la ley de defensa del consumidor.

Por lo expuesto, y dado que la mencionada ley, es de posible aplicación para contratos abiertos, que pueden ser puestos en conocimiento público, me parece absurdo y hasta ridículo pensar que deban ser revelados los mecanismos de defensa del custodio, y los elementos que depositó quien asumió el riesgo que sabía o debía saber, existían al momento de la colocación de bienes, dentro de una Caja de Seguridad.

Y además de ello, que por el hecho de ser un consumidor, de un servicio, no pueda renunciar a los beneficios de la ley que le protege ocultando sus pertenencias. Lo que hace voluntariamente.

Pero, además, en cuanto a los productos elaborados y visibles, existen al respecto secretos de fabricación, que jamás tiene el mismo fabricante, intención de revelarlos. No se entiende, en consecuencia, cómo es posible ponerse a revelar lo que ambas partes acordaron privadamente y en secreto. Se contraría así la norma del art. 1198 del Código Civil, ya transcripta, en cuanto, y como antes he señalado: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". O lo que es lo mismo que decir o señalar: has actuado en confidencialidad conmigo y yo contigo, pero ahora vas contra tus propios actos, contrariando la buena fe a lo que verosímilmente hemos entendido que íbamos a hacer.

No se trata de un consumidor para el cual ha sido dictada le ley de defensa de los mismos, por el consumo masivo de productos y servicios. Se trata de un concurso de voluntades muy específico y que no forma parte de la macroeconomía y que no representa casi nada en el consumo en sí. Con el mismo criterio, podríamos aplicar a la ley de defensa del consumidor a todos y cada uno de los contratos regulados en los Códigos de Fondo, ya que todos somos consumidores. La ley de defensa del consumidor ha sido dictada en protección de un consumo masivo de una variedad enorme de productos elaborados, una explosión que han tenido los mismos, y respecto de bienes y servicios muy utilizados. No es de aplicación en un contrato de locación de servicios profesionales. No es necesaria, la característica de que el contrato no sea intuitu personae para la no aplicación de esa norma, que, como bien he dicho y expondré seguidamente la exposición de motivos: ha sido dictada en función de la masiva producción de productos elaborados delante de un sistema macroeconómico que impera en la actualidad, que, por la cantidad de dichos productos elaborados, el adquirente, no puede hacer comparaciones, y ni siquiera quien o quienes son los fabricantes de los mismos.

Argumento que es un contrato de adhesión.

Ciertamente puedo reconocer que existen cláusulas que el particular, consumidor, o como se lo denomine, no puede discutir. Pero es lógico que existan para este caso, cláusulas a las que hay que adherir y son de imposible debate entre los contratantes pues hace a la funcionalidad del prestador del servicio de seguridad.

Por ello mismo no concuerdo con la doctrina en que, por este aspecto, por contener el contrato cláusulas predispuestas, haga entender que se debe aplicar la ley 24.240 de defensa del consumidor y que existe por ello una superioridad en la conformación del consenso que hace al contrato.

Mi opinión ante el robo.

Coincido con la doctrina judicial en el sentido de que el robo, por sí mismo, no exime de responsabilidad. Pero no en términos generales, o dicho de otra manera, cualquier tipo de robo. Quien cumple una función de custodia de valores, que incluso pueden ser de orden sentimental, debe estar muy bien informado de las avances en las formas de la comisión de estos delitos.

Un caso muy particular. Fue el publicado por el diario Clarín el 15 de Enero del año 2006.

Según se lee de la nota

 

"Entraban al desagote pluvial desde distintas alcantarillas, simulando ser operarios de una empresa de servicios. Se cree que montaban carpas de obra para disimular y así, durante casi cuatro meses, poder cavar un pasadizo hasta el subsuelo del Banco Río de Acassuso. Por ahí recorrieron quince metros hacia arriba, otros varios hacia un costado y, según se sospecha, terminaron por ubicarse con un rastreador oculto en la sucursal. Lo último fue montar una puesta en escena con 23 rehenes, robar a discreción, y cubrir la fuga con cuatro trampas ingeniosas.

 

"El golpe más audaz de la historia, según lo calificó ayer la propia Policía Bonaerense, se hizo con un plan preciso que hasta ahora no demostró fallas. Tal como anticipó ayer Clarín, se sospecha que los ladrones contaron con la ayuda de algún empleado infiel y quizá con la participación de policías en actividad o retirados. También se especula con una conexión internacional. Pero nada de eso termina de explicar la exactitud con la que trabajaron.

 

"Hasta anoche no estaba claro cuánto dinero se llevaron el viernes del banco, y tal vez nunca se sepa. De mínima robaron los 600.000 pesos que había en el Tesoro de la sucursal, todo dinero del Banco Río. Pero aún no se sabe cuánto sacaron de las 145 cajas de seguridad que violaron. Si se tiene en cuenta que los clientes estaban cubiertos por un seguro de hasta 50.000 dólares por cabeza, una cuenta rápida en base a un promedio daría 7.250.000 dólares.

 

"Tampoco se sabía ayer por dónde escaparon una vez que atravesaron el pasadizo y llegaron al túnel pluvial. Como anticipó Clarín, se sospecha que huyeron rumbo a la Panamericana. Pero en el camino hay decenas de alcantarillas por las que pudieron haber salido. "Vamos a terminar de revisarlas todas el martes", indicó una alta fuente del caso.

 

"La principal hipótesis es que los ladrones hicieron un estudio profesional del suelo antes de empezar a cavar el túnel que los sacó del banco. También se cree que algún empleado infiel les vendió un plano de la sucursal. Y es probable que hayan alquilado una caja de seguridad para estudiar el lugar desde adentro. Además, se analiza si tenían montado un puesto de observación en las cercanías de la sucursal para detectar si la obra era descubierta por la Policía.

 

"Según los voceros, la última etapa del plan entró en marcha el 6 de enero, cuando robaron en Capital Federal el Volkswagen Gol con el que el viernes fueron al banco, ubicado en Perú y Libertador. El túnel lo terminaron entre dos y tres días antes del golpe, ya que entonces sonaron las alarmas antisísmicas de la sucursal. Una fuerte versión indicaba ayer que hubo tres alertas y, como no se detectó nada, el sistema fue desconectado en la creencia de que estaba fallando.

 

"Los cuatro ladrones que dieron la cara llegaron a la sucursal a las 12.20 del viernes, mientras otros cuatro habrían quedado afuera. Coparon el lugar y esperaron la llegada de la Policía. "Conocían nuestros tiempos de reacción y la forma en que íbamos actuar", indicaron voceros policiales.

 

"La banda tomó a los 9 empleados y 14 clientes como rehenes. Los dividió en tres grupos, entre subsuelo, planta baja y primer piso, con lo que bloquearon la posibilidad de una irrupción policial: los grupos de elite no pueden entrar a un lugar sin estar seguros de que tendrán a todas las víctimas a salvo en un movimiento.

 

"Este es uno de los puntos que indicaría que alguno de los ladrones tenía entrenamiento policial. Otro indicio tiene que ver con las comunicaciones: en todo momento un ladrón habló con el negociador oficial, a la vista de un francotirador, para transmitir tranquilidad a la Policía. "Estaba de camisa salmón y a cara descubierta, con barba candado", contó un investigador. También dejaron que los rehenes llamaran a sus familiares, quienes fueron al lugar y pasaron a ser garantía de que nadie entraría a los tiros.

 

"Los asaltantes fueron liberando rehenes, primero al policía y al custodio de la sucursal, para evitar el riesgo de que alguno reaccionara. Un integrante de la banda llevó a la jefa operativa del banco hasta el tesoro y la obligó a abrirlo a punta de pistola: así sacaron los 600.000 pesos. Tanto este movimiento, como el acceso a las cajas de seguridad, sólo es posible en horas de funcionamiento del banco. Cuando la sucursal está cerrada, hay puertas imposibles de franquear.

 

"Luego, los ladrones empezaron a trabajar sobre las cajas. Rompieron las cámaras de video que hay en el sector y abrieron sólo las grandes y las medianas, con barretas que encajaban justo en las cerraduras. Dejaron tiradas escrituras, armas y alhajas menores, para llevarse relojes carísimos y efectivo. Cargaron, se sospecha, unos 300 kilos en total.

 

"Enseguida, abrieron con precisión un agujero en la pared —faltaban 15 centímetros— para acceder al túnel. Del otro lado, más cómplices los habrían ayudado a cargar valores. Mientras, el de camisa salmón seguía mostrándose ante el francotirador.

 

"A las 18 cortaron contacto con los negociadores. Pidieron una hora más para decidir la entrega y, en ese lapso, huyeron. Dejaron detrás suyo cuatro trampas para que la Policía perdiera tiempo. La primera fue correr un panel del techo y dejar una granada allí. Así, cuando el Grupo Halcón irrumpió en la sucursal a las 19.15, creyó que habían huido por ese camino. Pero no pudieron revisarlo hasta que los expertos desactivaron el explosivo.

 

"En segundo lugar, se aseguraron de que alguien —sería un rehén cómplice— ubicara un fichero para tapar la boca del túnel. Después, dejaron ahí una bomba "cazabobos" que recién fue desactivada a las 0.20. Y por último, clausuraron el paso al desagüe con un chapón abulonado. Así, con tiempo suficiente, salieron rumbo a Panamericana por un tubo maloliente y lleno de ratas. Pero millonarios."

 

Este golpe, muy bien dirigido y comandado, parece casi insuperable. Pero es opinión de los expertos, en su caso, de los peritos, si pudo existir previsibilidad para este tipo de robo.

Jurisprudencia y responsabilidad.

"Sin perjuicio de las razones que me obligan a entender que, el llamado contrato de Caja de Seguridad, habrá de depender siempre del tipo de robo que sufra el banco, para la jurisprudencia, está inclinada hacia la  la responsabilidad objetiva por el sólo hecho de tratarse de un robo. La finalidad incorporada al negocio no es mero interés de disponer de un espacio vacío, sino la custodia de dicho espacio, aunque el texto instrumental diga otra cosa, y esa y no otra era la obligación principal de la empresa bancaria en la relación. En consecuencia, el incumplimiento de ese deber es fuente de responsabilidad agravada, en tanto el banco no compromete una custodia disuasiva, sino que se obliga a un amparo efectivo, con un presupuesto, ejercerla en un ámbito idóneo que él mismo suministra, y una consecuencia, la integridad de la caja. La custodia supone seguridad que disipa el riesgo, y no basta con hacer lo posible para obtener el resguardo, sino que se impone obtenerlo. De esta manera la cláusula de irresponsabilidad debe caer por resultar abusiva, en cuanto desnaturaliza el objeto esencial del contrato.”: C. Nac. Com., sala B, 30/12/1998 Ravaglia, Clemente y otros v. Banco Mercantil Argentino). JA 1999-IV-248; LL 1998-C-359.

 

“Para excluir la propia responsabilidad el banco debe demostrar que el incumplimiento se produjo debido a la existencia de los llamados casos fortuitos o fuerza mayor, ya que en las obligaciones de resultado la culpa se presume con el mero incumplimiento del resultado esperado. O sea, debe acreditar que tal resultado ha sido impedido por una causa a él no imputable, una causa que no habría podido superar con el empleo de aquel grado de diligencia requerido para el tipo concreto de obligación. Así, para ejemplificar: el terremoto, una acción de guerra o revolución, una orden de autoridad, sea legítima o de hecho, un acto de violencia de las tropas de ocupación. Eventos que tienen el carácter de caso fortuito como el aluvión o el incendio, excluyendo la responsabilidad del banco, sólo cuando él demuestra que el daño se ha producido no obstante las medidas en defensa de la caja.”  C. Nac. Com., sala A, 12/4/1999, Toscano, Carmen v. Banco Mercantil Argentino, LL 2000-A-66.

 

"El incumplimiento del deber de seguridad que el banco asume aparece como fuente de una responsabilidad que sólo cedería ante el caso fortuito notoriamente ajeno al servicio prestado, y desde luego no tiene ese carácter del robo, pues justamente a evitar el peligro de una sustracción furtiva está destinada la caja de seguridad." C. Nac. Com., sala C, 25/8/1997, Rodo, Jorge E. v. Banco de Galicia y Buenos Aires

 

"El robo, per se, proviene de la obra del hombre, no tiene el carácter de caso fortuito ni de fuerza mayor, porque para sustraer los valores al peligro de tal evento está destinada la caja de seguridad."

C. Nac. Com., sala A, 12/4/1999, Toscano, Carmen v. Banco Mercantil Argentino, LL 2000-A-66; C. Nac. Com., sala B, 30/12/1998, Ravaglia, Clemente v. Banco Mercantil Argentino, JA 1999-IV-248, LL 1998-C-359.

 

 

"El robo no es un eximente genérico de responsabilidad del banco, pues las cajas de seguridad son utilizadas por sus usuarios a fin de prevenir, principalmente, que sus pertenencias se encuentren en situación próxima a ser robadas o hurtadas; por lo tanto, el robo es un hecho que el banco debió evitar a través de medios que no se encuentran al alcance de los particulares."

C. Nac. Civ., sala C, 21/3/1996, Schmukler de Dozretz, Eva v. Banco Mercantil Argentino S.A., JA 1997-III-156.

 

"Si la desaparición de las cosas contenidas en la caja proveniente del hecho del hombre, no reviste el carácter de caso fortuito insuperable que pueda eximir de responsabilidad, porque para sustraer los valores al peligro de tal evento está, precisamente, destinada la caja de seguridad. C. Nac. Com., sala A, 23/3/1995, Taormina, Adela v. Banco de Galicia y Buenos Aires. ED 162-689.

 

"El banco debe responder por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del hurto del contenido de la caja de seguridad de la cual es titular el reclamante, pues el contrato de servicio de caja de seguridad impone al banco prestador un deber de ‘defensa’ contra ‘toda’ intromisión del exterior y el incumplimiento de tal obligación genera responsabilidad contractual.
La custodia que asume el banco en el contrato de caja de seguridad supone disipar el riesgo, es decir, no basta con ‘hacer lo posible’ para obtener su resguardo, sino que se impone obtenerlo; y para excluir su responsabilidad debe demostrar que el resultado al que se obligó ha sido impedido por una causa a él no imputable, una causa que no habría podido superar, en tanto se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva.
Toda vez que la obligación asumida por el banco, al alquilar una caja de seguridad es de resultado, la carga de la prueba corresponde al deudor, mientras que el acreedor nada tiene que probar para exigir responsabilidad en caso de incumplimiento. Es que en la contratación bajo examen el banco no se compromete a prestar una determinada diligencia, sino a facilitar al cliente un resultado consistente en la conservación del statu quo de la caja al ser cedida al cliente.
El incumplimiento del servicio de custodia de una caja de seguridad, genera una responsabilidad objetiva, y en consecuencia es irrelevante que el banco pretenda acreditar que obró sin culpa, desde que no es tal la conducta que califica el reproche, sino la ausencia del resultado previsto.
El profesional banquero que lucra con el arrendamiento de cajas de seguridad ofrece a su clientela ‘seguridad’; de lo que se sigue responsabilidad en caso de daño (arg. arts. 126 y 127 , CCom.) y la profesionalidad de la defendida exige standard de responsabilidad agravada frente a los usuarios.
La calidad de banquero es un antecedente jurídico necesario que lo somete a la doctrina del riesgo profesional y a los principios generales de la culpa civil y de los arts. 512 , 901 y 902 del CCiv. y en tanto el defendido es un colector de fondos públicos, el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, y los particulares que contratan con él descuentan su profesionalidad.
No obsta a la responsabilidad del banco, ante el robo de los efectos que se encontraban en una caja de seguridad, el hecho de que los objetos hayan sido sustraídos mediante delito de hurto, ya que en el servicio de contratos como el que nos ocupa, los clientes buscan de la entidad bancaria la garantía de máxima seguridad no sólo contra el riesgo de robo, sino también por el extravío o pérdida de sus bienes guardados en la caja de seguridad; por lo que resulta factible sostener que en las dos últimas circunstancias aludidas, pueda caber la noción de hurto.
Admitir la validez de la clausula del contrato de alquiler de caja de seguridad, conforme a la cual …El Banco garantiza únicamente la integridad externa de la caja y no responde por el contenido, corriendo por cuenta y riesgo de los locatarios su conservación, cuidado y retiro… , implica desnaturalizar dicho contrato y lo dejaría prácticamente sin objeto, toda vez que el banco asume una obligación de resultado y si se admitiera la validez de dicha cláusula se configuraría de hecho una negación de dicho resultado, lo que resulta incongruente con la obligación asumida, por cuanto presupone, desde el inicio de la relación, que el incumplimiento no acarrearía para el banco consecuencias jurídicas. Es decir, que constituiría una verdadera ‘invitación al incumplimiento’ y un indeseable estímulo al desinterés y la desidia en la conservación de los bienes comprometidos y a ello se agrega que se frustraría la finalidad perseguida por el cliente que no es la del mero uso de la caja de seguridad y de disuadir o prevenir el riesgo de robo, sino proveer una custodia efectiva en orden a obtener el resguardo de los bienes contenidos en el cofre. La excusa admisible como eximente de responsabilidad debe provenir de un caso fortuito o fuerza mayor notoriamente ajeno al servicio prestado, tales como un cataclismo -sea por obra de la naturaleza o un hecho del hombre-; mas no un acto de criminalidad, porque son justamente éstos los que motivan a contratar una caja de seguridad. El deber de custodia por parte del banco forma la ‘esencia’ de estos contratos y el cliente busca en la entidad bancaria la garantía de máxima seguridad contra el riesgo de robo o pérdida de las cosas. "La circunstancia de que no haya existido forcejeo sobre los cofres a lo sumo demuestra que no existió violación en sus mecanismos de cerradura, pero de ninguna manera acredita que no se haya producido un acceso ilegal a éstos. Sin desconocer la existencia del daño moral ante el robo de una caja de seguridad, en tanto lo no recuperado es solamente dinero, ese daño encuentra parcial satisfacción mediante la condena a entregar una suma que restablezca el equilibrio patrimonial alterado con sus intereses. Distinto sería -en principio- si los accionantes se hubiesen visto privados de bienes distintos del dinero, tales como documentos de importancia, objetos de arte, joyas, recuerdos familiares, o pertenencias no monetarias de distinta índole pero valiosas, no solo desde el punto de vista material sino también desde el plano puramente afectivo o emocional, en cuyo caso y bajo la condición de la correspondiente prueba cabría acceder al resarcimiento del daño moral tal como fue pretendido. El resarcimiento del daño psicológico es muy difícil de justipreciar, pues no sólo se trata de un daño ‘invisible’, sino que también pudo haber existido con antelación al hecho ilícito y haberse exteriorizado o recrudecido a raíz de él, con lo cual no sería un daño sobreviniente sino el agravamiento de uno preexistente
. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen. ". Arévalo José Alberto y otro c/ Banco de la Nación Argentina – Sucursal Balvanera s/ ordinario. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial Sala/Juzgado: B Fecha: 30-mar-2012. Cita: MJ-JU-M-72336-AR | MJJ72336 | MJJ72336. Fallo que puede verse en Microjuris título: El banco debe responder frente al hurto del contenido de la caja de seguridad, salvo caso fortuito, pues es una obligación de resultado. Cons: http://aldiaargentina.microjuris.com/2012/06/13/el-banco-debe-responder-frente-al-hurto-del-contenido-de-la-caja-de-seguridad-salvo-caso-fortuito-pues-es-una-obligacion-de-resultado/


Antecedentes Jurisprudenciales. Los autos KOBELINSKY, Federico S.c/ Banco Mercantil Argentino s/Sumario. La defensa bancaria en el sentido de actos de terceros en el robo. La extensión del resarcimiento por el daño moral y la prueba.

 

KOBELINSKY, Federico S.c/ Banco Mercantil Argentino s/Sumario


 

En Buenos Aires, a los veintisiete días del mes de marzo de 2001, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal -en la cual se halla vacante la vocalía 10-, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa "KOBELINSKY, Federico
Samuel y otro c/ BANCO MERCANTIL ARGENTINO s/ sumario".
 
El señor Juez Cuartero dice:
 
1. a) Los actores de autos reclamaron la indemnización de los daños patrimoniales y moral que dijeron sufridos por consecuencia del robo de ciertos bienes que tenían guardados en una caja de seguridad locada al Banco Mercantil Argentino; dirigieron su acción contra la mencionada entidad bancaria, a quien reprocharon incumplimiento de su obligación de custodia.
La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs. 1836 admitió parcialmente esa demanda, esto es: la admitió por montos menores que los pretendidos y con exclusión de la indemnización del daño moral.
En dicho acto jurisdiccional se juzgó que, en atención a las circunstancias del caso, el Banco resultaba patrimonialmente responsable por las consecuencias dañosas de ese hecho. 
De otro lado, se valoró como suficientemente probado que en la caja de seguridad que utilizaban los accionantes habían sido guardadas, y sustraídas, diversas joyas -cuyo valor se consideró acreditado-, como así también dólares y láminas de oro - cuyo valor, o el del daño ocasionado por su robo, fue establecido en ejercicio de las facultades que al magistrado concede el cpr 165 in fine-.

La indemnización del daño moral fue denegada sobre la base de que, en principio, el mero incumplimiento de un contrato mercantil no genera responsabilidad por ese concepto, principio tanto más aplicable al caso, en el que "el incumplimiento fue provocado por delitos de terceros ajenos a las partes del contrato" (fs.1847, apartado "c").
Cabe mencionar que: a) el Banco no fue condenado a pagar los intereses moratorios que habría devengado el capital de las indemnizaciones establecidas, por no haberse requerido ése accesorio] ni en la demanda de fs. 3] ni en la ampliación de fs. 19]" (fs. 1847 vta.), y b) las costas del proceso fueronimpuestas al demandado, en su calidad de vencido y conforme con el cpr 68.
 
 1. b) De esa sentencia apelaron ambas partes.  El Banco Mercantil Argentino -hoy el Banco Caja de Ahorro SA- expresó agravios en fs. 1890, los que fueron contestados en fs. 1924.
 Los demandantes mantuvieron su recurso en fs. 1907 y en la ampliación de fs. 1914, actuaciones contestadas en fs. 1938.
 
 1. c) En fs. 1945, la actora solicitó que fuese dictada "con urgencia" la presente sentencia, solicitud que se atiende en cierta medida y dentro de las posibilidades de los Jueces de este tribunal, abrumados por el exceso de tareas que en general pesa sobre este fuero en lo Comercial y en particular sobre esta Sala, actualmente -y desde hace bastante tiempo- integrada sólo por dos magistrados.
 
 2. a) El presente proceso es una de las varias y hasta numerosas derivaciones judiciales del robo ocurrido el 12.10.92 en la sucursal Palermo del Banco Mercantil Argentino, donde fueron saqueadas gran cantidad de cajas de seguridad.  Esta Sala fue llamada a conocer en una de esas derivaciones judiciales de tal
hecho: el 13.9.00 pronunció sentencia -sobre la base de la ponencia del señor JuezRotman, a la cual adherí-  en la causa "Szulik, Héctor y otro c/ Banco Mercantil S.A. s/ ordinario, expediente registrado bajo nro. 25.109 en la Secretaría 40 del Juzgado 20 del fuero, y bajo nro. 34.344/95 en la mesa de entradas de esta Cámara

 Omito agregar aquí copia de esa sentencia, pues la misma es conocida por el demandado -claro- y también por la apoderada de los actores -quien la invocó en el punto 16 de fs. 1936 y quien, según creo recordar, habría actuado en ese litigio-
 
Reiteró y destacó que la referida causa y este proceso tienen la misma base fáctica: el robo perpetrado el 12.10.92 en la mencionada sucursal bancaria, hecho en que fueron violadas y vaciadas tanto la caja de seguridad de los allí actores y de los aquí demandantes.
Dado ese común origen del supuesto de hecho que generó ambos procesos y dado, también, ser el mismo Banco el demandado en ambas actuaciones, parece evidente que la defensa del Banco debió ser la misma en las dos causas, en lo referido a los aspectos jurídico conceptuales relativos a cierta prejudicialidad que la causa penal abierta para la investigación de ese suceso tendría sobre las causas comerciales, y a la responsabilidad del demandado por las consecuencias de ese robo -ello sin perjuicio, claro, de las naturales diferencias de las defensas relacionadas con los daños que dijeron sufridos unos y otros actores-.
 La enunciación de los agravios vertidos aquí por el Banco Mercantil Argentino y de los tratados por el doctor Rotman en su ponencia en el mencionado precedente de esta Sala, comprueba esa igualdad de las defensas planteadas en vía recursiva por esa entidad bancaria.
 Veamos:
 (i) El tema del primer agravio ("Prejudicialidad", apartado 3.1. de fs. 1890 vta.) fue examinado en el capítulo II, punto 1, de la ponencia del señor Juez Rotman.
 (ii) La materia del segundo agravio ("El presunto incumplimiento de mi mandante , apartado 3.2. de fs. 1891vta.), fue considerado en el punto 4 del capítulo II de aquella ponencia, donde se hizo mérito de sentencias dictadas por las otras cuatro Salas de esta Cámara en juicios seguidos contra el mismo demandado.
 (iii) El tercer agravio ("Calificación del contrato vinculante", apartado 3.3.de fs. 1895) recayó sobre aspectos tratados por el señor Juez Rotman en el capítulo II, punto 2, de su ponencia.
 En las circunstancias descriptas, una remisión a las consideraciones y juicios expuestos por mi colega de Sala en aquel precedente -a los que adherí oportunamente, sin estimar necesario ni útil agregar ninguna reflexión propia-, es del todo suficiente para desestimar esos tres primeros agravios del Banco
apelante.
 
 2. b) Sin perjuicio de ello, deseo exponer aquí alguna consideración propia, lo que haré con alguna brevedad, por ser ellas mayormente sobreabundantes -y por hallarme urgido por la atención de otras causas que también, aunque en otro sentido, sobreabundan en el fuero y en la Sala-.
 
 2. b. 1) La precedencia de la acción penal sobre la civil (cciv 1101 y ss.) se configura -en general-  cuando por un mismo hecho, una misma persona es acusada en sede penal y demandada por indemnización en sede civil.
No es ese el supuesto de autos, en el cual el demandado no fue perseguido en sede penal por el hecho del que él también fue víctima.
En otro orden de cosas, no reiteraré aquí que fue carga del demandado demostrar que alguno de los bienes olvidados o despreciados por los delincuentes se correspondía con los que los actores dijeron que les fueron sustraídos, pero agrego que si en el futuro fuere demostrada tal correspondencia, el Banco que
pagara por esas cosas -pues indemnizará su pérdida a los demandantes- tendrá derecho a ellas; empero, es claro que el pago de la indemnización no puede supeditarse sine die a esa demostración o a una eventual recuperación de alguna de esas cosas.
 
 2. b. 2) La insuficiencia de las condiciones de seguridad que exhibía la sucursal Palermo del Banco Mercantil Argentino y la consecuente responsabilidad patrimonial del demandado por los efectos dañosos del robo de otras cajas de seguridad ubicadas en el mismo local del Banco, ya ha sido juzgada por la cinco
Salas de esta Cámara -ver lo dicho en el párrafo marcado sub "(ii)" en el apartado 2.a. de la presente, y recordar el precedente de esta Sala citado en ese mismo apartado-, de modo que no parece que pueda agregarse algo novedoso a tales juicios.
A todo evento, comento que si a partir de la crítica que el apelante desarrolló extensamente en el apartado 3.2. de su expresión de agravios, se aceptase que fue erróneo el juicio de la sentencia en el sentido de que la puerta de acceso a la sucursal "no ofrecía seguridad alguna", ello sólo tendría por efecto juzgar que ese
elemento "no ofrecía seguridad suficiente" para resistir a la previsible fuerza que sobre esa cosa ejercería, desde luego, cualquier persona animada de intenciones de robo. 
El cambio de calificación -no ofrecer seguridad alguna, por no ofrecerla suficiente- no altera la posición del Banco, ni la mejora.
 
2. b. 3) La calificación del contrato que unió a las partes ahora en litigio poco interesa -salvo desde una perspectiva doctrinaria, que excede a una sentencia y que sería impropio adoptar en un acto jurisdiccional-, cuando es evidente que la finalidad esencial que subyace en ese contrato, cualquiera sea la denominación
que se le asigne, es proveer seguridad -buscada por el cliente y aparentemente ofrecida por los bancos a través de su estructura- a las cosas que se guardan en la caja de seguridad.
Bien puede sostenerse que por su denominación en sí misma, una caja de seguridad no puede ser insegura -o no suficientemente segura- .
En fs. 1895 vta., el recurrente invocó la cláusula 12ma. del contrato (verla en fs. 600 vta.), según la cual el locador de la caja sólo garantiza "la integridad exterior" de ella y no responde "de los efectos que en ella fueran depositados sic, depositados, con obvia referencia al depósito...], pues es de exclusiva
cuenta del locatario su conservación, retiro y cuidado".
En el precedente "Szulik", dicha cláusula fue declarada inválida, tema considerado por el señor Juez Rotman en el capítulo II, punto 3, de su ponencia en esa causa, consideraciones a las que me remito. 
Comento que en este proceso, no ha sido formalmente declarada esa invalidez, pero es evidente que dicha cláusula no ha sido aplicada.

A más de inválida -y antes que inválida- juzgo que esa cláusula es absolutamente incomprensible, lo cual la convierte en no operativa o le impide tener la consecuencia de eximir la responsabilidad del locador por el contenido de la caja de seguridad.
En efecto: no es posible comprender cuál sería el efecto de garantizar "la integridad exterior" de la caja si, cuando esa integridad exterior es afectada por la apertura forzada de la caja mediante el empleo de "una palanca de hierro o un destornillador grande" (sentencia, fs. 1840 vta.), el locador no responde por el contenido de la caja violada. 
Repárese en que el daño material ocasionado a la caja por su forzamiento y rotura por parte de los delincuentes, es perjuicio que naturalmente corre por cuenta del locador, en tanto que dueño de la caja y confesadamente responsable de su integridad exterior".
Entonces, la de garantizar "la integridad exterior" pero no el contenido de la caja, resulta ser una garantía sin objeto o una garantía sin responsabilidad alguna para el garante; resulta ser -en definitiva- un absurdo jurídico –salvo que se piense que la garantía radica en compensar al locatario por el dolor moral
que le produciría ver rota la puerta de la caja que utiliza, pensamiento que también se presenta como absurdo-.
 
2. c) Como corolario de todo lo hasta aquí expuesto, juzgo que no proceden los tres primeros agravios expresados en esta instancia por el Banco Mercantil Argentino, hoy Banco Caja de Ahorro SA.
Propondré al acuerdo, por tanto, desestimar esos agravios.
 
3.  El cuarto agravio del mismo recurrente trata de "La cuestión de la posesión o tenencia de los bienes denunciados" (apartado 3.4., fs. 1896 vta.).
Esos "bienes denunciados" como sustraídos son -tal como expuse en el apartado 1 a. de este voto- los siguientes: a) ciertas joyas, y b) dólares y láminas de oro.
Sobre el valor de esos bienes -o, si se prefiere, sobre los montos establecidos por la sentencia para indemnizar la pérdida de tales cosas- también recayeron algunos de los agravios de los actores.
De tal modo, los recursos de ambas partes serán examinados en los siguientes apartados de este punto 3 de la presente ponencia.
Antes de iniciar ese examen, comento que las pautas de valoración crítica de la prueba referida a la preexistencia de los bienes que se dicen sustraídos, y la prueba del valor de los mismos, han sido expuestas y aplicadas por la Sala en el capítulo II, punto 6, de la ponencia dada por el doctor Rotman en el reiteradamente citado precedente "Szulik"; esas pautas, también serán aplicadas aquí.
 
3. a) Rubro "joyas".
3. a. 1) La sentencia en revisión advirtió que varios testigos que declararon en autos, habían demostrado la preexistencia de la mayoría de esos objetos que los actores dijeron perdidos por causa del robo habido; he corroborado que, efectivamente, los testigos conocieron la existencia de la mayoría de esos
objetos, pues los vieron utilizar por la coactora o sus hijas.
Dado ello, el buen nivel económico de los demandantes, la costumbre de la coactora -y de sus hijas- de usar joyas, y el hecho de haber locado una caja de seguridad obviamente destinada a guardar cosas de significativo valor, la sentencia dio crédito a la versión de los accionantes respecto de la preexistencia
de la totalidad -y no sólo de la mayoría-  de las joyas que éstos dijeron sustraídas.
 
Dicha actitud - esto es: a partir de la prueba de una parte, dar crédito a la otra parte no probada en sí misma pero altamente probable de acuerdo a las circunstancias del caso- se compadece con las pautas valorativas mencionadas en el precedente "Szulik", pues frente a esos datos considerados en la sentencia,
el reclamo y los hechos en que se funda se presentan como plenamente creíbles y del todo razonables, de modo que la pregunta sobre "si tiene sentido dudar de ello" sólo puede ser respondida negativamente.
 
3. a. 2) Todos esos testigos tienen alguna vinculación amistosa, o de alguna manera estuvieron relacionados con los actores.  Más ello, antes que un defecto que perjudique su idoneidad como testigos,
constituye el motivo por el cual ellos conocieron y pudieron conocer los hechos sobre los que declararon y explica la razón de sus dichos.
Por lo demás, las declaraciones se presentan como sinceras y honestas o, cuanto menos, no hay motivo que conduzca a dudar de ello -ni el demandado ha dicho cuál sería ese motivo, salvo sus vinculaciones con los demandantes-.  Los testigos se expresaron con coherencia y fueron explícitos en sus relatos -algunos de ellos bastante extensos-, incluso cuando fueron sometidos a varias y variadas
repreguntas por el defendido.
Cabe reconocer, pues, suficiente valor probatorio a esos testimonios.
 
3. a. 3) Dijo el Banco en su expresión de agravios, que de esas declaraciones testimoniales resulta que "parte de los presuntos bienes pertenecían a las hijas de los actores" (fs. 1898), lo cual motivaba que los demandantes careciesen de legitimación sustancial para peticionar como lo hicieron en este proceso.
La cuestión fue tratada -y la argumentación del Banco, rechazada- en los tres últimos párrafos del capítulo II.5. de la ponencia elaborada por el señor Juez Rotman en el precedente "Szulik"; remito -una vez más- a lo allí dicho y considerado, y a ello nada tengo que agregar.
3. a. 4) Según los actores, la sentencia en recurso fijó "un valor insuficiente" fs. 1907) a las joyas robadas.
La sentencia estableció en $ 16.630 el valor de esas cosas, sobre la base de la tasación practicada en autos, elemento probatorio del cual hizo mérito en fs. 1845 vta. y 1846.
Ese fundamento de la sentencia no fue concreta ni razonadamente criticado por los demandantes, quienes afirmaron dogmáticamente la insuficiencia de ese monto, pero en modo alguno demostraron ese defecto, ni indicaron cuál sería el distinto y mayor valor de esas joyas perdidas.
La crítica incumple, pues, las exigencias que el cpr 265 establece para la eficacia recursiva de la apelación.
 
3. a 5) En síntesis: respecto de este primer rubro indemnizatorio, juzgo que noproceden los recursos de ambas partes, por lo que propondré al acuerdo la desestimación de ellos.
 
3. b) Rubro "dólares y láminas de oro".  
3. b. 1) La sentencia advirtió lúcidamente las dificultades que presentaba la dilucidación del litigio constituido sobre este rubro, pues los elementos proporcionados sobre el punto por los demandantes, "son más indirectos y cuestionables que los existentes] respecto a las joyas" (fs. 1846, apartado "b")
 
Fueron merituados varios indicios favorables a los actores (misma foja, apartado I), y otros que relativizaban el valor de aquéllos (fs. 1846 vta., apartado II), y a partir de tales datos fue realizada una "ponderación equilibrada" (fs. 1847, apartado III) de los elementos contradictorios, que condujo a juzgar probada la preexistencia de esas cosas y a determinar el valor de ellas -en vía del cpr 165 in fine- por un monto ($ 20.000) harto menor que el reclamado.
En sus respectivos recursos -y más allá del distinto contenido crítico conceptual de ellos, mucho más amplio en la expresión de agravios del demandado, pues sus contrarios expusieron mayormente simples afirmaciones dogmáticas- ambas partes incurrieron en el mismo defecto: exaltaron el valor de los indicios favorables a cada una de ellas, pero ignoraron los indicios desfavorables; de tal manera, la ponderación equilibrada" realizada por la sentencia, en la cual se valoró todo el conjunto de datos que proporcionaba la causa, fue sólo parcialmente criticada por cada uno de los recurrentes.
 
3. b. 2) En su expresión de agravios, el Banco destacó que ninguno de los testigos dijo haber visto o tener conocimiento concreto de la guarda de dólares o de láminas de oro en la caja de seguridad, y también destacó que el demandante no presentó sus declaraciones impositivas -de las que podría surgir la preexistencia de esos ahorros en divisas o en metal precioso-; todo ello es cierto.
Pero el argumento olvida -como he dicho antes- otros datos que influyen en la solución del caso: la buena posición económica de los actores -lo cual torna probable que tuvieran esos ahorros-, el ser el coactor hijo de un joyero circunstancia que pudo haberle generado la costumbre de ahorrar en ese metal, ciertamente que apreciado en joyería-, el hecho de haber preguntado a varios testigos sobre la cotización del oro -preguntas que bien pudieron no responder a una inquietud puramente teórica o meramente informativa, pues cabe pensar razonablemente que si el coactor se ocupaba de conocer tal dato era para comprar ese metal, o para saber cuál era el valor de plaza de lo que tenía guardado en,precisamente, su caja de seguridad-.
La "ponderación equilibrada" de los elementos que destacó el demandado en sus agravios y también de los que olvidó en ellos, conduce lógicamente a la solución a la que llegó la sentencia.  Y esa solución, y sus fundamentos, no son conmovidos por la crítica del Banco, que se presenta como desequilibra a -en el sentido de que toma solamente uno de los dos elementos contradictorios que exhibe la causa, los cuales fueron armonizados razonable y prudentemente por el autor de la sentencia apelada- .

En síntesis: la "ponderación equilibrada" de todos los datos de autos, revela suficientemente que no tiene sentido dudar de que los actores tenían en su caja de seguridad, en dólares y en oro, ahorros por la suma de $ 20.000, como lo juzgó la sentencia.
 
3. b. 3) Pero tampoco hay datos suficientes como para juzgar que tuviesen guardados en ese lugar divisas y oro por monto mayor que el indicado; cuanto menos, la expresión de agravios de los actores no indica concretamente cuáles serían esos elementos que la sentencia habría omitido valorar o habría valorado con desacierto.
Esa expresión de agravios, pues, exhibe disenso con la sentencia, pero no su crítica concreta y razonada -cual lo exige el cpr 265 para la eficacia de la crítica del apelante-.
 
3. b. 4) Por tanto, juzgo que tampoco proceden los agravios de ambas partes respecto de este segundo rubro indemnizatorio, motivo por el cual propondré al acuerdo la desestimación de esos agravios.
 
3. c) Rubro "daño moral".
 
3. c. 1) La pretensión indemnizatoria sobre el punto fue denegada porque el incumplimiento de un contrato no produce, en principio, un daño de esa especie, y porque el incumplimiento del Banco fue provocado por un delito de terceros ajenos al demandado.
No comparto esos fundamentos.
Según mi juicio, tanto un delito o cuasidelito, cuanto un incumplimiento contractual, pueden generar daños patrimoniales y moral en la víctima o en el contratante insatisfecho. 
La diferencia radica, en mi entender, en lo siguiente: a) en los delitos y cuasidelitos -o en la mayoría de ellos, cuanto menos- el daño moral se presenta como evidente y, por tanto, exento de prueba; así, es del todo evidente que la pérdida de un hijo en un accidente de tránsito daña moralmente a sus padres; b) en
el incumplimiento contractual, el daño moral no se presenta de igual modo evidente, de modo que el contratante ofendido por el incumplimiento deberá invocar y probar la existencia de ese daño. 
(Pese a lo dicho arriba, comento entre paréntesis que en el particular caso del contrato de caja de seguridad, en tanto es obvia la especial confianza que pone el cliente en la segura custodia del banco, podría quizá sostenerse que la grave falta cometida contra esa confianza -falta constituida por no adoptar las medidas suficientes y necesarias para impedir el robo- generaría un daño moral evidente, puesto que lo agredido no es sólo el patrimonio del cliente sino aquella especial confianza puesta por éste en la seguridad que, aparentemente, ofrece el locador de esas cajas; empero, no desarrollaré aquí este argumento ni lo
aplicaré, por no ser necesario, según se verá).
En otro orden de cosas, no es exacto que el incumplimiento del Banco haya sido provocado por terceros delincuentes ajenos al contrato de autos: el incumplimiento se produjo por la culpa del demandado, quien no adoptó las suficientes y necesarias medidas de seguridad para prevenir y evitar un previsible y evitable suceso como el ocurrido.
 
3. c. 2) El daño moral fue invocado en la demanda (fs. 6 vta., capítulo III.b), y su padecimiento por los actores fue suficientemente probado en la causa.  El testigo Albala (fs. 724), en referencia a las hijas de los actores y a éstos relató que "a partir de octubre vio el dicente a las hijas muy desmoralizadas igual que a los padres que estaban muy deprimidos ya que les habían sacado objetos de valor que tenían una carga sentimental ;] incluso invitaron al dicente a la casa varias veces y vio a los padres distintos a lo que los veía años anteriores, muy desmoralizados, deprimidos y sin ganas de seguir adelante... "
fs. 726).
Rubin (fs. 732) dio cuenta de que los actores "estaban muy mal, la Sra. Josefina lloraba, hubo un cambio muy grande en la vida de ellos, no por el valor de las joyas sino por algo sentimental ya que habían sido joyas regaladas en acontecimientos importantes" (fs. 733).
Sepúlveda (fs. 735) recordó que los demandantes "cambiaron su actitud, fundamentalmente estaban como acongojados porque el dicente supone que en lo que tenían allí tenían puesto planes para el futuro, esto lo sabe por comentarios de los actores ya que era un tema recurrente" (fs. 736; repárese en que lo conocido
por comentarios de los actores eran esos "planes para el futuro", pero el cambio de actitud y la congoja fueron advertidos directamente por el testigo).
Nordmann (fs. 763) dijo que "Después del robo cayeron los actores] en una depresión muy profunda, como no tener ganas de salir no podían hacer ningún viaje por motivos económicos.  (... ) Luego del robo la coactora no usaba más sus joyas y eso la ponía muy mal.  Asimismo esto influyó en las amistades porque la actora no quería salir, ni tampoco a comer afuera atento que antes iba siempre" (fs. 765 ).
 No es dudoso que esas cuatro declaraciones acreditan suficiente e inequívocamente los padecimientos morales que causó a los demandantes el robo de que fueron víctimas; los dichos de los testigos se presentan como concluyentes y claros -más allá de la redacción un tanto confusa de las actas-, de modo que no es menester mayor detenimiento en este asunto.
 
3. c. 3) En la ya muchas veces citada causa "Szulik", esta Sala fijó en $ 7.500 la indemnización del daño moral que correspondía a aquellos accionantes, con base en los antecedentes que exhibía ese caso, entre los que se mencionó particularmente el valor afectivo que para los allí actores tenía alguno de los
objetos robados.
En este caso, también se presenta ese valor afectivo, pero el matrimonio Kobelinsky se vio afectado además en su vida personal y social, pues se hallaban sin ganas de seguir adelante", lo que les produjo "no tener ganas de salir no poder hacer ningún viaje", lo cual "influyó en las amistades porque la actora no
quería salir, ni tampoco a comer afuera atento que antes iba siempre".
Con arreglo a esas particularidades del presente caso, juzgo que la indemnización del daño moral sufrido por los demandantes debe establecerse en la suma de $ 12.000.
 
3. c. 4) En los términos expuestos, pues, propondré al acuerdo admitir este agravio de la parte actora.
 
4.  El último agravio de esa parte -expresado en la ampliación de fs. 1914-está referido a los intereses moratorios, a cuyo pago la sentencia apelada no condenó al demandado porque ese rubro no había sido pedido en la demanda de fs. 3, ni en su ampliación de fs. 19.
Es cierto que ese rubro no fue pretendido en esos iniciales escritos de los actores, y tan es así que en su expresión de agravios los apelantes no indican en que lugar de esos escritos habrían incluido tal reclamo.
Así las cosas, si bien es cierto que el Banco demandado se halla en mora y que es igualmente cierto que el deudor moroso debe los intereses que genera su incumplimiento, no es menos cierto que no procede el rubro, pues el mismo no fue oportunamente pedido por los accionantes ni integró, por tanto, la cosa demandada en este proceso.
Innecesario es agregar que la introducción de ese reclamo en la expresión de agravios, es inaudible por este tribunal, al cual la regla del cpr 277 le impide conocer en temas no propuestos al magistrado de la primera instancia.
Por cierto que no se me oculta que luego de establecer ese principio -que se adecua al llamado "efecto devolutivo" propio de toda apelación-, la norma del cpr 277 agrega una aparente excepción, al disponer: "No obstante, deberá él tribunal de apelaciones resolver sobre los intereses y daños y perjuicios, u otras
cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia. "
Quizá podría juzgarse que esa norma que completa el cpr 277 faculta a la Sala a imponer al deudor moroso el pago de los intereses devengados luego de producida la sentencia de primera instancia; empero, tal juicio no sería acertado: la mora del Banco -que es el elemento generador de los intereses moratorios- no es un
hecho posterior a la sentencia (sin perjuicio de que el Banco condenado pueda incurrir en mora en el cumplimiento de la condena, pero esa es otra historia - que, por lo demás, se refiere a un hecho aún no ocurrido).
No procede, pues, el agravio sub examine.
 
5.  En su último agravio (apartado 3.5. de fs. 1903), el Banco criticó la imposición a su cargo de las íntegras costas de este proceso, cuando la demanda fue admitida por monto menor que el pretendido: sostuvo el recurrente que tales costas "deberán ser soportadas teniendo en cuenta el porcentual del reclamo
admitido, que como se puede apreciar tan sólo asciende al sesenta por ciento (60 ) del monto reclamado" (fs. 1903 vta.; comento que por efecto de la propuesta que presentaré al acuerdo en el sentido de admitir el reclamo por daño moral -y si ella fuera aceptada- se incrementará la proporción de éxito que lograrán los accionantes; empero, la crítica del demandado conserva su interés, pues las pretensiones del matrimonio Kobelinsky no serán admitidas en el 100 %).
Adelanto mi juicio en el sentido de que sobre el punto, el recurso carece de suficiente fundamento razonado y concreto, de modo que procede aplicar a su respecto la regla del cpr 266.
En efecto: la argumentación crítica del apelante ignora que la litis no está integrada sólo por la cuestión numérica constituida por el monto del reclamo y el monto de la condena, sino que su materia principal es jurídico conceptual: en el caso, la culpa que el Banco tuvo en la causación de los daños sufridos y probados por los actores y la consecuente responsabilidad patrimonial de aquél por la
reparación de esos daños.
En esa principal materia jurídico conceptual, el Banco -quien negó su culpa y su responsabilidad- fue plenamente vencido, y ese vencimiento no incidiría en la decisión sobre las costas causídicas si -como lo propone el recurrente- esa decisión se adoptare sobre la única base de la llamada cuestión numérica.
El tema de las costas en un proceso en que la demanda fue admitida por un monto menor que el pretendido, fue tratado por esta Sala D -que al efecto hubo de ser integrada por un vocal de la Sala B- en sentencia del 10.11.00, dada en “Chiappara, Ceccotti y Matuk y otros c/ Peñaflor SA", publicada en el ejemplar del 2.2.01 de "La Ley". 
El contenido de ese precedente -a cuyas consideraciones me remito en homenaje a la brevedad-  revela que la decisión sobre costas en los supuestos en que la demanda es admitida por monto menor que el pretendido, es tema mucho más arduo y complejo que el referido a la mencionada cuestión numérica, y en tanto ésta fue la única propuesta por el apelante, su apelación se aprecia como insuficiente, y recursivamente ineficaz su agravio.
Sin perjuicio de ello, entiendo que será prudente y conveniente aclarar expresamente que las costas que soportará el apelante se calcularán sobre el monto de la condena que en parte confirmará y en parte aumentará esta Sala.
 
6.  En congruencia con lo que propondré al acuerdo decidir respecto de esos accesorios procesales de la primera instancia, por iguales motivos que los dichos en el punto anterior, y con idénticos alcances, juzgo que las íntegras costas de esta instancia de alzada deben ser impuestas al Banco demandado, totalmente vencido en su recurso y parcialmente vencido en el deducido por los demandantes.
 
7.  Como corolario de todo lo expuesto, propongo al acuerdo:
 
7. a) Desestimar la apelación mantenida por el Banco Mercantil Argentino SA –hoy Banco Caja de Ahorro SA- en fs. 1890 y estimar sólo parcialmente -en lo referido a su agravio por la denegación de la indemnización del daño moral- el fundado por los actores Kobelinsky en fs. 1907.
7. b) Confirmar en general la sentencia producida en fs. 1836 y revocarla sólo en cuanto denegó la indemnización del daño moral reclamada por los actores.  
7. c) Ampliar la condena dictada en fs. 1847 vta., con el efecto de condenar al Banco demandado a pagar a los actores, en el plazo allí mismo fijado, la suma de  12.000 en concepto de indemnización del daño moral, sin intereses.
 7. d) Imponer al Banco demandado las íntegras costas generadas en esta instancia por ambos recursos, con la aclaración de que dichas costas -al igual que las impuestas en la primera instancia-  se calcularán sobre el monto por el cual progresa la demanda. 
 Así voto. 

 

No existe en este fallo una nota de expresión de responsabilidad objetiva, como sí surgen de fallos posteriores. Por ello lo he citado.
 
El señor Juez Rotman adhiere al voto que antecede. 
 
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) desestimar la apelación mantenida por el Banco Mercantil Argentino SA en fs. 1890 y estimar sólo parcialmente el recurso fundado por los actores Kobelinsky en fs. 1907,  (b) confirmar en general la sentencia producida en fs. 1836 y revocarla sólo en cuanto denegó la indemnización del daño moral reclamada por los actores, (c) ampliar la condena dictada en fs. 1847 vta., con el efecto de condenar al
Banco demandado a pagar a los actores, en el plazo allí mismo fijado, la suma de 12.000 en concepto de indemnización del daño moral, sin intereses, (d) imponer al Banco demandado las íntegras costas generadas en esta instancia por ambos recursos, con la aclaración de que dichas costas -al igual que las
impuestas en la primera instancia-  se calcularán sobre el monto por el cual progresa la demanda, y
(e) diferir la consideración de los honorarios hasta ser regulados los correspondientes a la primera instancia.   FDO: FELIPE M.  CUARTERO.  CARLOS M. 
ROTMAN
Sec: Héctor O.  Chomer. 


La jurisprudencia frente a la característica de la confidencialidad.

"Frente a las características del contrato de caja de seguridad, donde la confidencialidad en punto al contenido de la caja constituye su nota tipificante, no es pertinente exigir en su acreditación una prueba acabada y precisa, pues ello llevaría a tornar de cumplimiento imposible la carga de quien peticiona resarcimiento (CSJN, 15.2.2000, "Recurso de hecho deducido por Héctor Horacio García y Héctor Oreste García en la causa "García, Héctor Oreste y otros c/ Banco de Quilmes S.A.", Fallos 323:76; CNCom, Sala B, 26.3.1993, "Sucarrat, Gustavo A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.", LL 1994-E, 437; CNCom, Sala B, 4.10.1996, "Quisquisola, Roberto H. c/ Banco Mercantil Argentino S.A.", LL 1997- B, 80; CNCom, Sala B, 27.12.2006, "Buffagni, Miriam c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.", La Ley Online, AR/JUR/9704/2006; CNCom, Sala B, 7.12.2007, "Feldman, Néstor y otro c/ Banco de Crédito Argentino S.A."; La Ley on line, AR/JUR/8454/2007; Moeremans, Daniel, "Contrato de caja de seguridad. Prueba de contenido", LL 2005-E, 232). Ello así, el hecho de que los demandantes no hubiesen declarado, en su presentación impositiva los fondos que acreditaron haber retirado de la caja, no obsta a la conclusión anterior. Es que bien puede tratarse de una infracción impositiva, que no enerva la prueba referida. KRESZES, DAVID JULIO C/ BANCO PATAGONIA S.A. S/ ORDINARIO. Vassallo - Heredia - Dieuzeide. Cámara Comercial. Año 2011.

Elementos de prueba efectivos que exige la jurisprudencia. El tema impositivo y su superación.

La jurisprudencia exige pruebas de indicios suficientes para generar las presunciones del contenido de la Caja.  No se exige la prueba directa, dadas las conductas que las partes observan, por ser ello extremadamente dificultoso conforme se sostiene, y, en este sentido lo expone como prácticamente imposible Rivera - Medina, " en Responsabilidad del banco nacida del contrato de caja de seguridad" ,en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n. 18, p. 55.

Se siguen los principios sentados en los autos "KOBELINSKY, Federico Samuel y otro c/ BANCO MERCANTIL ARGENTINO s/ sumario"  sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 27 de Marzo de 2001 que he transcripto. 

A modo de síntesis, expongo algunos indicios que deben seguir una suerte secuencial, en el uso y tratamiento de elementos de valor. A modo ilustrativo cada persona tiene su historia, su personalidad, su modo de vivir y de actuar, por lo cual, la prueba es precisamente igual a la del beneficio de litigar sin gastos. De proponerse testigos, prueba importantísima, la prueba testimonial debe recaer, fundamentalmente, sobre allegados al damnificado. No encuentro diferencia entre la prueba en un beneficio de litigar sin gastos y la prueba que aquí debe rendirse, con la salvedad de tener que probarse el ingreso de algunos elementos en alguna ocasión que otras personas pudieran haber visto. A modo de ejemplo, y como mero ensayo, servirían, como elemento potenciador de las declaraciones testimoniales los siguientes:

Declaraciones, grabaciones, conversaciones, presentaciones ante el  Fisco; Filmaciones, fotografías de eventos sociales en que el perjudicado lucía alguna joya;  La actitud del depositante en cajas de seguridad, conformada por problemas previos por robos o hurtos que sufriera. El caudal económico del depositante o su familia.

 

Semejanza con el contrato de locación de servicios. Mi posición: es un contrato de locación de servicios.

 

A mi entender se trata de un contrato de locación de servicios, en los términos del 1623 del Código Civil establece que "La locación de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato serán juzgados por las disposiciones de este código sobre las "Obligaciones de hacer".

La obligación que posee quien presta el servicio, que la doctrina entiende como bancario, en su enorme mayoría, consiste en la custodia, y sin obligación de resultados, pero con un comportamiento acorde con el del llamado "Buen hombre de Negocio", persona a la que se le equipara diligencias apropiadas. En el caso, para evitar la comisión del delito de robo, debiéndose actualizar permanentemente en sus modalidades.

No existe a mi entender, conforme a la actual posición de la doctrina y la jurisprudencia, tal extremismo de señalarse que la obligación es de orden objetivo, no de medios, sino de resultados y que de nada interesan los factores de atribución como la culpa.

Y si bien es cierto que la falta de culpa jamás constituyó un eximente de responsabilidad como hace bastante se ha señalado diciéndose: "El robo, dado que proviene de la obra del hombre, no tiene el carácter de caso fortuito que pueda eximir de responsabilidad al banco; porque para sustraer los valores al peligro de tal evento está, justamente, destinada la caja de seguridad". (CNCom., sala B, marzo 26-1993). ED, 152-533, me resulta contrario a lo establecido por el art. 1198 del Código Civil ( el deber de comportarse aún en la extinción del contrato de acuerdo a lo que las partes debieron entender ), que, ante la intención sólo de conseguir mayor seguridad, se haya llegado al extremo de pretenderse ahora una responsabilidad objetiva, cualquiera fuese el tipo de robo que se haya cometido.

 

El seguro y la caja de seguridad.  Causas de exoneración de responsabilidad por robo o hurto a los seguros. Y conductas reprochables al asegurado según el entender jurisprudencial. Paralelismo.

 

Precisamente hay jurisprudencia que reprocha al asegurado un incorrecto comportamiento que exonera al seguro del deber de indemnizar frente al robo, exigiéndose una conducta prudente, conforme al conocimiento del asegurado, y conforme a sus conocimientos, parece prudente aplicarla también a las custodias bancarias, aunque lógicamente, con mayor rigor que los fallos que citaré. Creo que, de la misma manera debe recaer el reproche jurídico a un Banco aunque con mayor severidad, sin que por ello quepa entender que el deber es de resultado.

A modo de ejemplo cito algunos viejos fallos que no ponen al seguro en una situación de responsabilidad objetiva sino que exigen del asegurado no mas que una conducta acorde a sus conocimientos. Y se ha señalado al respecto:

 

"Dejar la llave de la caja de seguridad donde se deposita la suma asegurada, en la propia habitación donde se encuentra ‚esta, en un cajón de madera con candado, no constituye un proceder prudente" (CNCom., Sala A, Agosto 12 1974). ED, 57272.

:

"No es un proceder prudente y adecuado a las circunstancias, dejar las llaves de la caja de seguridad donde se deposite la suma asegurada, en la propia habitación donde esta se encuentra, en un caj¢n de madera con candado" (CNCom., Sala A, Agosto 12 1974). ED, 61-147.

"El seguro por robo y hurto que cubre el riesgo de dinero en tránsito y el depositado en cajas de seguridad abiertas con llaves obtenidas mediante amenazas a mano armada o por la violencia, no cubre el dinero robado en el asalto perpetrado en el local del asegurado, que en parte se hallaba en los bolsillos del traje del gerente y el resto sobre su escritorio (CNCom., Sala B, Diciembre 24 1965). ED, 14-575.

 

"Corresponde el rechazo de la demanda por cobro de la indemnización del robo cometido en el negocio si la póliza emitida establecía que las joyas deberían permanecer guardadas en la caja fuerte y las cortinas metálicas del negocio bajadas durante las horas de la noche una vez finalizado el trabajo, y el asegurado no cumplió con la obligación a su cargo ni arbitró los medios de seguridad exigidos por el asegurador en las condiciones particulares de la póliza. La circunstancia de que en el interior del negocio hubiese una persona trabajando no modifica ni disminuye el riesgo ni sustituye el expreso compromiso de guardar las alhajas en la caja de hierro y bajar las cortinas metálicas cuando se cierra el negocio (CNCom., Sala C, Mayo 16 1968). ED, 27-4."

No es un proceder prudente y adecuado a las circunstancias, dejar las llaves de la caja de seguridad donde se deposite la suma asegurada, en la propia habitación donde esta se encuentra, en un caj¢n de madera con candado (CNCom., Sala A, Agosto 12 1974). ED, 61-147.

La razón por la que observo que se califica a la obligación como de resultado.

Y lo entiendo, por cuanto quienes así opinan, ven en la Caja de Seguridad el centro de la cuestión, mientras que el contrato en sí, llamado "Contrato de Caja de Seguridad" importa mucho mas que una caja. Involucra una obligación de hacer, mucho mas importante que la caja en sí misma. Una obligación que si se dejara librado a, simplemente, la fortaleza y sistema de la caja, la misma sería fácilmente vulnerada. Por tal motivo, los Bancos, que, reitero, no por ser tales son profesionales contra la delincuencia, no tienen, o no tendrían que responder como si fuese una obligación de resultado, pues, si bien como dice la jurisprudencia para este contrato, el caso fortuito no puede ser atribuido al hecho del hombre, también es que hay hechos de otros hombres, los de los Bancos, que tratan de repeler por todos los medios posibles el ataque. Con el mismo criterio que el robo - hecho del hombre - no está comprendido como causal de exoneración de responsabilidad - no alcanzo a comprender, por cuál razón los otros hechos del hombre, del hombre de bien que resiste al asalto, no se lo toma en cuenta y sí, en cambio, sólo se repara en el robo, sin mas consideración que el delito perpetrado en si.

Dicho de otra manera: si vamos a considerar al robo desde un punto de vista meramente dogmático, el mismo quedaría neutralizado por la resistencia al mismo, pues, donde se dogmatiza un actuar, no entiendo por cuál razón no se hace la misma dogmática de la resistencia y aún de la persecución de los delincuentes por parte del Banco o quien custodie los bienes.

Si sólo importa el robo, y el Banco lo advierte como inevitable en el momento de los hechos, entonces, podemos afirmar, que ninguna obligación tendría la entidad financiera de intentar repelerlo.

Por lo expuesto considero que la obligación de hacer, pesa mucho mas, en este tipo de contrato que la mera caja de seguridad en sí misma y por sí sola.

Por otro lado, la doctrina muy probablemente, esté acostumbrada en ver a los Bancos, como los únicos que pueden prestar el servicio, y además de ello, no reparan en el hecho de que hay contratos con riesgos, y severos riesgos, y que el contrato bancario no lo es, tal vez, estructurado su pensamiento, por los constantes respaldos del Banco Central de la República Argentina a operaciones dinerarias, como en los plazos fijos. Y, en este sentido, otra incumbencia de esa entidad fiscalizadora, es dictar circulares en torno a los requisitos mínimos de seguridad. Tal vez, digo, tal vez, y por una costumbre ya arraigada en el pensamiento, se piense constantemente que las operaciones bancarias no son riesgosas. Aún el plazo fijo, que solía ser semanal, siempre ha sido considerado por el propio consumidor, como una operación de riesgo como otras. Tal vez de menos riesgo, pero de riesgo al fin. Los hechos lo demostraron en nuestro país, a partir del año 2001. Lo mismo puede decirse actualmente respecto a la "inseguridad de la seguridad" en materia de contratos de caja de seguridad, luego, y especialmente luego, de los hechos narrados por Clarín en Marzo del año 2006 en la localidad bonaerense de Acasusso.