LA CLÁUSULA PENAL - LA REVISIÓN JUDICIAL - LOS INTERESES COMPENSATORIOS – LOS INTERESES PUNITORIOS – LAS MULTAS – LA CLÁUSULA PENAL – LA INDEXACIÓN – EL PROBLEMA CON LA CLÁUSULA PENAL. COMO SE APLICA. DEBERES INCUMPLIDOS DE LOS CONTRATANTES. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

 

Por el doctor Juan Carlos Muse Generch.

 

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LOS SUBTEMAS:

La cláusula penal.

 

Las multas.

 

La indexación.

 

El problema con la cláusula penal.

 

Primera Conclusión. La conceptualización y las circunstancias del caso que permiten albergar la investigación de los daños reales a pesar de mediar una cláusula penal. Los casos de los contratos atípicos o desconocidos. Los contratos de adhesión. Las intenciones de las partes. ¿Amenaza de aplicación de multa o simple indemnización?

 

Conclusión Final. Los particulares y las omisiones que hacen en la redacción de los contratos.

 

 

 

 

 

 

La cláusula penal.

 

La cláusula penal, propia de los contratos, es la indemnización que se pacta, para el supuesto caso de incumplimiento que dé lugar a la resolución de los contratos.

Respecto de la misma, como se encuentra pactada, si el daño producido por el incumplimiento es mayor o menor, la parte incumplidora sólo deberá la suma fijada en la cláusula penal.

Los intereses compensatorios.

Los intereses compensatorios, son dados a la parte dentro o fuera de una relación contractual, en función de una compensación por la privación del uso de un capital.

 

Las multas.

 

Las multas son las sanciones pecuniarias, ejercidas por terceros a las relaciones contractuales o extracontractuales, como modo de cumplir con sus obligaciones contractuales, o legales, mediante la aplicación de esa sanción.

Tiene por lo tanto una función de sanción ( castigo ), y por otro lado disuasiva.

Los intereses punitorios.

Los intereses punitorios, son penas que se aplican dentro de los contratos, salvo en lo que respecta a autoridades públicas frente al hecho puntual de una deuda, generada por una infracción de distinto orden, y desde el punto de vista contractual particular, por motivos de incumplimientos. La diferencia con la cláusula penal, consiste en la relación con el tiempo. Es esa relación con el tiempo, la prolongación de la demora la que ocasiona un interés de pena, cada vez mayor.

En materia contractual, la relación de punibilidad, aunque es pactada, está relacionada con el tipo de incumplimiento y su gravedad. Los intereses punitorios vienen fijados de antemano, o son previamente advertidos.

 

La indexación.

 

Se trata de establecer el valor de una obligación dineraria, a valores actuales. Este sistema de indexación, está vedado actualmente, pero los jueces no escapan a la hora de dictar sentencia respecto del envilecimiento del dinero.

Se aplicaba a todo tipo de deudas conforme doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los fines indemnizatorios, aunque no permitan – inexplicablemente la indexación - ( clic aquí ), haciéndola extensiva a las obligaciones no dinerarias.

Todos estos mecanismos tienen una correlación en la evitación del llamado “enriquecimiento indebido”, doctrina conforme con la cual, un desplazamiento importante en materia patrimonial, por coexistir varios de estos elementos citados, podría vulnerar el principio conforme al cual, se viola la moral y las buenas costumbres ( art. 953 del Código Civil ).

 

El problema con la cláusula penal.

 

De tal modo, en materia de cláusula penal, encontramos fallos como el que sigue:

 

“Aunque la cláusula penal constituya no sólo una fijación anticipada de los daños que pudiera sufrir el acreedor por la mora del deudor, sino también una forma compulsiva de obligarlo al fiel cumplimiento de lo pactado, no puede pretender por esa vía un importe mayor que el resultante de aplicar, sobre el monto de la obligación principal, la tasa máxima del 20% anual que la jurisprudencia del tribunal acepta para la suma de los intereses compensatorios mas los punitorios (CNCiv., Sala D, Setiembre 6 1963)” ED, 7-847

 

Vale decir, que, conceptualmente hablando, el fallo se está refiriendo a una cláusula penal, y lo diferencia de los intereses compensatorios, pero observa detenidamente los resultados, previniendo los considerados abusos.

Justamente, en materia de intereses punitorios coexistiendo con cláusula penal, vemos un fallo seguidamente de un sentido semejante que transcribo y que dice: “La tasa del 24 % anual sobre cuya base se calcula los intereses al practicarse la liquidación judicial no es ilegal, no sólo porque en lo que respecta a los punitorios su aplicación reviste los caracteres de una verdadera cláusula penal, sino porque en el estado actual dicha tasa no resulta, en conjunto, excesiva ni atentatoria al orden público y a las buenas costumbres” (CNCiv., Sala A, Octubre 29 1965). ED, 13-483.

 

Ahora, desde el punto de vista netamente conceptual o dogmático, sí la jurisprudencia demarca las situaciones habiendo sostenido: “En las obligaciones condicionales el derecho del acreedor, por lo mismo que es eventual e incierto, no está definitivamente adquirido desde el principio; por el contrario en las obligaciones con cláusula penal el derecho existe desde el comienzo aunque la cláusula punitoria no pueda hacerse efectiva sino a partir del incumplimiento del obligado” (SC Buenos Aires, Marzo 25 1964). ED, 14-314.

 

Y se ha dicho también respecto a la sumatoria de intereses compensatorios y punitorios:

 

“Procede reducir la pena o multa establecida en una cláusula penal que excede el 24 % fijado como tope máximo por la jurisprudencia para los intereses punitorios, sumados a los compensatorios (en el caso se estableció una pena del 1 % diario” (CNCiv., Sala B, Diciembre 23 1966). ED, 19-85.

 

Primera Conclusión. La conceptualización y las circunstancias del caso que permiten albergar la investigación de los daños reales a pesar de mediar una cláusula penal. Los casos de los contratos atípicos o desconocidos. Los contratos de adhesión. Las intenciones de las partes. ¿Amenaza de aplicación de multa o simple indemnización?

 

Si bien estamos hablando de campos conceptualmente distintos, ciertamente la conducta del deudor, en un incumplimiento normal y habitual, se formulan sentencias que no resultan exorbitantes a los fines indemnizatorios. No son, por lo tanto conceptos muy separados, por cuanto a la hora de dictar sentencia, la misma debe estar revestida de justicia, lo que no se logra cuando uno de los contendientes mediante la imposición de diversas cláusulas, ante la conducta del otro, no merece más reproche que el justo y necesario.

Sin embargo, esta situación puede plantearse también en el derecho del acreedor, cuando la conducta del deudor, en el cumplimiento de la obligación sobrepasa los límites de un incumplimiento habitual.

Hay casos de muy graves incumplimientos e incluso de actitudes intencionales o dolosas, que involucran para el acreedor, una importante pérdida tanto de valores patrimoniales e incluso sentimentales, y ha llegado a admitirse, dentro de la faz contractual, la posibilidad de que, ante actitudes de un tenor menospreciable, se haya ocasionado daño psicológico.

Si bien el daño psicológico, no cuadra sino en las relaciones extracontractuales, suele no definirse la patología en la demanda, por lo que se trata de hechos que no deben ser considerados en la sentencia.

Sin embargo, la producción de los mismos, está prevista en la relación causal, cuando la provocación del daño es intencional o ha mediado un total desinterés por las obligaciones, una conducta muy abusiva, sea en las obligaciones de dar, de entregar sumas de dinero, o de no hacer, que llevan, necesariamente, a admitir que se aleguen patologías, y puedan tener que demostrarse e indemnizarse.

Por regla general, estos hechos, no son considerados en las sentencias, por cuanto generalmente no son previsibles. Pero insisto, esto de manera conceptual y como principio.

Todo lo señalado hasta aquí, son meros principios, que admiten, muchas veces, excepciones para el dictado de una sentencia justa.

 

Un fallo ejemplifica lo expresado:

 

Siendo ambos, daño moral y psicológico de distinta estirpe, habiendo incidido en la psiquis del reclamante la angustiosa y dilatada frustración del contrato, en el sublite resulta dogmático excluir su progreso, no bien se lo evalúe de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (art. 522 del Código Civil).-

Cámara Civil y Comercial de San Martín, Sala Primera, Registro de Sentencias Definitivas -126-3 S del  3 de abril de 2003  “Zampini, C. c/ Alvarez, O. s/ Daños y perjuicios” publicado en Jurisprudencia Argentina año 2003, tomo III, página 327

 

El mencionado fallo, como puede advertirse habla de resultar “dogmática” la exclusión del daño psicológico.

 

Vale decir que tenemos una serie de parámetros conforme con los cuales, si bien el daño psicológico en materia contractual, puede resultar en una consecuencia imprevisible para el incumplidor, no suele pensar así quien debe dictar sentencia.

 

Como puede advertirse de los fallos citados, son las llamadas “circunstancias del caso” las que pueden hacer que los conceptos, o dogmas decaigan en pos de una sentencia justa.

 

Incluso, en materia de cláusula penal, estamos hablando de un incumplimiento de los habituales.

 

En este tema se ha dado un sinnúmero de casos, en los cuales, disiento con muchos jueces, por cuanto si no se trata de un contrato de adhesión, es decir, de aquellos en los que una parte propone la mayor parte de las cláusulas y la otra acepta o rechaza, es decir, tiene menor grado de libertad, es aceptable la reducción de la cláusula penal y la investigación de los daños reales.

Pero no lo creo así cuando ha mediado libertad contractual para debatir las condiciones contractuales.

 

Por ello ha mejorado algo la doctrina judicial en materia de cláusulas penales cuando esa libertad de debate ha existido.

 

Esto sucede generalmente cuando el deudor de una obligación propone la investigación de los daños reales y se comprueba una cierta exorbitancia en la cláusula penal. Sin embargo, cuando sobrepasan los daños de consecuencias lógicas y previsibles para el acreedor de la obligación, la jurisprudencia es más reticente a conceder una suma mayor a la estipulada en concepto de cláusula penal.

 

De antaño, no era así, tenemos por ejemplo este fallo, cuyo sentido hoy no ha cambiado y que señala “Si el comprador de un terreno, aparte de obtener la escrituración, aparece con derecho a una suma de dinero muy superior al precio de este, en virtud de la cláusula punitoria convenida, corresponde que se la reduzca equitativamente, pues si no se vería beneficiado sin cargo con un lote de terreno, valorizado por el solo transcurso del tiempo, y además con una elevada suma de dinero, lo que es contrario a la moral y buenas costumbres (CNCiv., Sala F, Febrero 20 1969, Bierolai o Birolai, Rub‚n c. Judelewski, Berko y Otro).

 

Quien propone la cláusula penal, sabe muy bien las consecuencias de los hechos del incumplidor y no es necesario demostrar y mucho menos el juez procurar adivinar cuáles son las consecuencias dañosas para quien ha cumplido.

 

Por tal razón hoy abundan más las estipulaciones con cláusula penal con la intención de no tener necesidad de prueba alguna referente a los daños padecidos, y si embargo muchas veces esto no ocurre.

 

Por ejemplo, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, y la justicia bonaerense permite la admisión de la investigación de los daños, con lo cual, no sólo queda la cláusula penal apartada por supuestas razones justas, sino que, incluso, dogmáticamente es desplazada. Dice este fallo que:

 

“Determinar si median las circunstancias que condicionan la reducción de la pena, así como determinar su quantum constituye una cuestión de hecho, pero establecer si el art. 656 del Código Civil tolera la actuación de oficio del juez constituye una cuestión de derecho.”

Suprema Corte de Buenos Aires, Acuerdo 41880 Sentencia del 4/12/1990, en los autos “Cónsul, Luis Marcos y otra c/ Nocetti de Carettoni, Esther s/ cumplimiento de contrato y rescisión en subsidio”

Publicado en editorial La Ley 1991-C, 221 y en El Derecho 145, 121, como en Acuerdos y Sentencias, de 1990-IV-375, y en Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires 142, 95

 

Fernando J. López de Zavalía, al tratar el tema en general, en la parte general que obra en el Tomo I, en su Teoría General de los Contratos indica en página 44 in fine a 45 admite la intervención e interés del Estado en la admisión de la investigación de los daños reales. Para lo cual, hace la siguiente exponencia:

“El sistema ruso en el sector colectivizado de la economía, suministró un buen ejemplo de la supervivencia de las funciones individual y social del contrato. Se trató de despojarlo de todas sus características "burguesas", pero aun reducidas a su mínima expresión, la idea esencial siguió alentando, poniendo de manifiesto la vitalidad de una institución especialmente idónea para la circulación de los bienes y de los servicios.

Sin pretender entrar en los detalles de un sistema (hoy en retirada) tan alejado de la mentalidad cristiano occidental, podemos esquematizarlo con el siguiente ejemplo: La fábrica "A" produce automóviles, utilizando el acero que produce la organización "B". He aquí que existe un plan de gobierno que indica cuántos automóviles debe producir la fábrica "A", y qué cantidad de acero, en qué condiciones y plazos debe hacer entrega la organización "B". En rigor pareciera que no hace falta que "A" contrate con "B", bastando con que, una y otra cumplan con lo que el plan dispone. ¿Qué utilidad tendría el contrato, si no creara alguna obligación que no derivara ya del plan?

En los primeros tiempos de la evolución socialista, no obstante la existencia del plan, se acostumbraba a contratar. Un negocio en esas condiciones, si se limita a reproducir las directivas del plan, pareciera que sólo tiene una fuerza moral. Es verdad que puede hacer algo más, y entre otras cosas prever una cláusula penal, una multa para el caso de incumplimiento, y entonces adquiere una función jurídica. ¿Pero quid si la multa ya está prevista en el plan?

Advino un segundo tiempo en el que muchas organizaciones estimaron que existiendo el plan, resultaba superfluo un contrato reproductor del mismo, y que por otra parte no les era conveniente establecer además de él, una regulación más detallada. La reacción del gobierno no tardó en hacerse sentir, y por resolución del Consejo de Ministros de la URSS del 21 de abril de 194943 se condenó la práctica, estimándose obligatoria la concertación de los contratos, además del plan. Ello implicaba reconocer la utilidad del contrato, aun para una economía socializada.

Las relaciones que median entre el acto planificado administrativo y el contrato económico son harto complejas y fueron explicadas de modo diverso por los juristas rusos." Del acto planificado administrativo surgen obligaciones de Dere-cho Administrativo, y además la obligación civil de celebrar un contrato. Mientras las partes no celebren el contrato, no se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de tal modo que si no cumplieran no podrían exigirse entre sí multas; las multas las percibiría el Estado por el incumplimiento de la obligación de Derecho Administrativo; si las partes, no obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones del plan, obran extracontractualmente y cumplen con su obligación de Derecho Administrativo. Concertado el contrato (para llegar al cual puede ser menester el arbitraje precontractual), la situación jurídica emergente se explica por la conjunción de acto planificado administrativo y contrato.”

 

Siguiendo el Derecho administrativo ruso señala que “Surgen obligaciones de Derecho Administrativo, y además la obligación civil de celebrar un contrato. Mientras las partes no celebren el contrato, no se encuentran civilmente obligadas a cumplir, de tal modo que si no cumplieran no podrían exigirse entre sí multas; las multas las percibiría el Estado por el incumplimiento de la obligación de Derecho Administrativo; si las partes, no obstante la ausencia de contrato, realizan las prestaciones del plan, obran extracontractualmente y cumplen con su obligación de Derecho Administrativo”.

 

Lo expuesto hasta aquí por el citado autor, nos indica la finalidad del contrato dentro de un contexto social y económico. Pero diversas son las funciones en las que el contrato está inmerso, no es lo mismo el de medicina prepaga, en los alcances macroeconómicos en los países no colectivistas, que el simple contrato por medio del cual se adquiere por ejemplo, un automóvil.

Es una noción, a mi entender, extrema, si bien se comparto la idea que la declaración unilateral de voluntad de origen romanístico, no es admisible en el Derecho Administrativo Ruso, como en el Privado nuestro.

 

En página 46 señala:

 

El Derecho romano

 

Para el Derecho romano, el acuerdo de voluntades no bastaba por sí para engendrar una obligación, y era preciso que se encontrara cubierto con uno de las vestimentas reconocidas. Dichos vestimenta eran variados, pudiendo  consistir ya en una forma (como en la stipulatio), o en un contenido típico (como en los contratos consensuales) o en una prestación cumplida (como en los innominados); en ausencia de ellos el pacto se consideraba desnudo. Si dos voluntades "desnudas" (sin vestimentum) no obligaban, con mayor razón carecía de fuerza una sola voluntad. Por excepción, el Derecho romano admitió ese efecto en dos casos típicos (y por ende "vestidos") en que otorgó a una voluntad el poder de obligarse:

a) en el del votum, es decir en el de promesa hecha a Dios (a los dioses en la época pagana, y especialmente a Hércules según las costumbres).

b) En el de promesas hechas a una ciudad, con tal que hubiera una justa causa (especialmente ob-honorem) o que a falta de ella hubiera habido principio de ejecución.

Fuera de esos casos, un deudor por su sola voluntad sólo se obligaba naturalmente. De allí que para el Derecho romano la regla sea: la voluntad unilateral expresada por actos inter vivos, y salvo supuestos excepcionales, es impotente.

Estamos entonces hablando de la mera expresión unilateral de hacerse cargo de los daños ocasionados sin contrato y por la mera declaración unilateral de las partes. En segundo lugar, la cláusula penal, habría de diferenciarse en su funcionamiento en los distintos tipos contratos.

Señala que cree que nuestro Derecho, al tener una base romanística es el principio que lo domina dentro de las prescripciones legales.

En efecto, dice en página 46 in fine:

“Nuestro Derecho

Creemos que el mismo principio domina en nuestro Derecho. Como regla, la promesa que nuestro Código admite es la contractual (doctrina del art. 1148 en una de sus direcciones); como excepción, a veces la voluntad de una persona expresada inter vivos produce efectos creditorios, pero siempre y cuando concurran otros elementos, y ello en virtud de una prescripción legal (infra, §9, III, 2, b).

 

Recordemos que el art. 1148 del Código Civil es relativo al consenso de los contratos, y sólo está mencionado en la forma de consentimiento de los mismos aunque señale que “Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”. Dicha disposición está inserta en la forma del consenso. Señala al respecto el art. 1144 “El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra”, lo que ya va indicando,  lo que el codificador señala luego, la aceptación de la promesa que conforma al contrato”.

 

Concuerdo en este sentido que nuestra legislación necesita del consenso en la cláusula penal, o sea el monto indemnizatorio pagado. Pero esto es así, por cuanto el Código Civil, no mira la faz punitiva del contrato que contiene la cláusula penal, como modo de amedrentamiento a los fines de hacer cumplir al deudor, sino que lo ha considerado, junto con la seña, como un elemento tenido en cuenta por las partes en el resarcimiento pactado, y no con una función coercitiva como en los contratos de adhesión.

 

Entiendo que no se está tomando como base el origen o intención de las partes, o voluntad de las mismas, en los diversos contratos existentes sino que muchas veces la llamada pacificación social a la que los jueces son llamados a procurar y el bien público, en aras de una jurisprudencia en la que se inmiscuyen cuestiones privadas y sociales.

 

Es inaceptable esa proposición para  todos los tipos de contratos. Quien, por ejemplo, celebra un contrato, sobre todos aquellos llamados atípicos, desconocidos, no regulados, aunque tal vez nominados, la existencia de una cláusula penal, tiene que cobrar sentido pleno, sin necesidad de prueba de los daños o admisión de la prueba de daños por el demandado.

 

Existen contratos como los de transferencia de tecnología cuyos alcances hemos visto ( clic aquí para verlo ), que son tan diversos, que los daños que su incumplimiento puede acarrear pueden estar bien considerados por las partes y la admisión de la prueba de los daños por el juez civil puede llevar a una sentencia injusta ( por ejemplo en los casos de secretos industriales y know how ), en los cuales no se pueden revelar fórmulas industriales a los magistrados.

En estos casos como en otros, los contratantes saben los daños que pueden sufrir, y estipulan libremente una cláusula penal para el caso de incumplimiento. No es necesario, en estos casos, o, mejor dicho, no debiera ser admitida la prueba de los daños que han sido pactados en la cláusula penal.

 

Es que muchas veces la intención del contratante pudo ser otra que estar conminando al cumplimiento del deudor mediante la amenaza de una cláusula penal, y no debiera ser tenida en cuenta la función del contrato en el orden económico ni el tipo de contrato celebrado. Puede ocurrir, y de hecho ocurre, que solamente repara en los daños que el incumplimiento del deudor puede acarrearle, por cuanto los conocían al momento de celebrar el contrato los co contratantes. Y no por una función macroeconómica del contrato debería salir perjudicada una de las partes cuando se hace admisión de pruebas por el juez que entiende en el incumplimiento del contrato. Más que nada, esto ocurre, en aquellos contratos comerciales tan atípicos, que se necesita de un conocimiento muy acabado de las consecuencias del incumplimiento. Los jueces debieran abstenerse de investigar los reales daños ocasionados que ya fueron pactados antes por cláusula penal ante el incumplimiento del deudor.

La raíz del problema, puede muy bien residir en el resarcimiento de daños que a veces, ni pueden investigarse, en la posibilidad de aceptar, sin intervención del Estado, ( en este caso del Poder Judicial ), la posibilidad de pactar libremente, mediante cláusula penal, el monto de los daños y perjuicios de antemano. Pero muchas veces la injerencia judicial es muy perjudicial.

No se explica, la razón por la cual el art. 1189 hace una suerte de equivalencia de tratamiento que el Código Civil otorga en esa norma, al hablar de la seña al señalar: “Si en el instrumento público se hubiese estipulado una cláusula penal, o el contrato fuese hecho dándose arras, la indemnización de las pérdidas e intereses consistirá en el pago de la pena, y en el segundo en la pérdida de la seña, o su restitución con otro tanto.”

 

Queda bien demostrado con esta norma que el Codificador lo que más ha buscado es el pacto de los daños y perjuicios conocidos por las partes y no la función del contrato socialmente hablando o la faz coercitiva para el cumplimiento del mismo.

 

Alterini, sin embargo, sostiene “Reclamar la justicia contractual no significa apartarse de los paradigmas del Derecho clásico. Éste contuvo exigencias en cuanto a la licitud del objeto del contrato y a la moralidad de su finalidad, que fueron sucesivamente ampliadas con el instituto de la lesión, con la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos, con la reducibilidad de la cláusula penal abusiva y, fundamentalmente, a través de la precisión del principio de buena fe contractual. Por lo tanto, la adecuación del sistema a las nuevas necesidades no implica subvertirlo; pero hay que reformularlo, porque la estructura de la teoría general del contrato en los códigos del siglo XIX satisfizo, si acaso, las necesidades de la sociedad industrial, pero no es el instrumento apropiado para regular la realidad de los negocios actuales (ver Cap. V). ( página 47 de Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo ).

 

Fundamenta en esa misma página respecto de un orden público económico.

 

Dice al respecto: El orden público, en el sentido tradicional y en lo que interesa al contrato, tiene estas características: a) es de índole moral y está fundado en las buenas costumbres (FARJAT); b) computa "el cambio en razón de sus consecuencias frente a las instituciones"; c) determina la invalidez de los actos contrarios a sus preceptos, por lo cual le corresponde una función "esencialmente negativa" (GHESTIN).

 

En las notas al Código Civil se leen afirmaciones propias de la concepción clásica de ese orden público moral: "los hechos contrarios al Derecho y a la moral [...] no pueden ser objeto de una obligación eficaz, porque jamás se podrá invocar la protección de la justicia para lograr su ejecución" (nota al art. 953); "sería un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara" (nota al art. 3136).

Modernamente se ha expandido la idea de orden público económico, con estas características: a) atañe a las relaciones económicas; b) toma en cuenta "el cambio de los bienes y servicios considerados en sí mismos"; c) agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmente, y procura "imponer de manera positiva cierto contenido contractual" (GHESTIN).

 

Respecto de la seña Borda sostiene en el Tomo I de su Tratado de Derecho Civil – Contratos, Tomo I, bajo el número 1109/324, d) Una de las partes, sin hacer valer el derecho de arrepentirse, incurre en incumplimiento. La otra parte tiene entonces dos acciones: una para reclamar el cumplimiento del contrato; la otra para pedir la resolución. En esta última hipótesis, cabe preguntarse si la seña funciona como cláusula penal o si, por el contrario, la parte no culpable puede exigir el pago de todos los daños efectivamente sufridos. Este último criterio es el que prevalece en la jurisprudencia (ver nota 67); se funda en que la seña sólo actúa como cláusula penal en caso de arrepentimiento y aquí se trata de incumplimiento de las obligaciones, por lo que corresponde aplicar los principios relativos a su resarcimiento. Pero si la parte interesada no reclama o no prueba perjuicios mayores, la seña funciona como cláusula penal y fija el monto de los daños (ver nota 68). Para mayor desarrollo de esta cuestión remitimos al número 466.

 

Sin embargo, a la hora de atender los reclamos acreedor se sostiene la validez de la cláusula penal, por lo general, como elemento límite de reclamación. Y se ha dicho al respecto que “Si la cláusula penal es la previsión anticipada del resarcimiento de un daño futuro no corresponde la acumulación de ésta con la indemnización de daños y perjuicios, ello así, por el sistema de inmutabilidad que prevé nuestro Código (art. 655 del Código Civil). En razón de ello se prohíbe al acreedor reclamar mayores daños aunque pruebe que la pena es insuficiente. La regla no es sino la aplicación del principio "non bis in dem" (  Cámara en lo Civil y Comercial de Azul sala 2, Registro de Sentencias Definitivas- 132-99 S, del 2/10/1999, Ríos Carlos Alberto y otra c/ Ricardo Carlos Alberto s/ Daños y Perjuicios, fallo citado en UTSUPRA: A00162217337.-

Y sin embargo cuando se trata del acreedor de una obligación, suele ocurrir, que las mentadas circunstancias del caso que plantea el demandado, permitan la investigación de los supuestos daños reales acaecidos, con enorme dispendio de tiempo procesal.

 

Pues bien, si así se mira al deudor de una obligación, con el mismo criterio debiera mirarse al acreedor, si tuviese daños mayores a los pactados con cláusula penal, lo que generalmente ocurre muy pocas veces. Bien, hasta aquí  el error judicial, ahora vamos a lo que los particulares nunca hacen.

 

Conclusión Final. Los particulares y las omisiones que hacen en la redacción de los contratos.

 

Toda ley tiene una exposición de motivos, de donde puede obtenerse qué es lo que el legislador quiso al dictado de esa ley. Por ende cuando se interpreta el alcance de una ley ( como lo hemos visto en el caso Fibertel – para verlo clic aquí - ) la jurisprudencia entiende que una ley, una norma jurídica cualquiera no puede interpretarse en sentido divergente con lo que el legislador ha querido remediar.

No escapa esta situación a los contratos, que son ley para las partes tal como lo establece el art. 1197 del Código Civil. Los contratos suelen celebrarse en vacío, como contratos masificados, cuando debieran tener como sustento de ilustración al magistrado interviniente, los objetivos perseguidos en su redacción. Ninguna norma lo prohíbe. El mismo Código Civil, en su articulado, posee notas del codificador para interpretar el alcance y las razones de las normas. Pero no suele hacerse mención alguna en los contratos. Y el art. 1197 del Código Civil señala que son para las partes como la ley misma. No entiendo la razón de no exponer claramente los objetivos pergeñados en los contratos, la situación preexistente de las partes, y todo el contexto que lo rodea y obliga a celebrarlo para el particular.

He de tener que culpar, en este sentido, a quienes los confeccionan o redactan, masivo de cláusulas a veces ininteligibles, que no demuestran qué situación es la que se quiere o se ha pretendido corregir.

Sería de aplicación, si así se hicieran o redactaran, la misma jurisprudencia que rige en materia de interpretación de las leyes, en cuanto a las exposiciones de motivos se refiere.

Como la siguiente que ya he citado en el caso Fibertel:

Resolución contraria a los fines tenidos en cuenta.

 

 

La exégesis de la ley, en nuestra jurisprudencia señala en miles de fallos todos concordantes entre sí. Los fallos que he citado al tratar el caso Fibertel dicen:

 

 

La ley ha de ser interpretada en forma sistemática y en función de los fines que se propone alcanzar. SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, Acuerdo 36983 S 13-9-1988, autos “Lojo Vilela vda. de Baban, Josefa c/ Caride, Rubén Julio s/ Daños y perjuicios”, publicado en Acuerdos y Sentencia 1988-III, 366 y en  Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires1988-135, 313

 

En igual sentido:

 

SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, Acuerdo 54485 S 24-10-1995, autos Vaamonde de Niz, Marisa Cristina c/ Provincia de Buenos Aires s/ Cobro de australes publicado en Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires150, 38 – Acuersos y Sentencias, 1995 IV, 9

 

También se ha dicho: “En la interpretación de la ley no se trata de obviar sus palabras para resolver la cuestión de fondo, sino de dar preeminencia a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y a los principios fundamentales del derecho, de modo que cuando la inteligencia de una norma basada exclusivamente en la literalidad de sus términos conduzca a resultados que sean adversos a ellos o provoque consecuencias notoriamente injustas, sea posible arbitrar otras compatibles con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial.”  SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, Acuerdo 49730 S 17-2-1998, autos Gómez, “Jacinta Feliciana  y otro c/ Rolero, Rubén Darío s/ Daños y perjuicios”

 

Y también, en el mismo sentido la  SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, en Causa 85797 del 27-6-2012 , en autos “B., S. M. c/ Policía de la Provincia de Buenos Aires y otro s/ Daños y perjuicios

 

 

Y se ha dicho además:

 

 

“La ley ha de ser evaluada en forma sistemática y en función de los fines que se propone alcanzar. SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, Acuerdo 69271 del 29-2-2000, autos: “Jockey Club de la Provincia de Bs. As. Quiebra s/ Incidente de verificación de crédito por Provincia de Buenos Aires”, Sentencia confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación  el 18-12-02 ( publicado en La Ley del 24-4-03, 4) y el fallo de la Corte Provincial en la Ley de Buenos Aires 2000, 1202

 

En el mismo sentido  SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, en Acuerdo 80375  5-3-2003, en autos “larralde de López, Alicia y otros c/ Ferrosur S.A.. y otros s/ Daños y perjuicios” publicado en Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires, 219; en la Le Ley de Buenos Aires 2004, 482; y en Jurisprudencia Argentina, 2004 II, 237

 

Se ha dicho también:

 

"Cuando la inteligencia de un precepto, basado exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiológicos enunciados en otro de rango superior y produzca consecuencias notoriamente disvaliosas, resulta necesario dar preeminencia al espíritu de la ley, a sus fines, al conjunto armonioso del ordenamiento jurídico, y a los preceptos fundamentales del derecho en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el ordenamiento normativo". SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, Acuerdo 70180 S 13-12-2000, B.,P. s/ Adopción, publicado en Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires 160, 35 y en El Derecho, 193, 62, como también en La Ley de Buenos Aires 2001, 1019 con comentario.

 

Se ha dicho también:

 

Es regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución nacional, y en casos no expresamente contemplados debe preferirse la inteligencia que favorece y no la que dificulta aquella armonía y los fines perseguidos por las reglas. SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, Acuerdo 79615 S 19-2-2002, autos “Fedzuk, Jorge Adrián c/ Macias, Alberto Diego s/ Daños y perjuicios”

 

 

 

En el mismo sentido: SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, Acuerdo 76885 S 9-10-2003, autos “Vega Pérez, Mariano F. y otra c/ Coll, Rubén Gustavo y otro s/ Indemnización por daños y perjuicios”

 

En el mismo sentido: SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, Acuerdo 86016 S 16-2-2005, : Appio, Orietta c/ Alberti, Eliceo y Provincia de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”

 

En el mismo sentido SUPREMA CORTE DE BUENOS AIRES, C 98327 S 1-9-2010, “Parodi, Carlos alberto y otros c/ Banco Integrado Departamental Coop. Ltdo. (su quiebra) s/ Cancelación de hipoteca.”

 

Por lo expuesto es reprochable no exponer por parte de los particulares que celebran convenciones, no exponer los motivos que las inspiran y las razones y contextos que tienden a conjurar, lo que permite a los jueces adentrarse en el conocimiento del convenio o contrato y, por supuesto, de los daños y si la cláusula penal es o no abusiva, cuando la jurisprudencia se orienta a examinar los fines de la ley, como hemos visto.

 

Y si lo que se pretende es la conminación y el examen de la conducta para su punición, ver tema tratado “Graves errores en la redacción de los contratos de locación” ( clic aquí )