INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE MEDIDAS CAUTELARES – DEROGACIÓN DE LA ACCIÓN DE AMPARO - LAS MEDIDAS AUTOSATISFACTIVAS - LA NUEVA LEY DE MEDIDAS CAUTELARES Y LA AUTO ATRIBUCIÓN DEL ESTADO COMO ÚNICO PROTECTOR DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES - EL ESTADO CON PATRIMONIO PROPIO - NUEVO CONCEPTO DEL ESTADO - LA DESIGUALDAD A LA LEY Y EL OLVIDO A LAS GARANTÍAS Y DERECHOS DE LOS CIUDADANOS - LA PÉSIMA REDACCIÓN LEGAL. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC.

 

Por el doctor Juan Carlos Muse Generch.

 

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Desigualdad procesal y Estado que se autoatribuye el interés público y el cuidado de las garantías constitucionales, lo que ni en los gobiernos de facto sucedía.

 

Mas sobre la autoatribución del cuidado del interés público.

 

El Estado con “patrimonio propio”. El Estado como ente distinto y separado de la sociedad.

 

La mencionada es la ley nacional de amparo y su derogación.

La inconstitucionalidad. La Carta Magna.

Más sobre la derogación de la ley de amparo. Es de preguntarse exegéticamente analizando esta ley, ¿Qué es lo que el Estado pretende irrogarse ahora?

¿Quedan alcanzadas las medidas autosatisfactivas?

Que la medida cautelar no puede coincidir con el objeto de la sentencia. ¿Por cuál razón no?

Primera Conclusión.

Segunda Conclusión.

Tercera Conclusión.

Cuarta Conclusión.

Quinta conclusión.

 

 

 

Desigualdad procesal y Estado que se autoatribuye el interés público y el cuidado de las garantías constitucionales, lo que ni en los gobiernos de facto sucedía.

 

Conforme al art 5 de la ley 26854 de medidas cautelares.

 

“Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses.

No procederá el deber previsto en el párrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2.

Al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable.

Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida.

Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8° segundo párrafo.”

 

Cabe recordar que las medidas cautelares dictadas contra el Estado, nunca han sido reconocidas como medidas de fuerza.

 

Que, asimismo, la jurisprudencia la admitió contra las entidades privadas de manera coincidente con el objeto de la sentencia y que la medida cautelar a la que mal hace referencia, es la cautelar innovativa ( medida de no innovar – lo que indica que ni siquiera el legislador conoce la terminología que debió haber empleado ).

 

El privilegio de una medida cautelar innovativa  - medida de no innovar – puede referirse a una actitud de hecho del Estado Nacional, su duración habrá de depender de la longitud de tiempo del proceso judicial, en orden a la protección de cualquier garantía constitucional.

 

La protección de las garantías constitucionales, pueden y deben extenderse en el tiempo hasta, incluso, que las mismas sean resueltas de manera definitiva como sentencia. Muchas veces esto es absolutamente necesario.

 

Las medidas cautelares – incluyendo específicamente a la única que podría referirse este ley: la medida cautelar innovativa o no innovar  –no puede depender de las múltiples instancias, incidentes e incidencias promovidas por quien se siente afectado ( como lo puede ser el Estado Nacional ).

 

Por cuanto ello involucraría que el plazo de duración de la medida cautelar innovativa habrá de depender de la mera voluntad de una de las partes. En el caso, dependería solamente del Estado.

 

El proceso es una herramienta para la realización del valor justicia y un contrato, y, en este sentido, por analogía es aplicable el art. 542 del Código Civil, impide que las condiciones sean establecidas por una de las partes. “La obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida”.

En el caso se ha introducido un plazo de 6 meses cuya duración un proceso judicial puede o no tener, pero el magistrado tiene que atender las múltiples peticiones que involucran distintos artículos incidentales que pueden controvertise.

 

El plazo de 6 meses, de la duración de la medida cautelar innovativa, solamente es admisible o razonable, en la medida en la que el Estado se abstenga de promover artículos incidentales diversos, como son los recursos, el ya conocido per saltum, las recusaciones, y las articulaciones de toda clase de las que, correlativamente debería abstenerse para tener un proceso judicial en la que las partes se encuentren en igualdad de condiciones en el litigio, para preservar el derecho igualitario de defensa en juicio.

 

No se le reconoce al Estado más que el hecho de ser una persona de carácter público ( art. 33 del Código Civil ), pero no es titular del orden público, concepto sustancialmente distinto a su personería, como tampoco puede entendérselo sólo y tan sólo desde un punto de vista orgánico, pues su función es también la de velar por las garantías de hombre y del ciudadano.

 

A modo de ejemplo, nuestra C.S.J.N. en numerosos fallos ha entendido que, aunque mediaren situaciones fácticas como gobiernos de facto, jamás se ha perdido se ha considerado suspendida ni derogada la parte inorgánica, es decir, la que refiere a derechos y garantías del individuo o ciudadano.

Que el hecho de encontrarnos bajo un gobierno se organice de distinta manera, nunca implicó que la parte referida a los derechos y garantías del individuo en materia Constitucional, ella haya quedado a merced de Estatuto organizativo alguno.

La doctrina de facto admitida ha sido inspirada en los siguientes principios (Acordada del 10 de septiembre de 1930), la cual dice:

En Buenos Aires, a diez días de septiembre de mil novecientos treinta, reunidos en acuerdo extraordinario los señores ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctores D. José Figueroa Alcorta, D. Roberto Repetto, D. Ricardo Guido Lavalle, D. Antonio Sagarna y el señor Procurador General de la Nación, doctor Horacio Rodríguez Larreta, con el fin de tomar en consideración la comunicación dirigida por el señor presidente del Poder Ejecutivo Provisional, teniente general D. José F. Uriburu, haciendo saber a esta Corte la constitución de un gobierno provisional para la Nación, dijeron:

1. Que la susodicha comunicación pone en conocimiento oficial de esta Corte Suprema la constitución de un gobierno provisional, emanado de la revolución triunfante del 6 de Septiembre del corriente año;

2. Que ese gobierno se encuentra en posesión de las fuerzas militares y policiales necesarias para asegurar la paz y el orden de la nación y, por consiguiente, para proteger la libertad, la vida y la propiedad de las personas, y ha declarado además, en actos públicos que mantendrá la supremacía de la constitución y de las leyes del país, en el ejercicio del poder;

3. Que tales antecedentes caracterizan, sin duda, un gobierno de hecho en cuanto a su constitución, y de cuya naturaleza participan los funcionarios que lo integran actualmente o que se designen en lo sucesivo, con todas las consecuencias de la doctrina de facto, respecto de la posibilidad de realizar válidamente los actos necesarios para el cumplimiento de los fines perseguidos por él;

4. Que esta Corte ha declarado, respecto a los funcionarios de hecho, que la doctrina constitucional e internacional se uniforman en el sentido de dar validez a sus actos, cualquiera que pueda ser el vicio o deficiencia de sus nombramientos o de su elección, fundándose en razones de policía y necesidad, con el fin de mantener protegido al público y a los individuos cuyos intereses pueden ser afectados, ya que no les sería posible a estos últimos realizar investigaciones ni discutir la legalidad de las designaciones de funcionarios que se hallan en aparente posesión de sus poderes y funciones;

5. Que el gobierno provisional que acaba de constituirse en el país, es pues, un gobierno de facto, cuyo título no puede ser judicialmente discutido con éxito por las personas en cuanto ejercita la función administrativa y política derivada de su posesión de la fuerza como resorte de orden y seguridad social;

6. Que ello no obstante, si normalizada la situación, en el desenvolvimiento de la acción del gobierno de facto, los funcionarios que lo integran desconocieran las garantías individuales o las de la propiedad y otras de las aseguradas por la constitución, la administración de justicia encargada de hacer cumplir ésta las restablecería en las mismas condiciones y en el mismo alcance que lo habría hecho con el ejecutivo de derecho. Y ésta última conclusión, impuesta por la propia organización del poder judicial; se halla confirmada en el caso por las declaraciones del gobierno provisional, que al asumir el cargo se ha apresurado a prestar el juramento de cumplir y hacer cumplir la constitución y las leyes fundamentales de la nación.

 

Esta doctrina, que parte de la teoría del hecho consumado, como puede bien advertirse, distingue muy claramente en la organización de las funciones del Estado y las garantías y derechos de los individuos en la Constitución. Jamás se ha considerado sin efecto, a pesar de los gobiernos de facto, que el segmento de la Constitución Relativo a Derechos y Garantías Constitucionales, haya dejado de operar.

 

La misma se ha venido reiterando a cada gobierno de facto que hemos tenido en la sucesión de gobiernos militares y se ha repetido en el mismo sentido

Por lo tanto interesa saber y hacer saber a las autoridades nacionales, que las garantías del habitante de la Nación jamás se han visto suspendidas conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Ante esta situación, el gobierno impulsado por la presidente Cristina Fernández de Kirschner, ha impulsado esta novedosa forma organizativa que hace del Estado y de su organización una supremacía frente a los derechos individuales, situación ésta jamás aceptada por la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ni en épocas de gobiernos de facto.

 

La parte organizativa de la Constitución, o de los diversos Estatutos impuestos por los gobiernos militares, nunca han sido considerados, jurídicamente hablando, con jerarquía superior al segmento garantista de la Constitución Nacional.

 

Es que no interesa cómo se organicen los poderes en el Estado, sino si los mismos pueden garantizar sus derechos.

 

Esto implica la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad.

 

Conforme a esta norma que estoy citando, la organización del Estado, contraría hasta la misma doctrina de facto señalada.

 

En efecto, se señala que las medidas cautelares ( llámese mejor medida cautelar innovativa ) no puede durar más de seis meses.

Esto significa que el derecho o garantía Constitucional, puede estar siendo lesionada por el Estado luego de pasado ese transcurso de tiempo.

 

El Estado no tiene una personería jurídica ni superior ni inferior a los derechos del individuo. La comunidad jurídica organizada, llamada Estado, no es una entidad real, sino ideal y funcional a la defensa de las mencionadas garantías.

 

En este sentido, las medidas cautelares, involucran, un prejuzgamiento obligado, si quiere entendérselo así, de conformidad a las constancias de un proceso judicial a tenor del peligro en cierne, la garantía constitucional en peligro, el derecho custodiado, a su entidad, y a que al momento del dictado de la sentencia, que estas garantías que intentan protegerse judicialmente, no se transformen en una mera declaración de principios tras un hecho ya consumado – la mentada lesión al derecho o garantía -.

Ahora bien, si reparamos en el sentido de la norma vemos que ya bajo el TITULO I se titula: “De las medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional”

 

Ya como podemos anticipar, se le está otorgando, por análisis exegético de la ley, una categorización jerarquizada al Estado Nacional, que nunca antes la ha tenido.

 

 

Mas sobre la autoatribución del cuidado del interés público.

 

Para colmo el art 16 de la mencionada ley reza: Medidas cautelares solicitadas por el Estado.

 

El Estado nacional y sus entes descentralizados podrán solicitar la protección cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad;

2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada;

3. Idoneidad y necesidad en relación con el objeto de la pretensión principal.

 

Vuelve a observarse a la colocación del Estado en equivalencia al orden público. Como si fueran la misma cosa, el mismo concepto.

 

El Estado Nacional no es el titular exclusivo ni lo ha sido nunca, del interés público y su custodia. Su declaración de legitimación que siempre ha sido reconocida, no ha sido exclusiva, pero, al respecto podemos observar que el Estado Nacional, al no ponerse sobre sí plazos de clase alguna, se erige en titular de ese interés.

 

Además el concepto de “patrimonio estatal” es absolutamente inexistente, aparece recién con esta norma.

 

El Estado con “patrimonio propio”. El Estado como ente distinto y separado de la sociedad.

 

El y los Estados, no tienen patrimonio, sólo las personas físicas o ideales como atributo de la personalidad. Pero el Estado no es ni una sociedad comercial, o civil, ni una asociación sin fines de lucro, o con intereses propios por lo que en esos casos es dable hablar de “patrimonio”.

 

El Estado, en sus diversas formas, carecen absolutamente de patrimonio propio, por cuanto no tiene una existencia que pueda asimilarse a las demás personas de Derecho, ni los fines por las que se le otorga carácter público, justifican hablar de un patrimonio, como tampoco objeto social que haga a su capacidad.

 

En el mejor de los casos, y mediante una interpretación forzada, podríamos llegar a estar hablando del patrimonio de toda la sociedad, pero el Estado carece de patrimonio propio, sólo administra el de los habitantes de la Nación.

 

Este patrimonio conformado por la sociedad es administrado, solamente, por el Estado, no pudiendo hablarse, sino risiblemente de un patrimonio propio.

 

El concepto de Estado, en esta ley, choca con todo concepto doctrinario a nivel mundial.

Se erige en preferencia con respecto a la tutela de los intereses individuales por encima de los individuos mismos cuyas garantías y deberes debe administrar, se constituye en un ente distinto y separado en cuanto a los privilegios que se otorga, y se reconoce con patrimonio propio.

Algo absolutamente ridículo.

Nunca se le negó al Estado Nacional, en este sentido la facultad establecida en el art. 17 de la mencionada ley, cuando dice: “Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés público o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades descentralizadas que tengan a cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales servicios o actividades, estarán legitimados para requerir previa, simultánea o posteriormente a la postulación de la pretensión procesal principal, todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación de tales servicios, la ejecución de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate.

 

Esto forma parte del poder de policía propio del Estado y jamás han sido desconocidas esas facultades, sencillamente por cuanto toda la doctrina ha entendido que el Estado es el titular de los servicios públicos.

 

Que nada tiene que ver ello con la forma de la prestación de tales servicios ( como concesionarlos, o dejarlos en manos privadas bajo distintas supervisiones que van aún más lejos que la ley de defensa de la competencia,  de la lealtad comercial, al derecho de defensa del consumidor, etc.. ¿Cómo no habrá de tener, en consecuencia,

sobre los mismos, un poder de policía? Siempre lo ha tenido.

 

La personalidad jurídica propia y como sujeto de derecho con fines propios, se destaca aún más al referirse a la ley de amparo, cuando señala el art. 19 La presente ley no será de aplicación a los procesos regidos por la ley 16.986, salvo respecto de lo establecido en los artículos 4° inciso 2, 5°, 7° y 20 de la presente.

 

La mencionada es la ley nacional de amparo y su derogación.

 

 

El art. 19 de la ley de medidas cautelares dice: “La presente ley no será de aplicación a los procesos regidos por la ley 16.986, salvo respecto de lo establecido en los artículos 4° inciso 2, 5°, 7° y 20 de la presente” como se ha dicho. Sin embargo es de aplicación a todas las medidas cautelares y afecta al proceso de amparo como veremos pues es un proceso eminentemente cautelar y requiere y exige una controversia completa lo que desnaturaliza al propio amparo desde que el amparo se dirige, precisamente contra los funcionarios públicos, especialmente los nacionales. En especial tengo en mira esa derogación implícita, por cuanto lo asimila de tal manera, que requiere de un oficio igual al del artículo octavo de la ley de amparo para cualquier medida cautelar. Es de pensar lo siguiente ¿Cómo pensar en una acción de amparo sin medidas cautelares si el proceso es eminentemente cautelar?.

 

La primera excepción señala: "La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco (5) días."

 

Esto indica un primer ataque a la sustancia sumarísima del amparo. Lo primero que indica la derogación.

 

Pues, ya se exige una vulnerabilidad que hay que probar en el proceso cunando se trata del Estado Nacional. Lo de la vida digna no se comprende el alcance, el derecho a la salud y la naturaleza alimentaria tienen un alcance difuso, e imponen, en consecuencia, condicionamientos de estudio de procedencia de la acción que hacen imposible el ejercicio de la vía expedita del amparo, desde que hay que hacer todo un análisis controversial respecto a la procedencia, pues el Estado puede controvertir la admisibilidad de la acción inmediatamente, obligando al juez a expedirse con carácter previo, lo que ya indica una dilación a favor del Estado.

 

El art. 5 señala que "Al otorgar una medida cautelar el juez deberá fijar, bajo pena de nulidad, un límite razonable para su vigencia, que no podrá ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarísimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podrá exceder de los tres (3) meses. No procederá el deber previsto en el párrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2. Al vencimiento del término fijado, a petición de parte, y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, el límite de vigencia de la medida cautelar se extenderá hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8° segundo párrafo."

 

Nuevamente se impone otra controversia que desnaturaliza al amparo, el mentado y ya risible interés público, que habrá que demostrar que el Estado no lo tutela.

Se impone ahora la vía administrativa previa, cuando la ley de amparo habla de derecho o garantía constitucional que no puede esperar agotamientos propios de vías previas.

No se comprende esto del agotamiento de la vía administrativa. Pero nuevamente introduce un factor de controversia en el marco limitado de cognición de la acción de amparo. Y, por fin un plazo de 6 meses para la medida cautelar innovativa o de no innovar, que no puede coincidir, como vimos, con el objeto de la sentencia. Es decir, primero el Estado tiene la facilidad de ejecutar sus decisiones, luego, pasado el tiempo, pasados esos 6 meses, en los que nuevamente puede suscitarse otra controversia mas, que es esto de ser "procesalmente indispensable" concepto que el Estado también puede nuevamente impugnar.

 

Todo lo cual hace tan extensa a la acción de amparo, que resulta inaceptable no decir que la acción de amparo no ha sido derogada, pues, perdiendo eficacia, pierde vigencia.

 

Adviértase que la misma ley reconoce la posibilidad de las dilaciones innecesarias, pero no se reconoce en igualdad de condiciones para decir lo mismo de sí mismo.

 

El art. 8 segundo párrafo aludido señala lo siguiente: Caducidad de las medidas cautelares. 1. Se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes de la interposición de la demanda, si encontrándose agotada la vía administrativa no se interpusiere la demanda dentro de los diez (10) días siguientes al de su traba. Cuando la medida cautelar se hubiera dispuesto judicialmente durante el trámite del agotamiento de la vía administrativa, dicha medida caducará automáticamente a los diez (10) días de la notificación al solicitante del acto que agotase la vía administrativa. 2. Las costas y los daños y perjuicios causados en el supuesto previsto en el primer párrafo del inciso 1 del presente, serán a cargo de quien hubiese solicitado y obtenido la medida caduca, y ésta no podrá proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción de la demanda; una vez iniciada la demanda, podrá requerirse nuevamente si concurrieren los requisitos para su procedencia.

 

Nuevamente estamos en presencia de la derogación de la ley de amparo, ya que se habla de demanda luego de la vía administrativa, que sabido es, que, cuando la  misma se agota, la demanda no es de amparo, salvo el amparo por mora de la administración.

 

Los mentados 10 días rigen en el Código Procesal Civil, por otro lado para todas las medidas cautelares promovidas antes de la demanda, pero no demanda de amparo. Me refiero a la única posible: la de no innovar.

 

Al margen de lo cual, el segundo párrafo, impone costas y daños y perjuicios a reparar por el amparista, por lo que la ley en cuestión deroga a la acción de amparo, toda vez que le da el carácter de sentencia definitiva y no lo es sino que sólo da soluciones a problemas actuales e inminentes no pronunciándose en cuestiones tan definitivas ni por asomo. En el caso de Clarín, para la cual, es evidente que ha sido dictada, los remedios los impone el Estado, cuando existen leyes como los de la defensa de la competencia que son materia de otro juicio, no sumarísimo como el amparo. Lo mismo puede decirse de la ley de defensa del consumidor.

 

Pero por otro lado, siempre la cautelar pudo y puede ser objeto de tener que responder por los daños y perjuicios que la medida irrogue. Pero en la ley de amparo esto no sucede de esta manera, pues se deja al magistrado el estudio exhaustivo de la procedencia, pues, si no hay procedencia, es decir, admisibilidad, entonces, tampoco es posible hablar de responder por daños y perjuicios, ya que, en el caso, es el mismo Poder Judicial quien le da admisión, y el amparo produce siempre medidas cautelares, desde que, el Poder de policía del Estado, puede ser el correcto, para la solución de un problema - por ejemplo, la competencia, peor no es la via idónea, la que se lleva a cabo.. Es mas: podría decirse que el proceso por amparo, es un proceso por medidas cautelares.

 

Y que el hecho mismo de su admisibilidad pueda dar, sin necesidad de sentencia, la posibilidad de expedirse respecto a una medida cautelar en el marco propio de un amparo, esto es propio del tipo de proceso y de lo limitado de la cogniscibilidad en el mismo. Puesto que, como he dicho, sólo tiende a remediar una situación que puede consistir en una omisión o acto lesivo, propio de los funcionarios. La misma ley de amparo respecto a su procedencia señala en su artículo primero que "La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus."

 

Vale decir que se trata de situaciones fácticas respecto de las cuales no se encuentran soluciones, y que son producidas por la autoridad pública. Como la autoridad pública es el propio Estado, no hay duda de la derogación desde que rige para el Estado Nacional, y su ámbito dejó de ser territorial para limitarse a las funcionarios de la Ciudad de Buenos Aires y las del Estado Nacional, es decir, el Estado federal.

 

Al margen de lo expuesto el art. 4 mezcla a la acción de amparo con los procesos de conocimiento convencionales pues dice: "Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que considere pertinentes. Sólo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción. Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al Ministerio Público.

Esto indica que, en materia de medidas cautelares, para cualquier tipo de proceso, incluyendo al amparo, el Estado Nacional, como dije, es el que debe informar, y entonces la cuestión tiende a ser controversial, lo que implica la derogación del mencionado artículo primero de la ley nacional de amparo, pues, ya se controvierte como señalaba, la cuestión del art. 1 de la ley de amparo, que declara su procedencia "contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidas por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el habeas corpus."

 

En el inciso segundo de esta norma no supera lo mencionado y la controversia posible. Dice:

 

 2. El plazo establecido en el inciso anterior no será aplicable cuando existiere un plazo menor especialmente estipulado. Cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, el término para producir el informe será de tres (3) días. 3. Las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artículo 2°, inciso 2, podrán tramitar y decidirse sin informe previo de la demandada."

Entre la expresión "el plazo establecido en el inciso anterior" y con la expresión "Cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y sólo se reduce el plazo del informante. Es decir, debe entenderse que el inciso anterior baja el plazo de 5 a 3 días para el informante. El Estado Nacional, no tiene 5 sino 3 días para informar.

 

Sin perjuicio de lo mencionado, el proceso de o por amparo, es siempre controversial, pero se impide por este medio que el magistrado dicte una medida cautelar previo al informe del art. 8 de la ley de amparo. En efecto, el juez, no puede ahora ordenar una medida cautelar en un proceso por amparo, sin el informe del art. 8 de la ley de amparo. Es decir, no hay más medidas cautelares sin ese informe. El informe del art. 8 de la ley de amparo dice:

"Cuando la acción fuera admisible, el juez requerirá la autoridad que corresponda un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamento de la medida impugnada, el que deberá ser evacuado dentro del plazo prudencial que fije. La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso.

El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de contestar el informe, en la forma establecida para el actor.

Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no habiendo prueba del accionante a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de las 48 horas, concediendo o denegando el amparo."

Lo que no admite esta nueva ley, es que se dicte una medida cautelar previo a este informe.

Con esto, el Estado Nacional, puede controvertir la medida cautelar, hasta producida toda la prueba, derogando el carácter cautelar que la acción de amparo tiene por su propia naturaleza.

La única medida cautelar sin que el Estado pueda controvertir toda la producción de pruebas en el amparo y apelar la sentencia definitiva es respecto a al derecho ambiental y los sectores socialmente vulnerables, que a lo que se refiere la parte segunda del inciso 2. Pero esto no impide la controversia posterior con relación al informe del art. 8 que de todas maneras es de obligada tramitación.

 

El art, 20 por su lado permite la inhibitoria para el Estado. La inhibitoria es una incidencia o articulación que el Estado puede hacer, como una prerrogativa que se auto atribuye, derogando la competencia en materia de acción de amparo. La inhibitoria es un artículo incidental del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, que permite al Estado, en este caso, desnaturalizar mas la esencia sumarísima, pues, consiste en cuestionar la competencia del juez que interviene en el amparo, y consiste en pedirle al juez decline él su propia competencia. Esta facultad la tiene solamente el Estado Nacional con esta ley. Pero no sólo le es permitida la inhibitoria al Estado y, como dije, versa sobre una cuestión de competencia. Es decir, se irroga mas facultades, no sólo se auto confunde con el concepto de orden público, sino que además de poder hacer estas articulaciones como dilatorias, deroga esta ley. Justamente la ley de amparo señala en su art 16."Es improcedente la recusación sin causa y no podrán articularse cuestiones de competencia, excepciones previas, ni incidentes." Pero resulta ser que, para el amparo, ahora sí es factible. Remitiéndose ahora incluso el recurso de apelación ante la deducción de la inhibitoria. El art. 20 de ley de medidas cautelares contra el Estado, no distingue el tipo de proceso.

 

Repasando, la nueva ley de medidas cautelares en el art. 20 dice que "Todo conflicto de competencia planteado entre un juez del fuero contencioso administrativo y un juez de otro fuero, será resuelto por la Cámara Contencioso Administrativo Federal; mientras que cuando el conflicto de competencia se suscitare entre la Cámara Contencioso Administrativo y un juez o Cámara de otro fuero, el conflicto será resuelto por la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal." mientras la ley de amparo dice en su art. 16 "Es improcedente la recusación sin causa y no podrán articularse cuestiones de competencia, excepciones previas, ni incidentes."

 

Y dado que la ley posterior deroga a la anterior, quedó sin lineamientos lógicos la acción de amparo.

La vía de la inhibitoria además del supuesto previsto en el artículo 8° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, procederá también para la promoción de cuestiones de competencia entre jueces de una misma circunscripción judicial, en todas las causas en que el Estado nacional, o alguno de sus entes, sean parte. Volviendo, la nueva ley de medidas cautelares contra el Estado dice:

"Todo conflicto de competencia planteado entre un juez del fuero contencioso administrativo y un juez de otro fuero, será resuelto por la Cámara Contencioso Administrativo Federal; mientras que cuando el conflicto de competencia se suscitare entre la Cámara Contencioso Administrativo y un juez o Cámara de otro fuero, el conflicto será resuelto por la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal."

 

En síntesis, el Estado tiene tantas facultades que nos preguntamos qué quedó de la ley de amparo:

 

El art. 1 de la ley de amparo dice: "La acción de amparo será admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus."

 

La ley de amparo es para con respecto al Estado. De la misma, de su objeto, desde que a la acción de amparo, por medidas cautelares dictadas contra el Estado Nacional, toda medida cautelar está supeditada a los nuevos condicionamientos que pueden cuestionarse

 

¿La competencia federal o Comisión Especial para el Estado?

 

No se determina la competencia en la ley de medidas cautelares actual y que nos ocupa cuál es la competencia, mas no cabe duda alguna que se refiere a la competencia federal.

 

Ello así a tenor de las disposición del art. 20 al decir: “Todo conflicto de competencia planteado entre un juez del fuero contencioso administrativo y un juez de otro fuero, será resuelto por la Cámara Contencioso Administrativo Federal; mientras que cuando el conflicto de competencia se suscitare entre la Cámara Contencioso Administrativo y un juez o Cámara de otro fuero, el conflicto será resuelto por la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso Administrativo Federal”. Y con mayor razón por cuanto por principio, si el accionado es el Estado, la de amparo es la ley específica en materia de medidas cautelares.

 

Siendo que para la protección de los derechos individuales, desde antaño, la competencia ha servido a los fines funcionales solamente, y no funcionando como Tribunal Especial los que están vedados expresamente por nuestra constitución, cuando señala en el art. 18: “Ningún habitante de la Nación puede ser… juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.”

 

La competencia de los jueces, es netamente funcional. El control de Constitucionalidad y razonabilidad de los actos de gobierno, siempre ha correspondido a cualquier juez que antes ha prevenido.

 

La inhibitoria y las cuestiones de competencia que puede plantear el Estado, nuevamente desnaturalizan a la acción de amparo en su objeto.

 

El art. 4 de la ley de amparo, deja mas amplia a la jurisdicción, por ser la materia, de carácter urgente, y señala:

"Será competente para conocer de la acción de amparo el juez de primera instancia con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto.

"Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquellas engendrarán dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción.

"Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose la acumulación de autos, en su caso.

La Competencia Federal, está fundada en esa funcionalidad, pero cuando es el Estado demandado en los procesos convencionales mas no en los de amparo, por cuanto al decir que "Se observarán en lo pertinente, las normas por razón de la materia" la ley de amparo, parecería que ahora lo es por razón de la parte accionada. Por cuanto la nueva ley de medidas cautelares contra El Estado Nacional señala en su art. 2 a las "Medidas cautelares dictadas por Juez incompetente.", diciendo

1. Al momento de resolver sobre la medida cautelar solicitada el juez deberá expedirse sobre su competencia, si no lo hubiere hecho antes.

Los jueces deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.

2. La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, sólo tendrá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

En este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deberá expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podrá exceder los cinco (5) días.

Siendo accionado el Estado, la competencia es Federal, por lo que cabe, en este caso, entender que a la acción de amparo, al consignársele una competencia federal, es plenamente aplicable también el caso lo dispuesto por el art. 116 de la Constitución Nacional, al decir: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero."

Con lo cual, en materias discutibles, como los incidentes dentro de un juicio ordinario donde se pide la inconstitucionalidad de normas federales, si para un magistrado la cuestión no es materia Federal el Estado podría intervenir en el marco de ese incidente, aunque el demandado sea un particular, aún en un proceso por amparo entre particulares, se produce la posibilidad de la inhibitoria y la intromisión del Estado. Al respecto, muchos jueces en materia de incidentes en medidas cautelares contra particulares, en los que se pedía la inconstitucionalidad incidental de medidas cautelares han pretendido la remisión del expediente al fuero federal. He tenido un caso ( clic aquí ).

Al respecto la ley de amparo, como he señalado dice: "Se observarán, en lo pertinente, las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquellas engendrarán dudas razonables al respecto, en cuyo caso el juez requerido deberá conocer de la acción."

Y explico seguidamente otra razón por la cual el Estado puede, de esta manera interferir en varios procesos convencionales como en el caso de las acciones que en los fueros comunes se produjeron por el tema corralito como cuando se determinó en los autos "Melli, Hugo Ariel c/Banco Río de la Plata S.A.". Sc. Resistencia s/acción de amparo y medida cautelar" que "Si bien el actor interpone acción de amparo contra actos emanados de un particular (Banco Río de la Plata S.A.) tales actos se cuestionan en tanto se fundan en normas nacionales (Decreto 1387/01; Decreto 1570/01; Comunicación "A"3398) que -según el amparista- colisionan con principios constitucionales,"circunstancia que resulta suficiente para pronunciarse a favor de la competencia federal para entender en este proceso en razón de la materia" (Conf. C.S.J.N, "Melli, Hugo Ariel c/Banco Río de la Plata S.A.". Sc. Resistencia s/acción de amparo y medida cautelar", fallo del 18.07.02 ). Corresponde advertir que, cuando la jurisdicción federal surge ratione materiae ¬ como en este caso- es improrrogable, privativa y excluyente de los tribunales provinciales, sin que el consentimiento ni el silencio de las partes sean hábiles para derogar esos principios (Fallos: 311:1812 y 324:3686).

En la provincia de Buenos Aires, a pesar de perseguirse en aquél entonces a particulares, Bancos, se señaló

"En cuanto a los procesos que se han promovido -amparos, medidas autosatisfactivas, etc- con la finalidad de obtener la devolución de los depósitos que quedaron atrapados por el denominado corralito financiero, y en virtud de lo dispuesto por la ley 25.561, Decreto 1570/01, Decreto 214/02 y demás normativa complementaria, el advenimiento de la ley provincial 12.871 ha ratificado la competencia de los tribunales federales para este tipo de cuestiones. Tales disposiciones no podrían ser calificadas como inconstitucionales pues la determinación de la competencia hacia un cierto tribunal no comporta vulneración alguna del derecho de acceso a la justicia, al contrario, garantiza el juzgamiento por los jueces naturales de la causa. Tampoco puede decirse que viola el art. 121 de4 la C.N., pues al dictarse la ley provincial 12.871 no se ha modificado el alcance de la competencia federal establecida en el art. 116 de la Carta Magna, a la inversa, ha ratificado la competencia federal establecida por una ley del Congreso de la Nación. Precisamente, el art. 6 de la ley 25.587 dispone que la tramitación de los procesos mencionados en el art. 1° corresponde a la Justicia Federal."

Cámara Civil y Comercial Primera de Mar del Plata, Sala Segunda del 4/6/2002 en autos "Saltos Luis Armando c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Medida autosatisfactiva"

Como puede verse hay casos límites y opinables, donde el Estado podría intervenir, deduciendo una inhibitoria y entorpeciendo de esa manera la posibilidad de que el magistrado que entiende en una acción de amparo, pueda ser cuestionado en su competencia, si considera que la competencia no es federal. Otro índice mas, de las varias articulaciones dilatorias que el Estado Nacional, privilegiado puede deducir, por vía de la inhibitoria en un juicio de amparo o en cualquier otro.

También se ha dicho por la jurisprudencia en este sentido:

"Respecto a la competencia en los diversos tipos de procesos (amparos, juicios sumarísimos, medidas autosatisfactivas, etc.) que se han promovido con la finalidad de obtener la devolución de los depósitos que quedaron atrapados en el denominado corralito financiero, hemos señalado que debe intervenir la justicia federal por razón de la materia, por cuanto este tipo de demandas pone en tela de juicio la constitucionalidad de normas que regulan el sistema financiero del Estado Nacional y, por consiguiente, revisten el carácter de normas federales cuya aplicación sólo puede ser juzgada por los tribunales del fuero federal."

"Vento Doménico c/ P.E.N. y otro s/ Medida cautelar" fallo de la Cámara Civil y Comercial Primera de Mar del Plata, Sala Segunda 18/7/2002 entre muchísimos mas.

 

Por lo demás, ya de antaño se consideró que si la medida cautelar estaba dirigida al Estado, la competencia es la Federal, pero es necesaria la afectación directa e inmediata al Estado. Sin perjuicio de esto, hay casos muy opinables, donde la competencia federal es vigilada y es ello lo que contempla la misma ley de amparo. Pero esos casos dudosos existen. Y me remito al llamado corralito. Veamos.

En la obra “Programa Desarrollado de la Materia Procesal Civil y Comercial” de Miguel Ángel Font en páginas 64 a 66, el autor enseña:

Tanto la Corte Suprema como los "tribunales inferiores de la Nación" forman parte de la Justicia Federal. Entonces, nos queda claro que serán de competencia federal los siguientes asuntos:

a) Causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución.

b) Causas que versen sobre puntos regidos por leyes nacionales (que son las que dicta el Congreso nacional: ley de estupefacientes, ley de cheques, etc.) con la reserva del art 75 inc. 12.

c) Causas que versen sobre puntos regidos por tratados internacionales.

d) El art. 116 en su última parte enumera otras causas que corresponden a la competencia federal:

"....causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las cansas ele almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero".

Estas causas corresponderán siempre a los tribunales federales sin importar el lugar en que se haya suscitado el conflicto.

COMPETENCIA ORDINARIA.- Ahora nos queda saber en qué casos deben intervenir los tribunales ordinarios (provinciales). Como vimos, el art. 116 nos decía que corresponden a los tribunales federales "todas las causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de la nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75...",

El inc. 12 del art. 75 menciona a los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social.

Por eso, si una causa versa sobre puntos regidos por alguno de estos Códigos, en principio tendrán competencia los tribunales provinciales (competencia ordinaria), salvo que por las características de las cosas o personas en conflicto deba intervenir la justicia federal.

Ej: si se suscita una causa por incumplimiento de contrato (Código Civil) en la provincia de Entre Ríos entre dos personas comunes, intervendrá la justicia provincial (competencia ordinaria). En cambio si este conflicto es entre una persona común y un embajador, deberá intervenir la justicia federal (competencia federal).

CARACTERES DE LA COMPETENCIA FEDERAL.- Son 3:

a) De excepción (o limitada): la justicia federal sólo tendrá competencia en los asuntos mencionados por el artículo 116 de la Constitución. Todos los demás casos corresponden a la justicia ordinaria.

b) Privativa: a los tribunales provinciales les está prohibido entender en aquellos casos que sean de competencia federal en razón de la materia. (Ej: cuando una causa verse sobre puntos regidos por la Constitución).

c) Improrrogable: las partes no pueden renunciar a la jurisdicción federal cuando ésta corresponda en razón de la materia (en cambio si la jurisdicción federal corresponde en razón de las personas, sí pueden renunciar a ésta y elegir la justicia ordinaria).

Ejemplo: si se origina una causa que versa sobre puntos regidos por un tratado internacional, ésta deberá someterse a los tribunales federales si o si, ya que se trata de competencia federal en razón de la materia. En cambio, si un extranjero demanda a una provincia ante un tribunal provincial se entenderá que la competencia federal ha sido prorrogada, ya que ésta correspondía en razón de las personas.

Resumiendo:

- La competencia federal en razón de la materia es improrrogable.

- La competencia federal en razón de las personas es prorrogable.

Es además:

Restrictiva: en caso de duda sobre la competencia, entenderá la justicia ordinaria.

Suprema: en nuestro país ningún otro órgano judicial puede reveer las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (éste es el tribunal federal más importante).

Cabe agregar que las partes no pueden pactar de común acuerdo la jurisdicción federal.

Si el hecho de la causa del proceso, no tiene al Estado como opositor, sino que se trata de la aplicación, constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma, nada tiene que ver ni el fuero federal, ni las medidas cautelares dispuestas contra el mismo. Las cuales no cuadran dictarse cuando la contienda no versa un acto u omisión de autoridad nacional. Mas, como he señalado, muchos jueces, no han distinguido y cuando se les ha pedido la inconstitucionalidad de leyes federales en un marco incidental donde el Estado no es opositor, ni sufre consecuencias directas e inmediatas, habían querido decidir remitir las actuaciones al fuero Federal.

La inconstitucionalidad. La Carta Magna.

Absolutamente inconstitucional, puesto que el Estado no es equivalente a orden público ni tiene supremacías especiales sobre los habitantes de la Nación: desde que la acción de amparo ha sido concedida a cualquier habitante de la Nación por la misma Carta Magna: Así el art. 43 CN señala que “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.

La norma constituye un derecho de los habitantes de la Nación contra el Estado y no al revés.

Señala la palabra "expedita" o sea rápida, casi sin controversia.

“Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

“Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.

“Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.”

Por su lado el art. 42 señala que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

Empero, la ley que comento atribuye al Estado Nacional esa potestad, - con el mismo sentido de erigirse en equivalente a orden público - al señalar en su art. 17, la potestad que siempre ha tenido, en función del mentado poder de policía y dice, desconociendo la jurisprudencia que le concedió siempre legitimación:

Dice ese artículo que corresponde al Estado instar medidas cautelares ( y no se autofija plazo ) Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios públicos o la ejecución de actividades de interés público o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades descentralizadas que tengan a cargo la supervisión, fiscalización o concesión de tales servicios o actividades, estarán legitimados para requerir previa, simultánea o posteriormente a la postulación de la pretensión procesal principal, todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestación de tales servicios, la ejecución de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate.

Más y conclusión sobre la derogación de la ley de amparo. Es de preguntarse exegéticamente analizando esta ley, ¿Qué es lo que el Estado pretende irrogarse ahora?

La vía expedita de amparo reconocida contra el Estado Nacional, de orden absolutamente cautelar, por su propia naturaleza, ha perdido, por la ley de medidas cautelares, el método y el objeto: es decir: la protección del individuo contra actos del Estado. Mediante la pérdida del carácter expeditivo y sumarísimo, quitando a los magistrados la posibilidad de dictar medidas cautelares urgentes, ordinarizándolo, permitiendo la introducción de condicionamientos cuestionables y de difuso entendimiento y generando desigualdad de condiciones frente a los particulares, todo lo opuesto al art. 43 de la Constitución Nacional y con las mencionadas consecuencias en las contiendas entre particulares que no necesariamente sean de amparo..

La medida de no innovar en la nueva acción de amparo y las articulaciones que, en desigualdad de condiciones hacen al amparo, a favor del Estado, como un privilegio contrario a la norma del art. 43 de la Constitución Nacional.

El art. 15 de la nueva ley de amparo señala que la medida de no innovar puede proceder sólo en los casos siguientes:

Si:

a) Se acreditare sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;

b) La verosimilitud del derecho invocado;

c) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un órgano o ente estatal;

d) La no afectación de un interés público;

e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.

2. Las medidas de carácter conservatorio no previstas en esta ley, quedarán sujetas a los requisitos de procedencia previstos en este artículo.

Vale decir que, para concluir, el carácter de sumarísimo del amparo, ha sido perdido para el particular y ganada para el Estado Nacional, dada la cantidad de requisitos cuestionables especialmente en los incisos a) acreditar sumariamente que la ejecución de la conducta material que motiva la medida, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; d) La no afectación de un interés público; - vale decir que si un particular está afectado debe soportar la afectación a su garantía constitucional cuando puede afectar el interés público, y e ) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles, concepto incomprensible pero hace del amparo un problema de cognición bastante arduo y que permite todo tipo de articulaciones improcedentes a tenor de su objetivo y trámite, donde especialmente se impiden "articularse cuestiones de competencia, excepciones previas, ni incidentes"  ( art. 16 ley de amparo ).

¿Quedan alcanzadas las medidas autosatisfactivas?

Las medidas autosasifactivas no son medidas cautelares. Se trata de requerimientos autónomos, que no son provisorios ni accesorios, no siendo necesaria la iniciación de una acción principal pues en tal caso la vía elegida no sería idónea (Abraham L., Teoría General de los procesos urgentes, p. 89; Baracat, Edgar J., Vicisitudes del procedimiento impreso a un pedido de resolución autosatisfactiva, página 247).

Y no son medidas cautelares, por formar parte de una sentencia judicial definitiva desde que “el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo por tanto necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. Y son requisitos de su procedencia: 1) la “fuerte probabilidad” como grado de convicción exigido en el derecho del postulante; 2) el peligro de su frustración actual o inminente; 3) la cesación de las conductas o vías de hecho que encarnan tal peligro, como interés exclusivo y urgente del postulante” (Peyrano Jorge Walter, “Medidas Autosatisfactivas”, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 13, 700 y ss.).

Sin embargo el art. 14 de la ley 26854 indica lo contrario obstaculizando las medidas autosasfactivas, señalando: "Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, sólo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos: a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada; b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública, exista; c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior; d) No afectación de un interés público; e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles. 2. Estos requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista en esta ley."

O sea una manda judicial que puede ser la propia sentencia, una intimación, o una medida autosatisfactiva, como por ejemplo, sin perjudicar al Estado, una orden determinada, cuya pretensión es la de la parte, como puede ser el pedir la vista de un expediente, tiene que enrolar en este cuadro insólito de presupuestos cuestionables y que desnaturalizan hasta la medida autosatisfactiva, que, como he dicho, no es una medida cautelar. Vale decir, que la ley, va mas allá de las medidas cautelares.

Que la medida cautelar no puede coincidir con el objeto de la sentencia. ¿Por cuál razón no?

Hay medidas cautelares que no pueden concebirse sin que coincidan con el objeto de la sentencia, en todo o en parte. En el famoso caso del corralito, iban, por lo menos en parte, los jueces, devolviéndole el dinero a los ahorristas. Si bien se interpusieron esas medidas con la denominación de cautelares, queda claro que son de naturaleza realmente autosatisfactivas y positivas, mandas, que no pueden hacerse, no pueden realizarse de otro modo. Sin embargo en orden a sus privilegios, el Estado se atribuye no cumplir con las medidas cautelares ni con manda alguna que constituya el objeto del debate, diciendo el inciso 4 del art. 3 de esta ley 4. "Las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal".

Como en el caso del corralito citado, no había otra forma de cumplir con los amparos, de cubrir al administrado accionante contra el poder abusivo del Poder Ejecutivo.

Ha quedado superada la idea de que la medida cautelar no puede identificarse con el objeto principal del proceso, como así también que necesariamente el proceso cautelar sirve para garantizar el buen fin de otro proceso principal (Carnelutti, Francesco, "Instituciones del proceso civil", ta., ed. trad. Sentis Melendo, EJEA, Bs. As., 1973, T° -V, p. 86). Desde ya, que a partir del antecedente "Camacho Acosta" de la C.S.J.N. se dice que no hay prejuzgamiento cuando existen elementos de hecho y de derecho que imponen expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada (Fallos: 320:1636, del 7/8/1997). No hay inconveniente en otorgar en carácter de medida cautelar aquello que es objeto del juicio (ver De Lázzari, Eduardo N., "Medidas cautelares", 2a, edición, Librería Editora Platense, La Plata, 1995, páginas 18 y ss.).

Primera Conclusión.

En consecuencia con todo lo expuesto, se advierte claramente la inconstitucionalidad de la ley, desde que deroga a la acción de amparo, reglamentaria del amparo concedido por la Constitución Nacional, para ejercerla solamente el Estado y desestimando la legitimación activa del art. 43 de nuestra Carta Magna. Aquí hay un choque frontal con la Constitución desde todos los ángulos expuestos. Pero además permite al Estado Nacional intervenir e impetrar artículos incidentales y demorar los procesos en los que no es parte, o, por lo menos, su condición de parte o de tercero es muy cuestionable.

Segunda Conclusión.

El Estado se atribuye la custodia del interés público, como único titular. Hace suyo el concepto de orden público y del cuidado de los intereses individuales derogando cualquier posibilidad de accionar por amparo, mediante una ley que la hace de imposible aplicación.

Tercera Conclusión.

Las medidas cautelares por 6 meses hacen del Estado, la potestad de dejarlas sin efecto, mediante articulaciones procesales.

Cuarta Conclusión.

La inequidad de la ley en cuanto dispone que las medidas cautelares no deben coincidir con el objeto del proceso. Lo cual es un absurdo completo, por cuanto muchas veces no existe otra manera de disponerlas, ante el control de razonabilidad de los actos del Estado y de sus normas, por parte del Poder Judicial, lo que hace a la verosimilitud en el Derecho del habitante de la Nación y el peligro que se cierne sobre sus garantías individuales. Las medidas cautelares, importan siempre un prejuzgamiento obligado, sin que ello sea una sentencia, desde que es el avance en el proceso de cognición, el que determina finalmente a quien asiste razón en una contienda.

Quinta conclusión.

 

Esta ley es un mamarracho, - y no puede acudirse a otra terminología – propia de legisladores ignorantes, que ni jurisprudencia conocen, y que erigen al Estado con algo muy especial nunca antes visto en el mundo: un patrimonio propio como si se tratara de una persona o una sociedad comercial.