EL CAMBIO DE NOMBRE DE PILA DEL TRANSEXUAL EN EL PEDIDO DE AUTORIZACIÓN JUDICIAL - POSIBILIDAD DIRECTA DE SEGUNDA RECTIFICACIÓN EN EL ACTA DE NACIMIENTO  EL SEGUNDO CAMBIO DE SEXO EN EL ACTA DE NACIMIENTO - REQUISITOS Y CONDICIONES - PROCEDENCIA - ADMISIBILIDAD - LA FUNCIÓN DEL NOMBRE . LOS DERECHOS DE TERCEROS - LOS ACTOS DISCRIMINATORIOS - EL CAMBIO DE NOMBRE COMO ELEMENTO DE INTEGRACIÓN PSÍQUICA Y SOCIAL - RECOMENDACIÓNES.

EN EL PEDIDO DE AUTORIZACIÓN. ¿PUEDE OMITIRSE EL TRÁMITE ADMINISTRATIVO DE RECTIFICACIÓN EN LA AUTORIZACIÓN JUDICIAL?

LA SEGUNDA RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS POR AUTORIZACIÓN DEL PODER JUDICIAL - LAS MOTIVACIONES - LA REVISIÓN JUDICIAL DEL CAMBIO DE NOMBRE DE PILA - DENEGACIÓN POR EL REGISTRO DE LAS PERSONAS - DENGACIÓN POR EL REGISTRO CIVIL - QUÉ SE PUEDE HACER - ERRORES

 

 

Por el doctor Juan Carlos Muse Generch.

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La ley de identidad de género.

El nombre. Introducción.

 

De la teoría clásica a la visión actual.

 

Intereses de terceros que deben ser protegidos ante el cambio de nombre.

 

Sólo la anotación marginal en el acta de nacimiento.

 

¿Es requisito que la transexualidad tenga un correlato en el cuerpo físico?.

 

¿Es requisito una repulsa al propio cuerpo o a la propia conformación masculina o femenina?

 

¿Son necesarias las anomalías físicas visibles o determinables?

 

 La ley de identidad de género.

 

 

La ley 26.743 establece en sede administrativa una solución bastante light olvidando los principios rectores sentados por la jurisprudencia y a veces obliga a una segunda rectificación, la que válidamente podrá ordenarse en sede judicial.

 

En efecto señala dicha ley

 

A pesar de la ley de identidad de género, la decisión adoptada en sede administrativa, es revisable judicialmente en la segunda revisión de partida al señalar la misma.

 

"La rectificación registral conforme la presente ley, una vez realizada, sólo podrá ser nuevamente modificada con autorización judicial".

 

A este punto nos iremos. La información sumaria para una segunda rectificación de partidas, la que corresponde autorizar al Poder Judicial.

 

Por esta razón me abocaré a la llamada "segunda rectificación" a la que la ley 26.743 llama autorización.

 

El nombre. Introducción.

 

Enseña Borda en su tratado de Derecho Civil, parte general, tomo 1.

La persona natural, por el hecho de existir, tiene la protección del derecho. Esta protección se manifiesta de diversas formas; ante todo, se le reconocen ciertos atributos jurídicos, que se estiman inseparables de ella. Estos atributos son: los derechos de la personalidad, el nombre, el estado, la capacidad y el domicilio.

El nombre es el modo más antiguo de designación e identificación de una persona dentro de la sociedad en que vive. En las sociedades primitivas y poco numerosas, el nombre era individual; pero ello resultó insuficiente en los países densamente poblados. Así, fue como, en Roma, al nombre individual o praenomen, se agregó el nombre de la familia o gens, que era el nomen propiamente dicho; y finalmente, en los últimos tiempos de la República, comenzó a usarse un tercer nombre, el cognomen, que era al principio algo así como un sobrenombre individual, pero luego se transmitía de padres a hijos, para distinguir las diferentes ramas de una misma gens.

A la caída del imperio romano, los pueblos bárbaros continuaron con su costumbre primitiva de usar un solo nombre individual. Pero a medida que los pueblos y ciudades se poblaban más densamente, se hacía necesario agregar al nombre de pila, un sobrenombre que permitiera distinguirlo de otros homónimos. Lo más frecuente era agregar al nombre de pila “hijo de”; por ejemplo: Carlos, hijo de Fernando; más tarde, la expresión “hijo de” fue reemplazada por la terminación “ez”: Fernández, Diéguez, González, significaban hijo de Fernando, de Diego, de Gonzalo. Otras veces, el sobrenombre se tomaba de su oficio: Labrador, Herrero, Escribano, Tejedor; o de una característica o defecto físico: Blanco, Rojo, Cano, Cojo, Calvo. Los señores feudales tomaban el nombre de sus tierras, anteponiendo la partícula de. Con el transcurso del tiempo, estos sobrenombres o apodos se fueron haciendo hereditarios y se transformaron en lo que hoy se llama apellido.

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318. NATURALEZA JURÍDICA DEL NOMBRE.— Sobre la naturaleza jurídica del

nombre, se han sostenido diversas teorías:

a) Para algunos, el nombre es un derecho de propiedad del cual es titular la persona que lo lleva. Es esta una teoría que ni siquiera merecería ser mencionada, si no fuera que ha sido sostenida en la jurisprudencia francesa; pero hoy la ha desechado toda la doctrina moderna, inclusive la de aquel país (ver nota 2). En efecto: el nombre de las personas naturales es algo inmaterial, que está fuera del comercio; es inalienable e imprescriptible; le falta contenido económico, característica esencial de los derechos patrimoniales y particularmente del de propiedad.

b) Según una segunda opinión, el nombre es un derecho de la personalidad. Esta teoría tiene sin duda un fondo de verdad. El nombre forma parte de la personalidad del hombre; su honor está íntimamente vinculado a él. El concepto común de que se tiene el deber de mantener limpio el nombre paterno, revela hasta qué punto está vinculado con la persona que lo lleva.

c) Para otros, el nombre es una institución de policía civil, porque sirve para la identificación de las personas; de ahí su inmutabilidad, que se apoya en una razón de seguridad social.

d) Sin duda, la verdadera naturaleza jurídica del nombre está dada por la confluencia de estos dos puntos de vista: el nombre es a la vez un derecho de la personalidad y una institución de policía civil. Si sólo se lo concibiera como lo primero, se desconocería el interés social que media en la cuestión; en tal caso, no tendría explicación, por ejemplo, que se niegue a las personas el derecho a cambiar su nombre, salvo casos muy particulares (véase núms. 343 y sigs.). Si, por el contrario, sólo se viera en él una institución de policía civil, se desconocería uno de los derechos más íntimamente vinculados a la personalidad humana. Es esta la opinión prevaleciente en el derecho moderno (ver nota 3), y la que inspiró la ley 18248, que en su artículo 1º Ver Texto dice que toda persona tiene el derecho y el deber de llevar el nombre que le corresponde.

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319. CARACTERES.— De la naturaleza jurídica del nombre, tal como la hemos aceptado, se desprenden los siguientes caracteres:

a) Está fuera del comercio; en consecuencia, es inalienable e imprescriptible; el uso prolongado no da derecho a otro nombre que el propio; b) Es inmutable: sólo por causas graves puede ser autorizada una persona a cambiar su nombre (véase núms. 344 y sigs.); c) Es obligatorio: toda persona debe llevar necesariamente un nombre. 1117/320, 320. LA LEGISLACIÓN SOBRE NOMBRE; LA LEY 18248.— Hasta 1943, prácticamente no existían disposiciones sobre nombre; pero a partir de esa fecha se sucedieron una serie de leyes y decretos que legislaron la materia en forma parcial y a veces incoherente (decreto-ley 11609/1943, ley 14367 , ley 14586 , decreto-ley 8204/1963). Era necesario ordenar esta materia, clarificar el sistema y uniformarlo en todo el país. Es lo que ha hecho la ley 18248 .

(nota 1) BIBLIOGRAFÍA: RIVERA, El nombre en los derechos civil y comercial,

Buenos Aires, 1977; SPOTA, A. G., Derecho Civil, t. 1, vol. 3.3, ps. 317 y s., nº 1165 y s.; ORGAZ, A., Personas individuales, ps. 215 y s.; LLAMBÍAS, t. 1, nº 393 y s.; BUSSO, E., Código Civil Anotado, t. 1, coment. art. 79; PLINER, El nombre, Buenos Aires; SALVAT, Parte General, 6ª ed., ps. 282 y s., nº 595 y s.; ETCHEVERRY BONEO, R., Derecho al nombre, La Plata, 1910; SALAS, A. E., El nombre de la persona física, J.A., 1943-III, sec. doct., p. 36; PIOTTI, C., El nombre en derecho civil, Bol. Inst. Der. Civil, Córdoba, año IX, p. 114; CERMESONI, F., Legislación del nombre, J.A., t. 2, ps. 536 y s.; PERREAU, E.H., Le droit au nom en matière civile, París, 1910; SALEILLES, R., Le droit au nom individual dans le code civil pour l’empire d’Allemagne, Revue Critique, t. 29, año 1900, ps. 94 y s.; MINORESCO, Le nom des personnes en droit comparé, París, 1933; PLANIOL-RIPERT-SAVATIER, ed. La Habana, t. 1, nº 96 y s. En particular sobre la ley 18248 , véase: PLINER, La ley de nombre, J.A., Doctrina, 1969, p. 484; BORDA, La ley del nombre, L.L., t. 136, p. 1192; BETTINI, El nombre de la mujer casada, de la casada y divorciada y de la viuda, J.A., t. 4, 1969, p. 315.

(nota 2) PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4ª ed., t. I, nº 525; COLIN-CAPITANTJULLIOT DE LA MORANDIÈRE, 11ª ed., t. I. nº 590; JOSSERAND, L., ed. Buenos Aires, t. I, nº 217. (nota 3) RIVERA, El nombre en los derechos civil y comercial, nº 3; SALVAT, R., Parte General, 6ª ed., nº 657; LLAMBÍAS, t. I, nº 399; DÍAZ DE GUIJARRO, J. A., 1950-II, p. 416; ACUÑA ANZORENA, J.A., t. 45, p. 489; SALAS, J.A., 1933-III, sec. doct., p. 36; PLANIOL-RIPERT-BOULANGER, 4ª ed., t. I, p. 211, nº 525; JOSSERAND, ed. Buenos Aires, t. I, p. 203, nº 219. La Comisión redactora de la nueva ley del nombre ha adherido también a esta tesis en la exposición de motivos. GRANILLO impugna esta solución ecléctica, sosteniendo que el nombre es un derecho de la personalidad y nada más; combate la tesis de que puede ser considerado como una institución de policía civil (Algunas consideraciones sobre el nombre de las personas, Revista Instituto Derecho Civil, Córdoba, julio-diciembre 1952, p. 177, nº 9)

 

 

De la teoría clásica a la visión actual.

 

De lo transcripto surge la clásica teoría socio jurídica en la función del nombre, como en la necesidad de individualización en las sociedades modernas.

El nombre si bien es un atributo de la personalidad, la misma queda hoy día para el Estado en un segundo lugar teniendo en cuenta que, a la inversa del Derecho Romano, los derechos de las personas no suceden a la descendencia por motivos que hoy damos en denominar genéticos.

Con el advenimiento de la Constitución del Constitucionalismo, los atributos de la personalidad se mantienen protegidos cualquiera sea el nombre de la persona.

 

Si a ello le sumamos el deber emergente de los distintos tratados internacionales que reconocen derechos tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos  res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948), la Declaración americana de los Derechos y Deberes del hombre (Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948), de lo que es demostrativo el reconocimiento expreso que se hace en nuestra Constitución Nacional en el inciso 22 del art. 75 sumado ello a la paulatina integración de nuestro país, como el de tantos a régimen supranacional de los derechos consagrados en los tratados que signó la Argentina, aún cuando no se encuentren enumerados ( art. 33 de la Constitución Nacional ) se pone en evidencia que el hombre por ser tal, posee derechos tutelados y referidos a su bienestar, independientemente de la familia o grupo racial al que pertenezca.

 

Nuestra propio constitución de neto origen liberal, puso como premisa al sistema de gobierno republicano con el objeto de proteger los derechos y garantías del individuo.

 

A esto debemos sumarle que el nuevo Código Civil establece en su art. 1: Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. Asimismo, sin nombre alguno desde la concepción ( art. 10 ).

 

A diferencia de Derecho Romano, los derechos personalísimos no se suceden. A modo de ejemplo, nadie hoy por auto estimarse no tener padre ni madre y declararse hijo de Dios, podría ser considerado "cosa". De tal modo el legislador se aparta del rango causa - efecto en nuestro derecho al señalar que, independientemente de su origen al establecer el art. 51 del Código de Vélez Sársfield "Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible."

 

Por ende, la cuestión del nombre para la atribución de derechos, ya no se contempla como un “sucedere”, o sea una relación de causa efecto. Aún no teniendo nombre, se goza de personalidad, es decir, de sujeto al que se le reconocen los derechos humanos.

 

Por ello se dice que es un atributo de la personalidad, el nombre, pero, un atributo es un derecho, una característica de este derecho preexistente.

 

Ese atributo, es tenido en cuenta en la ley 18.248 cuando en su art. 15 permite la modificación del nombre cuando mediaren "justos motivos".

 

Al adentrarse en estos "justos motivos" por analogía, los jueces ordenan la rectificación de las partidas de nacimiento a partir de un equilibrado balance entre la función identificatoria y los derechos de terceros y lo que llaman relación "psico - social".

 

Más allá de la dureza en la aceptación del cambio de nombre y la función identificatoria, los "justos motivos" suelen ser exigentes teniendo en cuenta los derechos de terceros, y esa función identificadora.

 

Se ha considerado que ante el vacío legal existente, los jueces no pueden dejar de juzgar sobre el principio sentado en el art. 16 del Código Civil de Vélez Sársfield, el cual no admite el no juzgamiento bajo pretexto de insuficiencia u obscurantismo de las de las leyes. Su similar lo encontramos en el art. 2 del nuevo Código “La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.”

 

De tal modo que haciendo analogía puede considerarse inmerso en la ley situaciones que,en su momento no han sido tenidas en cuenta, como lo es, la consideración dada hoy día a los transexuales relativo a su identidad que la autodetermina como femenina, o situaciones inversas de ese sexo. De tal modo que no es “forzar” ni la previsión del art. 15 ni la del artículo 3° de la ley del nombre cuando dice: “El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse: Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone.”. A esto último nos abocaremos ahora.

 

 

Caso del art. 3 de la ley del nombre. El nombre extravagante, o ridículo, contrario a la moral o a las buenas costumbres, o que suscita equívocos.

 

En el caso de este artículo transcripto, como puede observarse usa la palabra “equivocidad”, dentro de la cual puede existir en cuanto al sexo de una persona. Lamentablemente no disponemos de una ciencia médica que, vinculado a lo jurídico, se extralimite a la constatación de los órganos de reproducción o fecundación. Es al día de hoy que el examen se practica sobre la base de la existencia empírica, aún para un lego, respecto al aparato genital, salvo llamativas circunstancias que obligan a un enfoque superior.

Pero se ha dado el caso de la llamada relación psico-física-social, por la cual, el rechazo al compuesto masculino limita la relación de un sujeto para consigo mismo y para con el entorno. Llegándose al propio auto rechazo del nombre de pila, lo cual conformaría entonces el descontento para consigo mismo en la parte corporal como individuo.

 

Las palabras moral y buenas costumbres se encuentran en el Código Civil innumerable cantidad de veces, a saber: está señalada en el sistema codificado, sin perjuicio de los demás,  en los arts. 14, 174 inc. 3,  en la nota al art. 159, 169 inc. 4, 205, 215, 236, 307 inc. 3, nota al 309, 317, 321 inc. d, 326 inc. c,  nota al 325, 376 bis, nota al 450, 456, 522, nota al 531, 564, nota al 795, nota al 842, nota al 938, 937 y 936, nota al 953, nota al 962, 1047, 1071, 1078, nota al 1078, nota al 1083, 1099, nota al 1169, 1206, nota al 1206 y 1207, 1208 y su nota, 1501, 1626, nota al 1648, 1824, 1861, 1891, nota al 2053, 2365, nota al 2478, nota al 2570 que abarca a los arts. 2567 a 2570, nota al 3136, nota al 3307, nota al 3553, nota al 3574, nota al 3576 bis, nota al 4008.

Esto indica que en la misma ley codificada, o se expresa a la moral como fuente de Derecho Positivo o se explica la génesis del artículo. Esto solamente en el Código Civil.

En cuanto a las “buenas costumbres”, la mencionan, los arts. 14, 21, 530, nota al 530, 792, 795, nota al 842, 953, nota al 953, nota al 956, 1071, nota al 1316, 1501, 1503, 1507 inc. 2, 2261, nota al 3246, 3608, nota al 3608, nota al 3609.

Pero la determinante es el art. 17 del Código Civil señala que “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.”

 

Una cantidad semejante 23 ( moral ), y 11 ( buenas costumbres ).

En el nuevo código se establece como un paradigma interpretativo al decir en el art. 10 que " La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moraly  las buenas costumbres"

 

De donde se sigue un concepto bastante dinámico pues permite el matrimonio entre personas del mismo sexo.

 

De allí que la cuestión relativa al sexo de las personas y las inclinaciones no procedentes de esquemas de entendimiento referidos al entonces incuestionable sexo hayan pasado al olvido de la moral y de las buenas costumbres, incorporándose el cumplimiento de los deberes y derechos conyugales entre personas del mismo sexo a la propia ley.

 

No podemos olvidar que el matrimonio, celebrado entre personas de igual o distinto sexo, se celebra como contrato donde se concede, o por lo menos ese es el objetivo, una vida al otro, no en una prestación determinada, sino en una conducta que involucra infinitas prestaciones de los cónyuges recíprocamente, resultando el divorcio, un remedio para situaciones de incumplimiento de un contrato tan enorme.

 

El nombre no puede, en estas circunstancias, erigirse como valla, ante esta nueva situación jurídica al que por lo menos, el Derecho, le asigna una dinámica tal vez diferente de la óptica del lector. Pero en definitiva, es nuestro Derecho vigente y la moral particular, no es motivo de emisión de juicio salvo en el ámbito privado de las personas ( arts. 19 de la Constitución Nacional ).

 

De otro modo entraríamos en la discriminación, no por la conducta de terceros, quienes tienen derecho a escogitar la persona que va a ser su dependiente, que va a ser su cónyuge, que va a contratar, sino por todas las manifestaciones que contravengan los llamados "actos sensibles" al que alude la ley 23.592 que en su art. 1 determina su objetivo castigando a "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados." Al respecto un fallo ha señalado que: "Con relación a los intereses de los terceros, entiendo que la reasignación solicitada podría afectarlos, sobre todo en lo referido al derecho de familia (la posibilidad de contraer nupcias, adoptar, etc.). Creo, sin embargo, que bajo estrictos recaudos la protección de esos intereses queda cumplida. Entonces (de obtener mi voto la adhesión necesaria), se deberá disponer que, junto a la modificación parcial de la partida de nacimiento de la peticionante, se anote marginalmente que, para el caso de contraer nupcias y/o solicitar en adopción, se deberá informar a quien demuestre legítimo interés el contenido de esta sentencia." Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en Acuerdo 86197 del 21/03/2007 en autos "C. ,H. C. s/Cambio de nombre"

 

Se ha sostenido que: "Los avances científicos y el dinamismo de la tecnología no siempre están acompañados de soluciones legislativas y jurídicas, sin embargo, el derecho no puede ignorar la realidad. El derecho debe estar atento a los cambios sociales para cumplir con los fines que tiene asignado en toda organización social, pues de lo contrario sólo será una expresión de deseos o de mandatos que no logra ejercer el control ni la paz social. 2- Existen en nuestro ordenamiento constitucional derechos implícitos en toma a la personalidad jurídica del ser humano, entre los cuales se halla el derecho a la identidad sexual. El reconocimiento del derecho a la identidad sexual constituye una exigencia constitucional. 3- El derecho a la identidad de género y orientación sexual, por su contenido personalísimo, involucra toda una serie de derechos fundamentales como son el derecho a la dignidad personal, a la libertad, a la personalidad, a la no discriminación, a la vida privada, entre otros. 4- Si bien generalmente, las personas desarrollan su género en coincidencia con su sexo, esto no ocurre en el caso de los transexuales, para quienes hay una discordancia entre su sexo y su género. En consecuencia, cuando una persona transexual que ya ha sido intervenido quirúrgicamente persigue lograr la definición sustancial de su persona, como individuo y ser humano, tiene derecho a la reafirmación de su identidad sexual y personal con la obtención de la documentación pertinente que indique su sexo y su nombre que refleje su realidad. Ello es imprescindible para el ejercicio pleno de sus derechos personalísimos, como respuesta jurisdiccional que complete su dignidad personal y haga realidad sus derechos constitucionales de vivir dignamente, acorde con su proyecto de vida, sin discriminación alguna por su condición, en aras de su desarrollo en libertad y armonía en sus elecciones. 5- Es el derecho a la identidad personal el que brinda un adecuado sustento a la pretensión, pues mantener su identidad como de sexo masculino al igual que su nombre de varón implica coartarle el pleno ejercicio de sus derechos personalísimos y de su proyecto de vida." (Sumario N°21788 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). VERÓN, MATTERA, WILDE. J096742 R., M. s/ INFORMACIÓN SUMARIA. 10/04/12 CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala J.

 

Intereses de terceros que deben ser protegidos ante el cambio de nombre.

 

Se ha adoptado como solución la que menciona este fallo: "Con relación a los intereses de los terceros, entiendo que la reasignación solicitada podría afectarlos, sobre todo en lo referido al derecho de familia (la posibilidad de contraer nupcias, adoptar, etc.). Creo, sin embargo, que bajo estrictos recaudos la protección de esos intereses queda cumplida. Entonces (de obtener mi voto la adhesión necesaria), se deberá disponer que, junto a la modificación parcial de la partida de nacimiento de la peticionante, se anote marginalmente que, para el caso de contraer nupcias y/o solicitar en adopción, se deberá informar a quien demuestre legítimo interés el contenido de esta sentencia."

 

Se han mencionado en lo que respecta al cambio de nombre, los siguientes ejemplos de potenciales afectaciones de derechos de terceros: "Imaginemos una competencia atlética o deportiva del sexo femenino (torneo de tenis, combate boxístico, carrera de velocidad, etc.) en la que entre el grupo de participantes se encuentre un transexual de sexo biológico hombre, con ignorancia del resto de las atletas y con las desigualdades que ello conlleva (baste comparar los registros y records de hombres y mujeres en casi todos los deportes y justas atléticas, para comprender mis reparos y el daño al "fair play" que se muestra objetivamente).

Uno u otro ejemplo nos muestran que, en todo caso, la llamada teoría de la apariencia no es el instrumento jurídico idóneo para dar cobertura o solución al problema del transexual, que es quien ra ese simulacro, imitación, ficción o apariencia de mujer u hombre. Más bien, dicha teoría -llegado el caso- ha de dar tutela a los terceros que confiaron en esa apariencia que, en definitiva, a través de una sentencia judicial y de una inscripción registral que se presume recoge y publicita de modo fidedigno los datos de las personas, se ha proyectado hacia ellos con un halo tal de verdad que los ha llevado a entablar relaciones, celebrar actos o colocarse en situaciones jurídicas presas de un error invencible.

Sin embargo se ha entendido que la anotación marginal en el acta de nacimiento es suficiente protección, aunque, también se ha cuestionado el vacío legal existente como un imperativo, pero no impeditivo del cambio del nombre.

 

Sólo la anotación marginal en el acta de nacimiento. ¿Puede ordenarse judicialmente?.

 

Es la solución continuadamente propiciada y a modo de ejemplo, cito otro fallo: "No procede anular el acta de nacimiento de un sujeto transexual, cuando no se dan las causales que determinan su invalidez como en los supuestos de vicios estacionales del instrumento o cuando no ha existido error en la inscripción original, siendo la rectificación consecuencia posterior a la reasignación sexual. 2- A los fines de resguardar el orden público y no vulnerar derechos de terceros, la modalidad que se adopte en sede judicial para inscribir la reasignación de sexo, no debe alterar sustancialmente el sistema registral, ni debe ocultar la verdad histórica. Ello así, ya que aunque se tenga una apariencia de pertenencia a un sexo distinto del genético, lo cierto es que no lo borró ni hizo desaparecer para el pasado su sexo e identidad histórica. 3- Corresponde aplicar analógicamente el trámite de la registración de la adopción; es decir, disponer la rectificación de la inscripción y la obligatoriedad de solicitar autorización judicial ulterior para actos jurídicos que involucren instituciones de orden público. 4- La sentencia judicial de cambio de sexo podrá inscribirse en la oficina del Registro Civil donde se encuentra la inscripción original del nacimiento del transexual, debiendo el interesado presentar tres copias certificadas por el Tribunal de la Sentencia Judicial y el pertinente oficio por triplicado que ordena el cumplimiento de la medida. Seguidamente deberá procederse a marginar la misma, consignando la leyenda "Prohibido expedir certificado o testimonio de la presente, salvo casos de orden judicial o requerimiento del titular de la partida". Del tal forma, se inmoviliza así el original, debiendo el oficial público levantar en el libro de nacimientos ordinarios, una nueva Partida de Nacimiento, como si se tratase de una inscripción tardía, señalando la fecha real del nacimiento, lugar de ocurrencia, la filiación paterna y materna, el actual nombre y el nuevo sexo, y consignando que la misma fue expedida el Juez correspondiente con relación al acta anterior que se identificará por su número y fecha. 5- La rectificación del acta de nacimiento del sujeto transexual produce efectos posteriores relativos tanto al derecho privado -como ser en orden matrimonio, adopción, posible inseminación artificial, etc.-, como al derecho público, sea en el ámbito penal -alojamiento en penal de mujeres, reincidencia de eventuales delitos cometidos con su sexo de origen para la cual en el pedido de antecedentes policiales habrá de hacerse constar el sexo y nombre de origen como así también la nueva identidad, etc.-, como en ámbito laboral -previsiones de la ley 20.744-. Aclaración del Dr. Díaz Solimine: 1- A los fines de salvaguardar las derivaciones que atañen a instituciones de orden público, y en resguardo del principio del valor seguridad jurídica para evitar eventuales perjuicios a terceros, corresponde hacer constar en la nota marginal que habrá de labrarse en la partida de nacimiento original a lo ya decidido "...salvo casos de orden judicial", debería agregarse "y en casos de impedimentos matrimoniales y para la rectificación de la documentación ante el Registro Nacional de la Personas"; y en la nueva que se expida: "En caso de matrimonio o adopción, deberá previamente informar fehacientemente al co-contrayente y autoridad competente, en su caso, el contenido de la sentencia". 2- El estado civil es uno de los atributos de la personalidad, y como tal resulta indispensable que dicho estado se conozca por todos, y ello se consigue, precisamente, a través de las citadas anotaciones cuyo objeto radica en el seguimiento de la identidad de la persona. Se intenta que las constancias que se rectifiquen y se expidan en orden a la nueva identidad del individuo sean veraces, lo que da seguridad jurídica a todos, y fortalece la cultura del respeto al otro que eventualmente podrá verse afectado por esta nueva situación". (Sumario N°21976 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil). DÍAZ SOLIMINE, ÁLVAREZ JULIÁ, CORTELEZZI. C573025 L.G.A. s/ AUTORIZACIÓN. 22/03/11 CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL. Sala C.

 

Entendemos que, en el pedido de autorización, puede oficiarse directamente al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

 

¿Es requisito que la transexualidad tenga un correlato en el cuerpo físico?.

 

Es sólo un indicativo, que por sí no basta con la demostración de la transexualidad. Las cirugías que al efecto puedan adoptarse serán evaluadas por profesionales en el orden psicológico y médico, a fin de establecer el paso del género masculino o femenino al opuesto. Obvias razones de protección de derechos de terceros, sumados a los hechos propios de los costos médicos, aún cuando la cuestión la pretenda salvar la ley de identidad de género

 

¿Es requisito una repulsa al propio cuerpo o a la propia conformación masculina o femenina?

 

Este ítem es de vital importancia, no se trata de descuidos corporales, o de, por ejemplo, falta de higiene personal, es suficiente con establecer la angustia que conlleva, desde cualquier punto de vista de un observador objetivo, el tener un cuerpo femenino o masculino, resultando de la identificación el género opuesto. Baste con imaginar, el lector, que, no siendo diferentes cada uno de nosotros, qué es lo que significaría el tener un cuerpo opuesto al género. Pero por otro lado, otras doctrinas, ya superadas, impusieron esta condición, manteniendo que el "error biológico" nació con el sujeto mismo. Tal extremo hoy no es exigido. Basta con el desconocimiento científico ante los hechos que se presentan los que hacen presentar como necesaria la solución de cambio de nombre y de sexo en el acta de nacimiento.

Por cierto, lo del "error biológico", es una verdadera trampa, siendo cierto que, hay muchísimos casos de tales errores, como los hermafroditas. Pero hoy se concibe a la sexualidad desde un orden llamado psicológico-sociológico, o psico sociológico, donde, por alguna cuestión, conocida o desconocida, hace inevitable el cambio de nombre y el asentar en el acta de nacimiento la calidad de sujeto de sexo diferente al que aparece en dicha acta.

Por cierto, esa repulsa, podríamos calcular puede o no venir de la fecha de nacimiento o posterior, no interesa la antigüedad sino la transexualidad irreversible, lo que es evaluado desde un punto de vista profesional, quien debe evaluar esas posibilidades de cambio de comportamiento sexual o retorno al género anterior. Cuando se habla de transexualidad se habla de una migración al sexo opuesto de carácter irreversible.

 

¿Son necesarias las anomalías físicas visibles o determinables?

 

Esa idea ha sido completamente superada, se ha establecido, a modo de ejemplo que, el hipotálamo de un transexual es 4 veces menor que el del género y sexo masculino, al igual que las mujeres. Sirve para los profesionales como elementos de prueba, pero no son prueba acabada, pues la orientación sexual irreversible es la que debe ser determinada. La prueba de la migración sexual es pericial.