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GRAVES ERRORES HABITUALES EN LA REDACCIÓN DE LOS CONTRATOS DE LOCACIÓN. LA CLÁUSULA PENAL Y LOS INTERESES - CONFLICTOS.

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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CONTRATOS COMUNES Y TEDIOSA TAREA DE EJERCICIO DE ACCIONES LEGALES.

CLÁUSULAS QUE NO DEBEN INCORPORARSE Y CÓMO SOLUCIONAR EL PROBLEMA DE LOS ATRASOS MEDIANTE CIERTAS OTRAS CLÁUSULAS. CLÁUSULAS QUE NO DEBEN INCORPORARSE Y LAS QUE Y HABITUALMENTE NO SE REDACTAN

QUE SE DEBE DEMOSTRAR PARA HACER EFECTIVAS LAS PENALIDADES ESTABLECIDAS EN LOS CONTRATOS HABITUALES?

EL GARANTE NO GARANTIZA TODO POR MAS QUE ASÍ LO DESEEMOS SALVO UNA POSIBILIDAD.

ERROR EN EL CONCEPTO DE LA PROLONGACIÓN DE LA GARANTÍA.

LAS LLAMADAS CLÁUSULAS ESENCIALES, CONVENIENCIA DE SU DECLARACIÓN EXPRESA.

LOS ANIMALES Y OTRO TIPO DE PROBLEMAS SEMEJANTES.

LA CLÁUSULA PENAL PROBLEMAS QUE SE PLANTEAN EN INTERESES PUNITORIOS - COMPENSATORIOS Y MULTAS

 

CONTRATOS COMUNES Y TEDIOSA TEREA DE EJERCICIO DE ACCIONES LEGALES.

Casi todos los contratos de locación redactados, la mayor parte por corredores, establecen solamente qué es lo que se da en locación, el precio de los arriendos y multas diarias por cada día de atraso, que suelen situarse en el % 1 del precio del alquiler por cada día de atraso.

Si suponemos que el atraso es de 30 días, tendremos un % 30 de recargo, nada mejor entonces que permitir el atraso en el pago de los alquileres para ganar amplios porcentuales que ningún banco otorga en prestación financiera de clase alguna.

Cuando pretende el locador ejecutar dichos alquileres, junto a sus multas, se encuentran muy a menudo, que los jueces reducen esas penas, y hasta un % 24 anual, o, a veces, menos. La sorpresa es que no llegamos ni remotamente al % 365 anual de interés.

La lógica es justa, existen cláusulas que penan las impuntualidades. Pero las mismas, habitualmente, no son intencionales.

Pero además de esto, incorporan cláusulas como que los servicios corren a cuenta del locatario, al igual que ciertos impuestos o tasas.

El problema reside en el hecho de que, para el supuesto de incumplimiento de impuestos o tasas, el proceso rápido de cobro de alquileres, que no suele ser tan rápido, sino el que se utiliza con mayor frecuencia, se generan, por lo habitual, dos daños: uno el pago de los alquileres debidos, el otro el pago de las tasas o impuestos. Con lo cual, mediante los contratos que habitualmente se realizan, el locador debe iniciar dos procesos judiciales: uno tendiente al cobro de los alquileres, y el otro tendiente al pago de los servicios, impuestos o tasas que han quedado impagos.

Ni hablar de daños a la propiedad, pues eso se considerará dentro del proceso por daños y perjuicios, afuera del proceso judicial que por cobro de alquileres realiza el locador.

Los gastos son cuantiosos. Habitualmente los contratos se sellan, pero no se autentican las firmas por escribano público, con lo cual, negada la firma por el locatario, además de tener que hacer frente a una importante tasa de justicia, debe pagar los honorarios y gastos del perito calígrafo que es el que va a determinar si la firma corresponde o no al locatario y a su o sus fiadores.

Y esto solamente para cobrar los alquileres sin las penas que ilusoriamente creemos que corresponden o que nos van a conceder.

A lo que debemos sumar el proceso judicial por desalojo, y ya con eso son tres los procesos judiciales, tres juicios, que debe realizar el locador.

CLÁUSULAS QUE NO DEBEN INCORPORARSE, LAS QUE SÍ, Y COMO CONVIENE CONFECCIONARLAS.

No deben incorporarse sin más cláusulas como la del % 1 de interés punitorio diario, la que obliga al inquilino a pagar los servicios, o impuestos, por lo menos, razones prácticas así lo aconsejan. Tampoco cláusulas que obliguen al locatario a realizar mejoras en el inmueble, puesto que dichas mejoras, van a ser realizadas con bastante aplomo y tratando de gastar, el inquilino, la menor cantidad de dinero posible. Con lo cual esa cláusula rara vez cumple con su finalidad.

Concerniente a los atrasos, conviene pactar que el porcentual podrá llegar al % 1 diario, dependiendo de la conducta del locatario. Así por ejemplo, si tomamos un período cualquiera en meses, continuos o discontinuos, durante el período de relación locativa,  y verificamos que en 6 meses se atrasó en el pago de los arriendos 30 días, podrá ser posible la aplicación de un interés punitorio del % 10 por dicho atraso y eso será reconocido como válido por los jueces. Si en el curso de la relación locativa observamos que en 7 meses se atrasó, por ejemplo, 40 días, podrá ser que la pena sea aún mayor, y establecerla en el contrato locativo. Así sucesivamente. Porque los intereses son de “pena”, y para el caso, no existe mucha diferencia entre “pena” y “cláusula penal”. De tal modo que, cuanto mayor sean los atrasos en períodos que indistintamente considere a calcular el locador, tanta mayor la pena. Podremos conseguir de esta manera hasta el % 1 diario de multa y ser aceptada la misma por los magistrados.

Hubo casos en lo cuales, se inició un solo proceso, que abarcaba a todos los daños, todos, y se corroboró tal destrozo del inmueble que los jueces aplicaron a título de pena el % 1 diario que se había pactado. Pero eso no es lo habitual.

Conviene elevar el precio de la locación y no dejar que a los impuestos o tasas en manos de los inquilinos, pues de esa manera nos ahorramos tiempo judicial y otro juicio por el cobro de tales rubros impagos.

Con respecto a los servicios, lo ideal es que el locatario los obtenga a su nombre. Si no puede, o no se puede, por algún motivo, realizar esa tarea, incluir esos servicios, como parte “flotante” del alquiler. De esa manera haremos un solo juicio: el de cobro de alquileres.

Esto no es difícil de instrumentar si se pacta la vía ejecutiva, y la forma de liberarse que puede tener respecto de ella, el locatario.

Conviene, a fin de no tener que pagar pericias, que la firma del locatario y su garante estén autenticadas por escribano público. De tal manera que nos ahorramos el costo de una pericia caligráfica. Además esto acelera los procesos judiciales por desalojo y por cobro de alquileres.

El garante, advertido de la situación de incumplimiento, puede y debe proceder al desalojo y cobro de alquileres, estando legitimado para esto. Es de muy buena práctica establecer en su cabeza la obligación, bajo ciertas modalidades, de tiempo, profesional abogado interviniente, etc. Y, en caso de incumplimiento establecer una pena específica para él.

En cuanto a las mejoras, es preferible que las realice el locador, bajando el precio de la locación y poder escalonarlas a medida en que éstas se van produciendo.

Conviene asimismo identificar perfectamente a los individuos que dicen los contratos, “forman parte de la familia”, hacerles firmar e individualizarlos lo máximo posible.

¿QUE SE DEBE DEMOSTRAR PARA HACER EFECTIVAS LAS PENALIDADES ESTABLECIDAS EN LOS CONTRATOS HABITUALES?

Todos los atrasos, incluyendo la mencionada “parte flotante” del precio. A ello le podemos sumar el trato suministrado al inmueble.

EL GARANTE NO GARANTIZA TODO POR MAS QUE ASÍ LO DESEEMOS SALVO UNA POSIBILIDAD.

El garante, sea este simple, liso, llano, principal pagador, o lo que fuere, es un fiador y no deja de serlo. Por lo tanto “fía” ( es decir pone su buena fe ) en incumplimientos normales o habituales. Pero no es responsable por los deterioros que sufre el inmueble producto de la acción de un demente, o de estados demenciales, y él podría probar que en destrozo del inmueble la persona estaba demente cuando cometía esos actos y de esa manera liberarse de la obligación de pagar los daños así ocasionados.

Existe sí la posibilidad de introducir una cláusula que obligue al garante a tomar medidas a fin de evitar esas situaciones, condicionarle, ponerle tiempos, abogado que habrá de intervenir y duración aproximada del proceso judicial tendiente al desalojo. La obligación de dar fianza para un desalojo previo a la sentencia, etc.

Si el locador no inicia las acciones legales de desalojo, y se deja estar, el garante no responde por lo que “tácitamente” se entendió, entre locador y locatario como una continuación del contrato. Conviene hacerle saber que no es la intención proseguir con el contrato de locación, pues, aunque esto no esté estipulado, tiene el derecho y deber de proceder al desalojo del locatario.

Habitualmente la gente entiende que el garante, extiende su obligación, mas allá de los términos convenidos. Esto es válido siempre que el locador haga uso de la acción judicial o comunique al garante la necesidad de proceder al desalojo del locatario, para que éste tome las medidas judiciales del caso. Y si no lo hace, se hará extensiva su obligación de responder, por intereses, las costas, los gastos en general del proceso judicial que el locador realice.

El garante no es meramente un sujeto pasivo, como él cree o le hacen creer, tiene el derecho – deber, de inspeccionar el inmueble, por ejemplo, con la misma facultad que el locador. Debe asumir un rol activo, y podría ser pasible de sanciones pecuniarias – que jamás se piden – en sede judicial.

ERROR EN EL CONCEPTO DE LA PROLONGACIÓN DE LA GARANTÍA.

Existe generalizada la idea de que el garante responde aún finalizado el contrato, y esto es cierto, salvo que se demuestre que el garante sabía que no existía una “tácita continuación”, en cuyo caso no responde. Esa tácita continuación, es lo que se presume que él sabía, salvo que se demuestre lo contrario, de allí que convenga establecer cláusulas que hagan a una faz activa del garante dentro de la relación locativa, y hacerle poner a él mismo en la posición del locador, aunque del bien alquilado, nada le pertenezca. Se habrá de presumir que existe una mera continuación del contrato, cuando no media queja alguna de parte del locador, o éste percibiere precios de las locaciones ( arriendos ), en cuyo caso, el garante queda desvinculado de la relación locativa, y ya no garantiza absolutamente nada.

LAS LLAMADAS CLÁUSULAS ESENCIALES:

Conviene, asimismo, que ciertas cláusulas sean específicamente declaradas esenciales. Si, por ejemplo, es esencial para el locador, que el inquilino le pague una moratoria, debe destacárselo como cláusula esencial, con esas mismas palabras, y destacar en el contrato respectivo, el problema que tiene el locador, con lo cual, un solo incumplimiento dará derecho al desalojo. Si no es declarada esencial y no se explica la razón, por un mero incumplimiento no necesariamente un juez puede ordenar el desalojo de una persona y/o de su familia.

LOS ANIMALES Y OTRO TIPO DE PROBLEMAS SEMEJANTES

Muchos creen que porque el Reglamento de Copropiedad lo dice, o porque lo dice la ley de propiedad horizontal 13.512, como en un departamento no pueden tenerse animales, tienen derecho al desalojo. No es así, ni aún en el caso de que se tratara de una casa. La ley y lo pactado debe ser entendido en función de lo pretendido: si de lo que se trata es evitar ruidos molestos, y suciedades y el animal las provoca, se dará lugar a la acción de desalojo. No así si la intención, al contratar ha sido otra que la prohibición de tener animales y nada mas. Si se trata de animales domésticos, es de tener en cuenta que la ley no ampara las intolerancias, como por ejemplo, ciertas prohibiciones como la de fumar, no darán lugar al proceso de desalojo, si quien fuma, lo hace en el balcón o en un lugar en el cual no se impregnará el humo del cigarrillo en estado sólido.