ESTAFA DEL EMPLEADO PÚBLICO - PATRIMONI ESATAL - FRAUDE EN PERJUICIO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - ENGAÑO AL ESTADO - ESTAFA AL ESTADO - DOCUMENTOS FALSOS EN EL ESTADO - EMPRESAS - ESTAFA DE LAS PERSONAS AL ESTADO - PATRIMONIO DEL ESTADO EN EL FRAUDE

 

FRAUDE CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

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Por la doctora Mónica Viviana Breglia Arias.

 

 

 

 

 

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GENERALIDADES  y ANTECEDENTES.

 

EL CARÁCTER PÚBLICO

 

NO ES UN TIPO AUTÓNOMO.

 

ABUSO DE CONFIANZA Y FRAUDE.

 

EL TIPO OBJETIVO.

 

EL SUJETO ACTIVO.

 

CONSUMACIÓN.

 

ENTIDADES COMPRENDIDAS. ESTÁN COMPRENDIDAS LAS SIGUIENTES ENTIDADES, VER.

 

DISTINTOS CASOS JURISPRUDENCIALES.

 

TENTATIVA Y OTROS ASPECTOS.

 

OTROS FALLOS, MÁS CERCANOS EN EL TIEMPO.

 

                               EL DELITO DE FRAUDE A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

                                       (ART. 174, INC. 5º).

GENERALIDADES  y ANTECEDENTES.  

 

     Entre las defraudaciones agravadas del art. 174 del Código Penal, con pena de prisión de dos a seis años, se catalogan “la estafa de seguros” del inciso 1º, la “circunvención o captación de incapaz”, del inciso 2º,  la “defraudación  por uso de pesas y medidas falsas” del inciso 3º,   el “fraude en materiales de construcción”, del inciso 4º, y se encuentra ahora, por incorporación más reciente, en el inc. 6º, del art. 174, el delito de “vaciamiento de empresa”.

    En el inciso 5º, se halla el “fraude en perjuicio de una Administración pública”,  y se dice al final del artículo, que en este caso último y en el del inciso 4º, el culpable, si fuese empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua.

    Esta figura delictiva es una forma calificada de defraudación. Junto a otras infracciones de fraude o abuso de confianza p. ej., estafa del art. 172, o retención indebida del art. 173, inc.2º, aparece en concurso ideal, la figura del art, 174, inc. 5º, cuando el sujeto pasivo es una Administración pública.    El fraude esta dirigido a perjudicar el patrimonio de una Administración pública, lo que logra por medios fraudulentos que no son distintos de los que se manejan en las distintas figuras de las Estafas y Otras defraudaciones. Lo que difiere es aquí el sujeto pasivo del delito  o sea la Administración pública. El fraude es engaño, inexactitud consciente. Se puede defraudar a una Administración no tan sólo valiéndose de una estafa, sino también por el abuso de confianza.   

    El  patrimonio ofendido es de la Administración pública, en cualquiera de sus ramas, lo cual ocurre cuando la propiedad que se  ataca pertenece a una entidad que es de derecho público. La vulnerabilidad de la propiedad perteneciente a personas de derecho privado (p. e., ciertas fundaciones) no queda comprendida  en el tipo,  aunque se haya reconocido un interés público en su funcionamiento Por el contrario, si la propiedad pertenece a una entidad de carácter público, ya constituya uno de los poderes del Estado, o de las provincias, o de las municipalidades, o que posea autarquía dentro  de la Administración, no interesa ni el origen del bien que el delito afecta directamente (p. ej., puede tratarse de una sociedad con capitales mixtos), ni el hecho de que la actividad desplegada  por la entidad no sea de estricto carácter público (p.ej., que sea una actividad comercial o industrial)[1].

    Son defraudaciones “agravadas” porque por referencia del art. 173 al art. 172, “estafa”, las defraudaciones del segundo de esos artículos tiene pena de un mes a seis años, y éstas,  las del art. 174, de dos años a seis años. El mínimo es entonces lo que se aumenta, no el máximo.  La más discutida de estas defraudaciones agravadas es la del inciso 2º, “circunvención o captación de incapaz”, que es un delito de peligro, y que entre otros señalamientos críticos, acertados, presenta una pena superior a cualquiera de las defraudaciones del art. 173, que son delitos de resultado, lo que es visiblemente un desacierto. El delito ha sido criticado  porque, paralelamente pude ocurrir que se trate del desempeño acerca de la disponibilidad que hace el dueño, por actos entre vivos, o por acto de última voluntad, de su propiedad, y esta situación que es un derecho resguardado constitucionalmente podrá verse en casos determinados con dificultad insanable de la distinción que pueda hacerse con relación  a un  ilícito efectivamente constituido, como es el de este artículo.

    En nuestros antecedentes, el delito contra la Administración pública es concebido como un delito peculiar de los empleados públicos. En TEJEDOR aparece en el 1º, X, título 2do., sección 2ª, del Libro II. Se cita como fuentes el código peruano, art. 200, y el español, art. 323. El fraude va unido al abuso de funciones. Existe de esta forma en el Código de 1887  y en el Proyecto de 1891. Después cambia su redacción y ubicación y va al capítulo de los delitos de Estafas y otras Defraudaciones. El Proyecto de 1937 reduce la inhabilitación al doble del tiempo fijado en la condena.  

[1] CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, tomo 1, p. 554, parágr. 1301; coincide Núñez, Derecho Penal argentino, V, p. 406; refiriendo SOLER, que la agravación en este último punto puede superponerse con la del inc. 5º del mismo artículo, que requiere mucho menos que una lesión a la seguridad del  Estado para considerar agravada la estafa, bastando para ello que produzca perjuicio patrimonial para alguna Administración pública (Derecho Penal argentino, tomo IV, p. 384; (extraído de Breglia Arias- Gauna, Código Penal, Comentado, Anotado y Concordado, t. 2, p. 290, nota 45, edición 2001). 

     “No cabe duda que el dolo que la figura requiere está acreditado ya que no podían desconocer los encausados que el titular del patrimonio afectado era una empresa estatal, circunstancia de notorio y público conocimiento, debiéndose poner de resalto, que si bien para lograr la reconexión del servicio –luego del retiro del medidor- debieron abonar el consumo antirreglamentario, ello no hace desaparecer el injusto y que –por otra parte- la la disminución fraudulenta del registro de consumo se prolongó por espacio de varios meses, como aquéllos reconocieron” (CCrimMendoza, 1/8/84, “Fiscal s/M. G. V. E. y otros, extraído de ESTRELLA-GODOY LEMOS, Código Penal, Parte Especial, Delitos en Particular, p. Avellaneda, 1965, Hammurabi, , 2, 558).

     2.-  EL CARÁCTER PÚBLICO.

 

    Se ha dicho:  “Debe encuadrarse la figura en la norma del art. 174, inc. 5º por la clase de sociedad que es S.E.G.B.A. A fin de aclarar ello,  es necesario distinguir entre las sociedades anónimas en que el Estado es simple tenedor de acciones que representan el 51 por ciento o más del capital, pero en cuya fundación no ha intervenido; y las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria en cuya fundación a mediado aquél en dicha proporción. Las primeras no modifican su condición jurídica, y ésta continúa rigiéndose por las disposiciones de derecho común. Las segundas son sociedades que pueden someterse en su constitución y funcionamiento a las normas que regulan las sociedades anónimas, pero que en ningún caso pueden aceptar la incorporación de capitales privados. Dentro de este tipo de sociedades que no admiten ser declaradas en quiebra y que sólo mediante autorización legislativa podrá el P.E.N. resolver su liquidación (Ley 20.705). Se dijo en su oportunidad, en ese renglón está Servicios Eléctrico del Gran Buenos Aires (SEGBA), cuyo capital  accionario pertenece en su totalidad al Estado Nacional. Así lo ha declarado  la CSJN, en Fallos, t. 263, pág. 109 y La Ley, 1975-C, p. 391, “Scotto, P.”. c.. 5303, CNCrimCorr, Sala VI).

    El concepto de Administración pública como bien jurídico tutelado es el siguiente: se trata del poder público que tiene a su cargo  la obligación de velar por los intereses generales, conservar el orden, proteger el Derecho, y facilitar el desenvolvimiento de las actividades lícitas del país. El término congloba en su significado a la esfera de gobierno del Estado, entendiéndose con ello a todas las funciones descriptas –la función legislativa consiste en el dictado de normas jurídicas generales hechas por el Congreso. La función jurisdiccional es la decisoria con fuerza de verdad legal en las controversias entre partes, hecha por un órgano imparcial e independiente.. Y por último, la función administrativa es toda la actividad que realizan los órganos ejecutivos.

    “Administración pública” es todo organismo que constituya una administración estatal, ya sea, directa (nacional (entre otros, Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General Impositiva   o comunal, Hospital Nacional de Clínicas), provincial (Banco de la Provincia de Córdoba) o indirecta, (autárquica, Instituto Nacional de Reaseguros) (Breglia Arias-Gauna, Código Penal Comentado, Anotado y Concordado, Buenos Aires, Astrea, 2001,  tomo 1, pág. 291). También los entes que estén constituidos mediante asociación económica del Estado con los particulares. No está incluida la evasión impositiva, tratada en la ley que rige la materia, en  la defraudación a la Administración pública prevista en este inciso, pues mientras ésta es una abusiva privación de lo que ya es propiedad de una persona de derecho público, aquella es una omisión al deber de contribuir para la formación de las rentas.

 

      NO ES UN TIPO AUTÓNOMO.

 

       La doctrina coincide en que el tipo del art. 174, inc. 5º, no es un tipo autónomo, sino referido a los fraudes previstos en los arts. 172 a 174, pero no a los supuestos del art. 175, pues para abarcarlos la calificante tendría que haberse colocado después de este último dispositivo (coinciden en esto, NÚÑEZ, Derecho Penal argentino, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, 1967, t. V, p. 406;  VÁZQUEZ IRUZUBIETA, Código Penal Comentado, t. III, pág. 395, y LAJE ANAYA, Comentarios al Código Penal, Depalma, Buenos Aires, tomo  II, p. 158; CARRERA, Defraudación Fiscal y defraudación de la Administración pública, JA, 18-1973-365, entre otros autores). De manera que el agravamiento exige que el autor realice o intente una estafa (art. 172) o una defraudación estafatoria o no, del art. 173. La calificación no atiende al modo de defraudar, sino al ofendido por el delito.

 

     ABUSO DE CONFIANZA Y FRAUDE.

 

     Si  bien el texto del art. 174, inc. 5º, habla de “fraude” la remisión de la ley es a todas las formas defraudatorias, ya se las cometa por fraude o por abuso de confianza.

    Según CREUS, en los casos de abuso de confianza, el sujeto pasivo puede tratarse de la Administración pública, pero en los casos de fraude, el sujeto pasivo debe ser una persona individual (empleado o funcionario o un particular) que por cualquier causa se encuentra a cargo del bien  defraudado y que es objeto del engaño. La expresión “fraudes” se refiere a los arts.. que van del 172 del Código Penal al 174, pero hay que tener en cuenta que algunas de estas figuras delictivas no contemplan verdaderamente un fraude, como hemos señalado,  por ejemplo, en la captación o circunvención de incapaces,  el agente no provoca el error., sino que se vale de una preexistente situación, la que explota.

 

      5. EL TIPO OBJETIVO.

 

     Los componentes de la figura son: 1, Acción típica: El delito consiste en cometer “fraude”, o sea, esta acción es cualquiera de los tipos de defraudación previsto en los arts, 172 a 174, siempre que el perjuicio recaiga en una Administración Pública.

  

     6. EL SUJETO ACTIVO.

 

      Puede ser cualquiera. Si se trata de un empleado público, sufrirá, además, la pena de inhabilitación especial  perpetua ((NÚÑEZ, Derecho Penal argentino, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, tomo V, pág. 406. Por aplicación del principio de especialidad, Fallos, 297:142; 300: 1080; 301:460; CNCrimCorr,  Sala II, reg.  nº 6365, “Cor-Phone S. A.”; de 27/2/94, reg. nº 2486; “Krittiar y Cia”, de 12/11/98; reg.  nº 6692, 0“Fluorita Córdoba S.A.”, de 30/6/04, del voto en disidencia del Dr. David; Sala III, reg.  189/02,; “Cabrera, M.”, de 23/4/02). ). Por ejemplo. la percepción de salario familiar por partida doble, a favor de un empleado público que tenía dos trabajos, y mediante una declaración jurada falsa, constituye este delito, De la misma manera la emisión por un banco de depósitos a plazo fijo nominativos, transferibles, absolutamente simulados, es decir, la creación imaginaria de un depósito también irreal, sin que existan fondos, ni depositantes, ni intereses, configura una defraudación al fisco, toda vez que a través de esos depósitos el Banco Central otorgaba compensaciones pecuniarias mediante la cuenta de regulación monetaria.

  En cuanto a la punición de los empleados públicos, que se menciona al final de este inciso, el término utilizado aquí “empleados públicos” tiene mucha mayor amplitud que el término “funcionario” del art. 77, Cód. Penal,  y comprende a todo aquél que tenga relación de dependencia administrativa, estatal, provincial, comunal o que se desempeñe en una actividad autárquica (art. 11 de la ley 25.188, de ética pública). La pena es de inhabilitación especial perpetua.

    

       7. CONSUMACIÓN:

    

     El perjuicio que en cada caso concreta la consumación de esta defraudación es el que directamente se causa en la propiedad de la Administración pública [2]. No están comprendidos, por los tanto, los perjuicios que sólo indirectamente provienen del hecho fraudulento o abusivo. CREUS-BUOMPADRE  dan el ejemplo del costo de una auditoría para detectar la existencia o inexistencia del dinero que se defraudó, (Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, Astrea,   t. 2, págs.  568/569 ).

    La acción reprimida por el art. 174, inc. 5º, no requiere un engaño invencible ni una mise en scène subyugante,  pues basta con que el medio empleado sea eficaz en el caso para perjudicar a la Administración pública   

 

      8. SE HA ENTENDIDO QUE ESTÁN COMPRENDIDAS LAS SIGUIENTES ENTIDADES, ENTRE OTRAS:

 

      1.       El Banco de la Ciudad de Buenos Aires (CNCrimCorr, Sala II, 22/2/80, “Brito, O.”, PJN Intranet.

2.       El Banco de la Provincia de de Buenos Aires (CNCrimCorr, Sala I, 17/8/93, JA,  1995-III-190).

3.       El  Banco de Préstamos de Córdoba (TS Córdoba, Sala Penal y Corr, 21/11/67, 24-399 ).

4.       Las empresas prestatarios de servicios públicos (CámFed, San Martín, Sala II, 25/4/97, JA, 1998-I-247).

5.       Las sociedades estatales (CNCrimCorr,Sala VI, 23/11/79, “Scotto, P.”, www.pjn.gov.ar).

6.       El Instituto de Obra Médico-Asistencial de Buenos Aires (Cám. 3ª CrimCorr La Plata, Sala I, 6/4/95, “B.J.”, inédito).

7.       El Banco de la Nación Argentina (CNCasPen, Sala II, 15/8/97,    

      “De Rosa, F.”, PJN Intranet, 24/2/87, CSJN- Fallos, 310-368).

8.       El Fondo Nacional para la Vivienda (CSJN-Fallos, 311:1995).

9.       La Lotería Nacional (CNFed. CrimCorr, Sala II, 26/11/93, “Charlin, R.”, PJN Intranet ).

      10.  El Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente (CNCrimCorr,  

      Sala I, BCNCyC, 1986-3-948).

      11.  La Universidad Nacional de Córdoba (CámFed. Córdoba, Sala  

      Penal, 5/9/80, LL, 1983-C-100

   12.  El Instituto Nacional de Reaseguros (CSJN- Fallos, 303:532).

   13.  El Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CNCrimCorr, Sala IV, 21/5/04, RDPyP, nº 3, p. 675).

 

     9. DISTINTOS CASOS JURISPRUDENCIALES.

    

    Esta agravante se aplica a las hipótesis de defraudación por engaño o abuso de confianza (art. 172 y 173 del Código Penal), Algunos de los casos del art. 174 puede concurrir en concurso ideal, verbigracia,  en los supuestos de uso de pesas o medidas falsas o en el fraude con materiales de construcción. Como ya hemos dicho, no se aplica a las defraudaciones tributarias, porque en ellas el perjuicio consiste en omitir dolosamente en la contribución de las rentas públicas, mientras que esta defraudación es una fraudulenta o abusiva privación de lo que ya es propiedad de una Administración pública (Núñez, Derecho Penal argentino, V, p. 407; por aplicación del principio de especialidad; Fallos, 297:142; 300:1080; 301:400; CNCC, Sala II, reg. nº 6365, “Cor-Phone S.A.”, de 27/2/04; reg. nº 2486, “Krittian y Cía.”, de 12/11/98; reg. nº 6692, “Fluorita Córdoba S.A.”, de 30/6/04, del voto en disidencia del Dr. David; Sala III, reg. nº 189/02, “Carrera, M.”, 23/5/02)

    Los medios típicos de comisión de este delito alcanzan al uso de ardid o engaño, así como al abuso de confianza (Donna, p. 552; CNacCasPenal,  Sala III, reg. nro. 36/07, “Lofredo, F. A.”, de 6/2/07; CCC 3ª La Plata, Sala IV, “F.A.”, 31/5/93. .

    La simple mentira ha sido considerada como engaño suficiente en el caso de un empleado municipal que percibió indebidamente por muchos años el salario familiar correspondiente a su mujer y dos hijos, que ya percibía en otro empleo (CNCrimCorr, Sala II, c. 25.146. “Roitman, M.”, de 10/3/81.

    Sobre el silencio como medio engañoso suficiente existe cierta discrepancia en la doctrina judicial, ya que unos han rechazado esta posibilidad (CFed  La Plata, Sala II, 19/12/00),  mientras otros lo han considerado un medio eficaz para cometer este delito, v. gr. la omisión del mandatario de informar sobre el fallecimiento del poderdante, lo que permitió  el cobro indebido de haberes jubilatorios (CFed San Martín, Sala II, Sec. II, expte. 2694/06, “García, J.,  5/10/06); o bien, el omitir declarar su ingreso a la actividad pública y continuar disfrutando de los  aportes sociales entregados por su supuesta calidad de desempleado (CFed San Martín, Sala II, Sec. II, expte. 333/07, “Ledesma, F.”, 8/2/07). Como medio comisivo idóneo se ha considerado la presentación de certificados médicos falsos con el propósito de justificar las inasistencias laborales y así percibir indebidamente la supuesta remuneración (C. Fed San Martin, Sala I, Sec. III, expte. 2765, “Fernández A.”, de 13/11/03. Comete este delito el que cobra de manera indebida haberes jubilatorios de su madre fallecida, para lo cual se valió de documentos apócrifos (. Fed. San Martín, Sala I, Sec. III, expte. 3248, Zvirblis,  de 21/10/05).

    Configura el delito de defraudación en perjuicio de una Administración pública y falsificación de instrumento público, en concurso ideal, la acción del procesado que confeccionó textos de certificados de licencia, con membrete del Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente, con los cuales, y con pleno conocimiento de las firmas apócrifas que fueron insertadas en los mismos, los presentó a las autoridades del hospital donde trabajaba, pudiendo por dicha maniobra percibir haberes que no le correspondían, y motivando ello un perjuicio económico al Municipio, pues el mismo existió, pese a que con posterioridad le fuera descontado de su sueldo el porcentaje que percibiera indebidamente, imponiéndosele la pena de dos años de prisión condicional, e inhabilitación especial perpetua para ejercer empleos públicos (arts. 174, inc. 5º, 292 y 26, Cód. Penal)”. (CNCrimCorr, Sala I, BICCC, 1986-3-948).   

       Incurre en el delito de  defraudación en perjuicio de una Administración pública el que percibió haberes jubilatorios por su condición de fiscal, si no contaba con el título habilitante de abogado (CNacCasPen. , Sala I, reg. 1211, “Damonte, Jorge D.”, 31/10/96).

    Es autor de este delito el director médico de un hospital pùblico que manejó de manera desleal los fondos públicos a él confiados (CNCrimCorr, Sala IV, c. 19.640, “Díaz Lestrem, M.”, de 15/11/02; CFed San Martín, Sala I, Sec. I, expte. 16/7/04, “Baufidi, R.”, de 20/05/04).

     También defrauda a la Administración pública el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se interesó en una licitación pública al favorecer a uno de los oferentes con infracción a lo previsto por las leyes vigentes (CNCrimCorr, Sala IV, c. 21.540, “Jefe de Gobierno”, de 17/12/03).

    La negativa del agente de policía a reintegrar el material de trabajo proporcionado por la defraudación por retención indebida referida por el art. 173, inc. 2do., del Cód. Penal, y constituye a la vez un perjuicio efectivo para la Administración pública (CNCrimCorr, Sala IV, c. 34.531, “Gómez, W.”, de 25/7/08).

    Cuando la ley habla  de Administración pública se refiere a la nacional como a la provincial y municipal. La tutela penal de este agravante se extiende la totalidad del patrimonio del Estado (DONNA, p. 553 y 555 y ss.;  CNacCasPen., Sala I, “W., F. R.”, de 29/12/98, JPBA 105, f. 170; CFed. La Plata, Sala Penal, c. 3033, “Biaffini de Caram, M.”, 7/9/82; de otra posición, CNCrimCorr, Sala V, c. 20.010 “Molina, V.”, de 7/9/02, incluyéndose en esta denominación a los entes públicos autárquicos, a las empresas de sociedades mixtas (NÚÑEZ, pág. 406, V, Derecho Penal argentino; por ejemplo, una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria (CCrimCorr,  Sala VI, c. 5303, “Sotto, P.”, de 23/11/79.

    También se ha considerado la concurrencia de esta agravante cuando el sujeto pasivo es el Banco de la Ciudad de Buenos Aires (CCrimCorr, Sala II, 22/2/80). Se sigue acá la teoría de la pertenencia en detrimento de la teoría del riesgo, cuya consecuencia práctica es, en este último caso, excluir a los entes estatales o de naturaleza mixta del ámbito de esta agravante y calificar al delito de estafa.

    También se incluye en este listado al Instituto Municipal de Obras Sociales (CNCrimCorr, Sala VII, c. 1185, “Cabral, O.”, de 16/9/81. “Toda actividad en la cual tenga participación el Estado, así como también los bienes que la misma involucra –en el caso, fondos depositados en el Banco de la Nación Argentina merece una especial protección por la ley penal, justificada en el carácter público de aquéllos, sean dichos negocios  de materia ya comercial o financiera. La tesis de la pertenencia en materia de delitos contra la Administración pública, indica el carácter público, cualquiera sea la función a la que los bienes estén afectados, desde que los bienes públicos se caracterizan por el hecho de ya el Estado puede disponer de ellos para afectarlos a servicios o fines públicos” (voto del Dr. FÉGOLI) (CFedCasPen., Sala II, reg. 4944, “Galvani, O.”, de 24/5/02).

    El perjuicio de la Administración pública exige la pérdida del objeto mismo del fraude (Núñez, p. 406, tomo V, Derecho Penal argentino;  Donna, Derecho Penal,  p. 553; CFed La Plata, Sala III, expte 3393, “G., E.C.”, de 30/8/05. El perjuicio debe ser directo y no basta que los efectos perjudiciales para el patrimonio de la Administración pública, hayan sido generados por acciones de los propios funcionarios (CNacCasPen, Sala IV, reg. 5774, “Zeitune, M. H.”, de 26/4/04),

    Al no configurarse el perjuicio típico no hay delito (CNacCasPen,   Sala VI, c. 18.694, “Kalstein, D.”, de 26/12/02; CFed La Plata, Sala II, expte. 10.394, “Couste, H.”, de 1/6/90. Existe perjuicio para la Administración pública en la conducta del acusado que manipuló el medidor de luz con el propósito de aparentar menor consumo (CFed La Plata, Sala II, expte. 15.055, “Giannini, D.”, de 29/6/95).

    Comete esta defraudación agravada en razón de la calidad del sujeto pasivo la empleada pública que franqueó la prestación de servicios a favor del Estado (CNCrimCorr, Sala I, Wybrecht, G. N.”, 10/4/06, DJ, del 30/8/06, p’. 1287. También afecta el patrimonio de la Administración pública el que omitió dolosamente en su declaración jurada consignar su actual estado civil, que le permitió seguir gozando de una pensión indebida en perjuicio de la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía Federal Argentina (CNCrimCorr, Sala I, “Escalante, O.”, de 4/3/04, DJ, 2004-2-733). En el caso de la supresión de un expediente administrativo que persigue el cobro de un crédito inexistente por el servicio al usuario por parte del supervisor de la empresa portadora de servicios públicos, constituye una defraudación agravada del inc. 5º del art. 174, del Cód. Penal”.  Es autora del delito de defraudación a la Administración pública la cajera de una entidad pública que intentó apoderarse de los ingresos dinerarios abonados por los particulares en concepto de pago de impuestos (CNCrimCorr, Sala IV, c. 29.552, “Puyela, M.”, de 21/3/85; CFed La Plata, Sala Penal,. c. 630. “Segura, E.”, de 27/3/80) (jurisprudencia extraída de Aboso, Código Penal de la República Argentina, págs. 948 a 952).

    “Corresponde calificar el hecho a tenor del art. 174, inc. 5º, si el reproche penal no ha recaído en funcionario público con autoría voluntaria y consciente de la transferencia de los bienes custodiados y capacidad para efectuar tal acto de disposición. Incurren así en dicho fraude y no en malversación, quienes se presentaron en el Banco de la Nación Argentina con una nota falsa, aparentando la firma del tesorero del Instituto Nacional de Reaseguros, más una fotocopia, también falsa, expresando el extravío del resguardo de un capital de bonos (bonex) allí custodiados, merced a lo cual obtienen su transferencia y su posterior venta y cobro de la suma liquidada” (Cámara Nacional Criminal y Correccional Federal, Sala II, 8/10/98, JPBA, 106-57).

    Mientras estábamos escribiendo este comentario, se imputó por perjuicio de la Administración pública, al Presidente del Banco Central de la Nación, por la existencia de dólares “a futuro” a 10.50, que se vendían a 15  fuera del país.

 

 

    10.  TENTATIVA Y OTROS ASPECTOS.

 

     El fraude a la Administración Pública es de dolo directo. El sujeto activo tiene que saber que con su accionar daña a la Administración pública (CCrimCorr, Sala I, 26/6/03, “Kohanoff, R.”, www.pjn.gov.ar). No es admisible el dolo eventual ni el dolo de las consecuencias necesarias.        

      Se trata de un tipo de resultado material, cuya consumación exige un perjuicio afectivo de naturaleza económica al patrimonio estatal. Por lo tanto, es perfectamente admisible la tentativa. El reingreso del dinero defraudado no neutraliza el delito consumado, pero habrá de valorarse en el momento de determinar la pena a imponer (CNacCasPenal,, Sala IV. reg. 8571, “Pandolfelli, J. A.”, 27/4/07;  C3CC, Santiago del Estero, “C.. N. A. y otros”, 30/6/76; JA, 1977-I-192.

   Hay tentativa en el caso de quien presenta un cheque con denuncia de extravío ante el Banco de la Nación Argentina (CFed Córdoba, “A. R.”, de 30/6/89, JPBA, 44-9526. Aboso cita el caso  del agente de policía que sustrajo diferentes sumas de dinero obtenidas por cobro de infracciones de tránsito, y les dio utilización  en el estado de desesperación económica que vivía por la grave  enfermedad de su hijo, y consideró la situación como de necesidad justificante (CFed. La Plata, Sala III, expte 11.109. “Orona R.”, 23/10/90).

    El concurso se ha admitido entre este delito y la asociación ilícita  del art. 210, del Cód. Penal, pero requirió una condición de permanencia en el tiempo, y no el mero acuerdo de voluntades. El concurso es ideal entre las distintas formas de defraudación de los arts. 172 a 174, del Código, y esta figura del art. 174, inc. 5º, por ser el sujeto pasivo la Administración pública.

       

 

  11. OTROS FALLOS, MÁS CERCANOS EN EL TIEMPO:

 

        La sentencia que sobreseyó a los imputados por el delito previsto en el art. 174, inc. 5ª –en función del art. 173, inc. 7 del Cód. Penal-, deben ser revocada, pues la sentencia no cuenta con un paralelo y proporcionado estudio del informe emitido por la Comisión  Nacional de Comunicaciones, la Auditoría y Sindicatura General de la Nación, y los distintos documentos e informes, mediante los cuales las instancias anteriores habían sostenido que habrían existido sobornos en el proceso licitatorio y que durante la ejecución del contrato se omitió controlar debidamente y aplicar las correspondientes sanciones ante los incumplimientos de las prestaciones comprometidos por la empresa, provocando un menoscabo de la garantía de la defensa en juicio (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte, por mayoría, hace suyo).

    Los  imputados por el delito previsto en el art. 174, inc. 5º - en función del art. 173, inc. 7, del Cód, Penal- fueron sobreseídos por la Cámara Federal de Casación Penal. Una empresa concesionaria de los servicios de administración, gestión y comprobación técnica de las emisiones del espacio radioeléctrico habría percibido los ingresos mensuales e incumplido con su obligación de entregar y poner en funcionamiento un sistema informático. La querella y el Fiscal General interpusieron recursos extraordinarios. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, revocó la sentencia impugnada  (CSJN, “Z, H. J. y otros,  s/recurso de casación * 22/4/2014 * LL, 19/5/2014  11 *  DJ,  02/07/2014,  27  * AR/JUR/6381-2014).

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    El procesamiento de los imputados por el delito previsto  el art. 173, inc. 7, en función del art. 174, inc. 5º, del Cód. Penal, fundado en que, como integrantes de un partido político, no depositaron los fondos destinados a los gastos de campaña con antelación a la concreción del acto eleccionario, debe revocarse y, en consecuencia, dictarse la falta de mérito, pues el cúmulo de prueba reunido no permite, en el momento de la instrucción, lograr un análisis jurídico preciso de los comportamientos asumidos por las personas implicadas en el evento.

A raíz de ciertas irregularidades detectadas en la participación de un partido político en un acto eleccionario, se dictó el procesamiento de sus integrantes por el delito previsto en el art. 173, inc. 7 en función del art. 174, inc. 5º, del Código Penal. Apelado el decisorio, la Cámara lo revocó y declaró la falta de mérito (CámarA Nacional de Apelaciones en lo Criminal y COrreccional Federal, Sala I * “O., S. L y otros s/procesamiento y embargo” * 26/02/2014 * La Ley Online * AR/JUR/3054/2014). .

 

 

La falta de mérito para procesar o sobreseer al imputado por el delito previsto en el art. 174, inc., 5º del Cód. Penal, debe ser decretada, pues si bien se acreditó que omitió comunicar a su empleador que se le había otorgado la jubilación, lo que produjo que se le hicieran indebidamente aportes, los elementos aportados son insuficientes para demostrar que su accionar hubiera sido guiado por una voluntad delictiva.

    La sentencia procesó al imputado por el delito previsto en el art. 174, inc. 5º, del Cód. Penal. Se le imputó haber omitido comunicar a su empleador que se le había otorgado la jubilación ordinaria, lo que produjo que se le pagaran indebidamente salarios y aportes. La Cámara la revocó y decretó la falta de mérito (CNCrim Corr, Sala II, “Zullo, Irineo,  s/ procesamiento y embargo” * 11/12/2012 * La ley Online * AR/JUR/64.847/2012).

 

    “Procede dictar el procesamiento en orden al delito reprimido por el art. 172 en función del art. 174, inc. 5º, del Código Penal, respecto de quien se desempeñara como Subgerente de Gestión Estratégica de la Superintendencia de Servicios de la Salud, en tanto quedó acreditado que percibió haberes por parte de dos organismos estatales por varios meses, a pesar de haber solicitado una licencia sin goce de sueldo en uno de ellos, y mantuvo una conducta inactiva para revertir tal situación irregular, vulnerando de esa forma las previsiones del art. art. 2do, Cap. I, del decreto 8566/61 – Régimen sobre Acumulación de Cargos”.

(Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Criminal y Correccional Federal nro. 5 *

N.N. * 08/02/2011 * La Ley Online * AR/JUR/94/2011)                                                                   

    Una agente administrativa fue procesada sin prisión preventiva tras ser considerada “prima facie”, autora penalmente responsable del delito previsto y reprimido en el art. 174, inc. 5º en función del art. 172 del Código Penal, como consecuencia de haber recategorizado a otro agente, para un cargo de mayor jerarquía.  Frente a dicho decisorio se alzó la defensa de la acusada interponiendo recurso de apelación. El Tribunal de Alzada resuelve rechazar el remedio deducido, confirmando la decisión primigenia.

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal Sala 1ª * Valdemoros, Mónica s/ procesamiento sin prisión preventiva * 16/02/12 * LA LEY LXXVI, 11 * LA LEY 2012-B, 223 * Sup. Penal 2012 (abril), 63 * LA LEY 2012, B, 527 *            DJ 30/05/12, 77 * AR/JUR/202/2012).

   La conducta prevista en el art. 174, inc. 5º del Código Penal no resulta aplicable respecto de aquéllos funcionarios jerárquicos del Banco de la Provincia de Chubut que incurrieron en maniobras de vaciamiento pues, a partir del dictado de la ley provincial 4164, la entidad perjudicada reviste el carácter de entidad privada, y por ende los imputados no poseen la calidad de funcionarios públicos requerida para ser sujeto activo de la referida figura agravada. (Cámara en lo Criminal de Trelew * Fiscalía de Feria * 10/09/2009 * La Ley Online * ARE/JUR/1381/2009).

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    La imputada debe ser procesada por el delito de defraudación contra la Administración pública en grado de tentativa si se acreditó que su accionar como empleada del Banco de la Nación Argentina –en el caso mediante alteración de mails- resultó próspero a fin de que se aprobara un crédito por un monto indebido; ello más allá de que la entidad pudo ver incólumes sus arcas debido a que, por un tema administrativo, se demoró la instrumentación del acuerdo.

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I * S, A. * 21/08/2014 * Sup. Penal 2014 (diciembre), 56 * LA LEY 2014-F, 546 *DJ 25/02/2015, 75 * AR/JUR/43376/2014)

                                                                                                                           

    Para aplicar la regla por la cual para establecer el término de la prescripción de la acción penal debe estarse a la calificación más gravosa que razonablemente pueda corresponderle al imputado – en el caso se revocó la resolución que había sobreseído por prescripción al imputado al considerar que su conducta resultaba subsumible en la figura del art. 174. inc. 5º del mismo ordenamiento planteada por la Fiscalía- ha de evaluarse por un lado, la razonabilidad del título de imputación pretendido, es decir, que la procedencia de la calificación normativa del hecho depende de los elementos de juicio reunidos hasta ese momento y la correspondencia de esas pruebas con las exigencias del tipo penal propuesto y, por otro, la legitimidad de esas medidas adoptadas en relación con el transcurso del término de la prescripción, es decir, que la proposición de cambio de calificación no constituye un caso de los denominados desvíos del poder (Cámara Nacional de Casación Penal * “Camerini, Federico Vladimiro s/recurso de casación”. *  01/04/2009 * Sup. Penal 3009 (noviembre), 57 *  LA LEY 2009- F, 652 *  *  AR/JUR/ 21306/2009).

 

    Corresponde procesar como autor del delito previsto en el art.. 174, inc. 5º del Cód. Penal, en función del art. 173, inc. 7º del Código Penal, al representante de una empresa constructora que habría vendido unidades funcionales de un departamento, cuyo dominio fiduciario pertenecía al Banco Hipotecario, sin la intervención de éste, quien tampoco percibió los fondos abonados pues, si bien el perjuicio económico se produjo luego de la transformación del Banco Hipotecario en sociedad anónima, debe considerarse dicha entidad como parte del sector público nacional por estar alcanzada por el art. 8º, inc. b, de la ley 24.156, habida cuenta que es una sociedad anónima  en la que el Estado tiene una participación mayoritaria en el capital social,

    Una empresa constructora transfirió en garantía al Banco Hipotecario el domicilio de un edificio. Luego, representantes de dicha firma vendieron a compradores de buena fe, unidades funcionales de dicho inmueble, sin la intervención de la aludida entidad bancaria, la cual tampoco percibió los fondos generados por las ventas. La Cámara procesó al imputado como autor de un único hecho de administración fraudulenta agravado por haber sido cometido en perjuicio de la Administración pública

(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala I * “Del Gener, Jorge O.” * 25/03/2009-11 (Junio), 866 * Sup. Penal 2009 (agosto), 52 * LA LEY 2009-E, 180 * AR/JUR/4275/2009).

    Resulta partícipe del delito de administración fraudulenta de bienes públicos prevista por el art. 174, inc. 5º, en función del art. 173, inc. 7º del Código Penal, el imputado que en su carácter de jefe de asesores del subsecretario de coordinación de la Secretaría General de la Presidencia de la Nación, fue uno de los encargados de entregar mensualmente dinero de fondos reservados en el marco del sistema compensatorio ideado por las máximas autoridades del Estado Nacional, actividad que se desarrolló a sabiendas de que no se había fijado ningún tipo de límite o recaudo en protección de los fondos que eran entregados, ni siquiera  para garantizar su alegada función remuneratoria..

    El Juez de Primera Instancia decretó la falta de mérito de algunos funcionarios públicos que fueron acusados de pagar o cobrar sobresueldos mediante fondos reservados del Estado Nacional. El Ministerio Público Fiscal y la querella interpusieron recurso de apelación. La Cámara de Apelaciones revocó la resolución impugnada respecto de dos de los acusados decretando su procesamiento (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala II *  “Granillo Ocampo, Raúl y otros” * 19/09/2006 * La Ley Online * AR/JUR/8226/2006).

 

   El recurso de casación interpuesto contra el sobreseimiento de los abogados imputados por el delito de defraudación contra la Administración  pública, por su intervención en carácter de apoderados judiciales de un ente gubernamental, debe ser rechazado, ya que si bien el convenio de honorarios presentado por ello se apartó de la posición mayoritaria en cuanto a la fijación de la base de cálculo –en el caso, incluyeron el monto histórico, más su conversión a pesos por su aplicación del CER e intereses, el criterio adoptado carece de fundamento y constituye materia opinable, ello sin perjuicio de considerar que la liquidación fue homologada por el juez interviniente, quien posteriormente saneó dicho error, sin que se genere perjuicio al erario público.

    Frente al sobreseimiento dictado por la Cámara de Apelaciones en una causa en donde se investigaban a abogados de un ente gubernamental por el supuesto delito de defraudación contra la Administración  pública (art. 174, inc. 5º, del Cód. Penal, en virtud de haberse presentado en un juicio civil un convenio de regulación de honorarios profesionales, aplicando una base de cálculos errónea, el Tribunal Superior de Justicia rechazó el recurso planteado  (Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur * Martínez, José Carlos s/denuncia * 31/05/2013 *

     El acusado por el delito de fraude a la Administración pública –intendente de Rosario de Lema- debe ser sobreseído por extinción de la acción penal si el proceso se extendió más allá de aquello que se podría considerar ajustado a derecho  -16 años-  pues la continuidad de las actuaciones vulneraría la seguridad jurídica y el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, máxime cuando ese tiempo excede con creces las penas máximas de los delitos que se imputan y no se advierte ninguna cuestión procesal que  presente magnitud suficiente como para fundar la demora ocurrida.

La defensa del imputado, quien se desempeñaba como intendente de Rosario de Lerma, interpuso recurso de casación contra la sentencia de Cámara que no hizo lugar al planteo de nulidad esgrimido como tampoco al pedido de sobreseimiento por extinción de la acción penal por el delito de fraude a la administración pública, art. 174, inc. 5º, Cód. Penal. La Corte de Justicia de la provincia de Salta dio razón a la defensa * R., S. O. s/recurso de casación * 04/02/2014 * LLNOA 2014 (Abril), 304 * LA LEY 26/05/2014,  10 * 16/07/2014,  57.   

 Debe confirmarse el procesamiento del coimputado en orden al delito de estafa agravada por haber sido cometida en perjuicio de la Administración pública en forma reiterada si se acreditó que,  en complicidad y mediando acuerdo de voluntades con otras personas, proporciono y colaboró en la entrega y confección de credenciales, documentación y ropa necesaria para montar la falsa identidad de un empleado de una línea aérea, a quien instruyó para percibir indebidamente importes detallados en comprobantes de egreso en concepto de viáticos por movilidad.

    Luego de una investigación que reveló una maniobra en la cual se presentaban comprobantes de egreso falsificados en concepto de viáticos en la Tesorería de una línea aérea sujeta a control estatal, las cuales eran abonados en el acto y al portador, fueron procesadas varias personas. Al Gerente y Subgerente de la Gerencia de Administración y Contabilidad de la empresa mencionada, el juez los procesó por el delito de omisión de deberes del funcionario público, lo cual fue confirmado por la Alzada. Asimismo, también dictó el procesamiento de quienes, sin formar parte de la entidad, participaron en aquel ardid, en orden al delito de tentativa de estafa agravada cometido en perjuicio de la administración pública en concurso real con el delito de estafa agravada. La Cámara confirmó parcialmente este último decisorio (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal *  Sala II,  G., S.A. y otros s/procesamiento *  12/11/2013 * DJ 14/05/2014, 74 * AR/JUR/4078/2013).   


 CREUS, Derecho Penal, Parte Especial, tomo 1, p. 554, parágr. 1301; coincide Núñez, Derecho Penal argentino, V, p. 406; refiriendo SOLER, que la agravación en este último punto puede superponerse con la del inc. 5º del mismo artículo, que requiere mucho menos que una lesión a la seguridad del  Estado para considerar agravada la estafa, bastando para ello que produzca perjuicio patrimonial para alguna Administración pública (Derecho Penal argentino, tomo IV, p. 384; (extraído de Breglia Arias- Gauna, Código Penal, Comentado, Anotado y Concordado, t. 2, p. 290, nota 45, edición 2001). 

     “No cabe duda que el dolo que la figura requiere está acreditado ya que no podían desconocer los encausados que el titular del patrimonio afectado era una empresa estatal, circunstancia de notorio y público conocimiento, debiéndose poner de resalto, que si bien para lograr la reconexión del servicio –luego del retiro del medidor- debieron abonar el consumo antirreglamentario, ello no hace desaparecer el injusto y que –por otra parte- la la disminución fraudulenta del registro de consumo se prolongó por espacio de varios meses, como aquéllos reconocieron” (CCrimMendoza, 1/8/84, “Fiscal s/M. G. V. E. y otros, extraído de ESTRELLA-GODOY LEMOS, Código Penal, Parte Especial, Delitos en Particular, p. Avellaneda, 1965, Hammurabi, , 2, 558).