ABUSOS SEXUALES Y VIOLACIÓN (ABUSO CON ACCESO CARNAL)

Por el doctor Omar Breglia Arias-

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Los delitos de abuso sexual han sido modificados  por la ley 25.087, de 1999. Corresponde entonces decir algunas palabras sobre las modificaciones.

El abuso sexual (cualquiera de ellos, son tres) se realiza en dos casos: en primer lugar, tanto con un menor o una menor de trece años, aún sin repulsa o aprobación de éstos,  o, en segundo lugar, cuando mediare violencia, amenazas, o abuso coactivo de una relación de dependencia, de autoridad o de poder, o aprovechándose de que la víctima no haya podido consentir libremente la acción.

Cuando decimos “cualquiera de ellos, son tres”, nos referimos a que el abuso puede ser simple, calificado, o con acceso carnal, que puede ser por la vagina o por el ano, que es el más grave, y tradicionalmente se lo menciona como “violación”. En este caso tiene que haber penetración y con el pene, no con un objeto (esta penetración con un objeto es considerada en España, violación, pero eso no ocurre en Argentina. Para que exista el “acceso carnal” no es necesario que entre el pene totalmente, basta que lo haga “en parte”, Esta penetración en parte no es tentativa, sino que es el delito consumado. Tampoco es necesario para que haya violación o “acceso carnal” que el coito se perfeccione, vale decir, que el hombre eyacule o que la mujer tenga orgasmo, o no tenga, orgasmo. 

Donde hoy no hay acuerdo, es en el caso de la fellatio in ore, o sea, la succión por la víctima del pene. Al principio de la reforma de este Título III,  del Código Penal, solo algún autor aislado sostuvo que eso era “violación” o acceso carnal. Pero con los años se hizo numerosa esta posición. En la provincia de Buenos Aires, se prefiere hoy entender que la succión del pene, es “acceso carnal”, o lo que antes se llamaba violación. Por lo tanto lo consideran un equivalente de este último delito. Los que piensan lo contrario, sostienen que históricamente el acceso carnal significaba “yacer”.  En cuanto al ano puede haber un desgarro, y eso sólo no significará que la víctima no ha dado acuerdo. En el campo sexual existen conductas en que se procura el dolor, y sin embargo esto no indicará que la penetrada no haya dado conformidad. Al contrario, podría ocurrir que quien fue penetrada haya “pedido” el dolor, ya que éste se convierte en algunos en una fuente de satisfacción sexual (masoquismo). Por eso y por otras razones, estos delitos se cometen en la privacidad. Además, los delitos sexuales son los que tienen más denuncias falsas, muchas veces encubriendo una actitud de reproche o de venganza. Y a más, muchos de ellos no se denuncian. Entonces se ha dicho de estos delitos, que son los que tienen “más cifra negra, y más denuncias falsas”.

En cuanto al abuso de  “una relación de dependencia, autoridad o poder” (expresiones a las que un  autor, Parma,  llama: “hipertrofia de terminología”, porque esas tres palabras, particularmente las dos últimas, está indicando lo mismo). Esto es relativamente cierto, aunque como dice otro autor, Creus, “al revés no lo es”,  porque puede tenerse “poder” (en un caso de secuestro, sobre la víctima), y no se tiene autoridad. Lo de la “dependencia” es más claro: puede darse el caso extremo de una cadete del ejército, recién llegada a esa condición que es violada por un coronel: y “se  somete”, pero no lo hace libremente. Es un caso de “autoridad”. Ahora supongamos que una mujer y su hija están secuestradas. Uno de los secuestradores abusa sexualmente de la hija,  por cualquier vía. El delincuente usa el “poder” que tiene porque la madre está secuestrada en otra habitación. No necesitará de amenazas ni de violencias. La hija quiere evitar que a la madre le pase algo, y sucumbirá al “poder” que tiene en ese momento el secuestrador.

En cuanto al grado del abuso, primero está el abuso sexual simple: un joven es acompañado en el ascensor por una muchacha muy atractiva, “muy sexy”, como se dice ahora. Y, repentinamente, la abraza y la besa en la boca. Este sería un abuso sexual simple, como el tocamiento de los glúteos, o de los senos.

El segundo, es el abuso sexual calificado. Ahí se ubicó por muchos autores, la “fellatio in ore” o sea la succión del pene, aunque no tiene encaje en la letra del Código, “por las circunstancias de su realización o por su duración”- Aquí más bien habría que ubicar este caso: frente a varias personas un sujeto besa en la boca a la fuerza a una mujer, son las “circunstancias de su realización” las que hacen de esto una humillación para la víctima”. Pero ya dijimos que en esta figura se ha hecho entrar a la “fellario in ore” como “acceso carnal” o equivalente a la violación. Ocurre que en este caso, ciertamente la persona “accede” con el miembro, en la boca de la víctima,

El caso en que la víctima, “por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”. Es el de una mujer, que en una fiesta por su graduación universitaria, haya sido dejada atada a un árbol por sus compañeros de curso, quienes le dijeron para asustarla “te venimos a buscar a la noche”, no siendo ésa,  su intención. Una persona que pasa por el bosque, un cazador, aprovecha para violarla. Entendemos que ésta es una manera de “acceder” que sería el caso más grave de abuso sexual.   Hay otras situaciones en las que la mujer no puede manifestarse en contra de lo que le están haciendo,  Por eso dice, el tercer párrafo del art. 119: “la pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía”.

 Como hemos dicho, la penetración con los dedos, o con una prótesis anatómica a imitación del pene (vulgarmente llamado “consolador) que en España es suficiente para la violación (o el acceso carnal, como se lo llama en la reforma de este Título en el Código Penal),  no lo es en nuestro país. Por penetración se  entiende, en Argentina,  el mínimo hecho de entrada o sea el coito vestibular. Si la víctima es virgen puede  no haber ruptura del himen (himen complaciente) a tal punto es eso de la mínima entrada. Pero en España (otra diferencia) eso se llama tentativa. Aquí,  delito consumado con acceso carnal.

El sujeto activo es un hombre. Viola el hombre al hombre o el hombre a la mujer. No hay violación de mujer a hombre o a mujer (pero vemos abajo otras opiniones). Ni siquiera en el caso de cunninlingus que es equivalente a la fellatio in ore, para aquellos que interpretan que esta última operatoria es también una penetración, dado que en la fellatio  se trata de penetración con el órgano viril en la boca de la mujer o el hombre, sometidos. Lo que ocurre para hacer la diferencia es que se considera que la mujer no penetra  a otra mujer con la lengua,  por lo tanto no puede decirse que haya acceso carnal.

Los que no piensan que la fellatio es violación (o acceso carnal) dicen  que la palabra que designa a la actividad sexual vía vaginal u  anal no se aplica a la fellatio, “coger”, y sí a una relación por vía vaginal o anal, lo que denuncia una concepción instintivo-social diferente. En segundo lugar, no existe la posibilidad de embarazo por vía bucal; en tercer lugar, las posibilidades de contagio grave son mínimas por vía bucal.

El profesor AGUIRRE OBARRIO,  nueve veces integrante de las comisiones de reforma al Código Penal, al comentar un fallo de la Cámara Nacional de Casación en el que se decidió que la penetración en la boca de la víctima, no era violación, dijo lo siguiente: “Cuando el Código dice tener acceso carnal dice copular. No se copula por una herida, ni por la nariz, ni existe el concúbito auricular. Estas cosas pueden leerse en los libros de Kraft-Ebbing, pero de mismo modo que no son homicidio no son violación. Y luego de hacer un recordatorio de la opinión coincidente de sus grandes maestros y los antecedentes jurísprudenciales, concluye por sostener que la felación no es un caso de violación.

Molinario y Aguirre Obarrio piensan que la mujer también puede violar al hombre. Entre nosotros, gran parte de la doctrina sostiene, como hemos dicho antes que el acceso carnal lo produce el hombre en otro hombre o en la mujer. Pero se preguntan cuando una mujer va a ver a su médico ginecólogo, quien le ha prohibido “tener acceso carnal”, y le hace, precisamente esa pregunta ¿Señora, tuvo acceso carnal?, ¿la mujer entenderá o no  la pregunta? Creemos que perfectamente. En los Estados Unidos ocurrió este caso: tres mujeres fingiendo un inconveniente en el motor de su auto, lograron que un conductor parara y les ofreciera ayuda. A punto de pistola fue obligado a mantener relaciones con dos de ellas, que comprendieron que el frustrado mecánico no pudiera hacer lo propio con la tercera y partieron. Como el ejemplo cunde, se repitió, Pero esta vez las damas no comprendieron que nuestro hombre, frente al arma, se quedara paralizado. Y lo asesinaron (Molinario, Los Delitos, t. 1, pág. 423).

En lo que refiere al matrimonio se discute si el débito conyugal incluye la imposición en cualquier caso, lo que de ser negado, significaría, de concretarse, violación. La mujer no puede negarse dicen otros intérpretes. Pero aceptan que sí puede negarse a la fellatio in ore, o al coito anal.

Las formas de abuso sexual son tres: abuso sexual (beso a una muchacha extraña en un ascensor; un joven ante una mucha muy atractiva que ha subido al ascensor –están solos- repentinamente la abraza y la besa antes de que ésta pueda impedirlo); otras formas son tocamientos en los glúteos, o sea en la “cola”, o en los senos –el sujeto activo confiesa haber tenido excitación en esos repentinos toqueteos-. Una segunda forma de abuso sexual es el calificado   por sometimiento ultrajante –un individuo obliga a una muchacha o a un muchacho, y aún a niños a succionarle el miembro  (la víctima aún confiesa haberse encontrado muy excitada sexualmente al hacerlo; esto no importa, igual se considera un abuso sexual calificado por “sometimiento ultrajante”; el Código dice, y debe quedar claro que “por las circunstancias del hecho o por la duración del mismo” se `produce este abuso sexual.

La tercera forma de abuso es “con  acceso carnal”, lo que antes se llamaba “violación”. El Código español dice ahora: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación, con la de prisión de seis a doce años”

Según este criterio, se entiende por acceso carnal toda actividad directa sexual de penetración del órgano masculino que puede representar al coito o una forma degenerada de éste, sea en la vagina o el ano o en la boca, También introducción de objetos pero en las dos primeras vías, la vagina o el ano. La introducción de objetos en la boca, por tanto, no es violación.

En el Código Penal argentino el punto es tratado se forma muy diferente. Es violación la introducción del miembro masculino en la vagina y en el ano y en cuanto a la boca la doctrina no tiene coincidencia. Algunos autores y parte de la doctrina dicen que la introducción en la boca, con la succión del miembro no es violación. Otros autores y parte de la jurisprudencia dicen que es violación. Esto sobre todo ocurre en la Provincia de Buenos Aires. Esta última práctica, llamada “Fellatio in ore” es más bien considerada “sometimiento gravemente ultrajante” que son las palabras que utiliza el Código Penal para referirse al abuso sexual con ese “sometimiento”. Estas dificultades vienen de que el Código argentino dice “por cualquier vía”. Como uno de esas vías u orificio es la boca, por eso cierta jurisprudencia y algunos autores, la introducción en la boca es una vía, y por tanto es violación o acceso carnal. Ahora bien, un autor muy reputado, Buompadre, dice que este último criterio es “pecar por exceso”, pues sabemos que el cuerpo humano posee cavidades naturales, como la nariz o la oreja, y si bien la “penetración en esos lugares es de práctica  imposible, también hay otras cavidades  como una herida, o una cavidad quirúrgica, o cavidades artificiales como vaginas en sujetos trasexuales, En todos casos, no es admisible naturalmente que eso sea una violación. Esta bien que en el campo sexual aparecen las conductas más sacadas del cauce natural, pero serán individuos a los que no se puede considerar como violadores, porque precisamente están fuera de la imputabilidad del art. 34, Cód. Penal,

Pero también nos separamos en este tema de Buompadre: Es cuando dice “La penetración para configurar el acceso requerido una conducta típica debe realizarse en cavidad que represente una receptividad sexual funcional en la víctimas, y no en cualquier orificio, natural o artificial del cuerpo humano. Tal cavidad no es otra cosa que la vagina de la mujer, pero, como es la propia ley la que posibilita que también el hombre pueda ser sujeto pasivo del delito, necesariamente la penetración anal violenta o abusiva (en ambos sexos) configura el delito” (Derecho Penal, Parte Especial,  t.1, p. 419, in fine). En contrario, se nos ocurre que no es necesario acudir al argumento que también el hombre pueda ser sujeto pasivo del delito para apreciar si la relación sexual anal puede ser un equivalente de la vaginal para ser eso “violación”. Muchas mujeres tienen gran preferencia por la relación sexual anal, y así lo expresan, Por otra parte, basta acudir a determinadas revistas para observar a mujeres  provocando con esa parte del cuerpo. Y por último, creemos que  gran parte de la población masculina  si se le diera a elegir penetración vaginal o anal prefería esta última. Puede ser que mujeres y hombres en este último tiempo coincidan en algo que hace sesenta años no era así. Pero lo cierto que esto es una realidad, que se nos impone. 

 

Currículum Vitae.

 

El Dr. Omar Breglia Arias es profesor titular del Derecho Penal, Parte Especial en la Universidad del Este, La Plata. Fue profesor titular en otras universidades del país.

Por el primero de sus libros, “El Delito de Violación de Domicilio”, ganó el Premio Osvaldo Loudet, otorgado por la Sociedad Argentina de Criminología. Ha escrito diez libros más, entre ellos, el “Código Penal, Comentado, Anotado y Concordado”, en dos tomos de 1.300 páginas cada uno, lo que hizo junto con el Dr. Omar Ramón Gauna. Otros libros suyos, son: “Homicidio Simple”, “Homicidios agravados”, y “Extorsión”. Su último libro se titula “Asesinos Seriales. Psicopatía y Depredación”

Breglia Arias, ha sido presidente de la Academia de Ciencias Penales, y del Instituto para la Praxis Penal. Actualmente, es miembro de número del Foro de Cultura Penal y Criminológica.

Ha dado más de ochenta conferencias en el país y en el extranjero.

Fue conferenciante en la Universidad de Sevilla y en la Universidad Complutense de Madrid.

Entre sus defensas ha de citarse la de Fabián Tablado, el joven que mató de 113 puñaladas a su novia. Breglia Arias logró retirar en la condena las agravantes de ensañamiento y alevosía. Que venían incluyéndose desdel principio de la causa. La condena fue entonces  de “homicidio simple”.

Entre los años 2007 y 2009, fue conjuez de la Cámara Federal de La Plata.

Organizó desde el Instituto para la Paxis Penal  1998 a 2008, congresos,  simposios, cursos y  series de conferencias sobre derecho penal y criminología, en número de ochenta y tres, a razón de tres a seis por año.   Fue Presidente Segundo del Primer Congreso Interdisciplinario sobre Mala Praxis Médica, Bauen Hotel, Junio 10, 11, y 12, de 1993. Y fue Presidente de un Congreso sobre Derecho Penal y Procesal Penal, Salón Jorge Luis Borges, de la Biblioteca Nacional. Y organizó otro, del que fue presidente Jorge Frías Caballero. Organizó el Congreso Nacional “Nuevos Horizontes de Derecho Penal”, del que fue presidente, quien acababa de ser presidente de la  Corte Suprema de Justicia, José Severo Caballero, realizado en noviembre de 2001, en el Centro Cultural Gral. José de San Martín, Buenos Aires.

Entre 2001 y 2002, organizó, con su equipo,  viajes de Abogados, para su participación en cursos realizados en la Universidad Complutense de Madrid y en la Universidad de Sevilla. También organizó un congreso para abogados argentinos, sobre “Delitos de Alta Complejidad  en la ciudad de Miami, con participación de la DEA y la Agencia de Secretos de EEUU.