ROBO - ARMA - ROBO CON ARMA - ROBO SIMPLE - ROBO LESIONES - MUERTE VICTIMA - LESIONES EN ROBO - COMPLICE ROBO - ROTURA VIDRIERA - EFRACCION - USO CUCHILLO - ESCALAMIENTO -  PRISION -  DESPOBLADO - AGRAVANTE - CRIMINIS CAUSA - MUERTE ROBO - HOMICIDIO ROBO

EL DELITO DE ROBO

Por la doctora Mónica Viviana Breglia Arias.

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SI ESTE TEMA NO LE INTERESA HAGA CLIC DEBAJO PARA IR A OTRO TEMA DE DERECHO DEL ÍNDICE GENERAL BOTÓN AMARILLO SUPERIOR.

 

 

Robo Simple.  Evolución legal,  Desaparición del medio comisivo, "intimidación" en el robo.

 

Otras diferencias en el texto actual.

 

Robo con fuerza en las cosas. Naturaleza.

 

La jurisprudencia en este tópico.

 

Violencia en las personas. Concepto.

 

Lesiones producidas mediante la "violencia".

 

Confluencia de figuras.

 

Tentativa.

 

La jurisprudencia en este tópico.


La corriente actual doctrinal.

 

Robo con resultado de muerte.

 

Desaparición de la reclusión o prisión perpetua.

 

Agravación por homicidio con motivo de ocasión de robo.

 

Homicidio "criminis causa". La relación con el robo agravado por conexidad. - El art. 80, inc. 7°, prevé el homicidio criminis causa.

 

La jurisprudencia sobre el tópico.

 

La Tesis de Soler.

 

Tesis de Fontán Balestra.

 

Tesis de Buompadre.

 

La Tesis de Creus.

 

¿A quién se refiere el término "homicidio"? La víctima del robo, terceros y partícipes como sujetos activos ocasionales.

 

La jurisprudencia ha dicho sobre el tópico.

 

La jurisprudencia también ha dicho sobre este tópico.

 

Consumación y tentativa.

 

La jurisprudencia ha dicho sobre este tópico.

 

Comunicabilidad entre participes.

 

La jurisprudencia sobre este tópico.

 

Robo agravado.

 

Robo calificado por lesiones.

 

Evolución del régimen.

 

Historia legislativa.

 

La relación existente entre los artículos 165 y 80, inciso 7°, por un lado y los artículos 166, inciso 1°, y 92, por otro lado. El robo y las lesiones.

 

La jurisprudencia ha dicho sobre este tópico.

 

La tentativa en este caso.

 

Robo calificado por el medio, por el lugar o por el número.

 

Robo "con armas".

 

Agravante genérica por uso de arma de fuego.

 

Concepto de arma.

 

Jurisprudencia sobre el tópico.

 

Temáticas respecto del arma.

 

Arma impropia.

 

La jurisprudencia ha sostenido en este punto que:

 

La falta de incautación del arma debe considerarse obstáculo para tener por agravado el robo.

 

Jurisprudencia sobre el tópico.

 

Robo en despoblado y en banda.

 

Despoblado.

 

La jurisprudencia ha dicho sobre el tópico.

 

Robos en casas de fin de semana.

 

En banda.

 

Plenario Mouzo. Plenario Coronel. Decreto ley 4778/63.

 

Jurisprudencia sobre este tópico.

 

¿Concurren realmente la asociación ilícita y la banda?

 

Jurisprudencialmente se ha dicho sobre el tópico.

 

No concurrencia de agravantes en concurso.

 

Robo calificado por el lugar; por el lugar y el número de intervinientes; por el modo y el lugar; por concurrir las circunstancias del hurto calificado.

 

Evolución de la ley.

 

Despoblado.

 

Poblado y en banda.

 

Robo con efracción.

 

Jurisprudencia relativa al tópico.

 

Mi opinión.

 

Perforación o fractura.

 

La jurisprudencia en el tema.

 

Lugar habitado.

 

Dependencias inmediatas.

 

Robo por concurrir las circunstancias del hurto calificado (artículo 163, Código Penal).

 

La relación concursal con la privación ilegítima de libertad y con la resistencia a la autoridad. Violación de domicilio.

 

 

 

 

Robo Simple.  Evolución legal,  Desaparición del medio comisivo, "intimidación" en el robo.  

 

Artículo 164

 

 

 

Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, to­tal o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de come­terlo o después de cometido para procurar su impunidad.

 

Las leyes 17.567 y 21.338 incluyeron, como medio co­misivo del robo, la intimidación ("con intimidación o violencia física en las personas"). Por tanto, durante la vigencia de di­cha fórmula, que se extendió desde 1968 a 1973 (ley 17.567), y desde 1976 a 1984 (ley 21.338), con el interregno que (repitien­do la fórmula anterior a 1968 -Código Penal de 1921, ley 11.179-) produjo la ley 20.509 y luego la ley 20.642 (1973 a 1976), tanto el robo como la extorsión podían cometerse con intimidación.

La ley 23.077 volvió al texto originario del Código de 1921, eliminándose el término "intimidación" del robot.

Dice la Exposición de motivos del Proyecto de 1968: "Junto a la violen­cia en las personas incluimos a la intimidación (Proyecto TEJEDOR, Libro II, Tí­tulo VIII, - 1, art. 2°; Cód. de 1887, art. 87; Proyecto de 1891, art. 199; ley 4189, art. 22; Proyecto de 1906, art. 179; Proyecto de 1937, art. 215; Proyecto de 1941, art. 143; Proyecto de 1960, art. 210), que debe entenderse como amena­za de violencia o mal físico inminentes para la víctima; en la extorsión, el mal amenazado puede ser de otro género y supone cierto intervalo temporal entre la amenaza y su cumplimiento". La intimidación es vis compulsiva similar a la legislada en el art. 119, inc. 3°, mediante la cual se vence o desvía la voluntad de la víctima (conf. FONTÁN BALESTRA - MILLÁN, La reforma al Código Penal, página 153).

La ley 24.192 ha reformado indirectamente el art. 164, al referirse a violencia en espectáculos deportivos, en su art. 2°, que agrava en un tercio las penas, mínimas y máximas, cuan­do el hecho se hubiese perpetrado "con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, sea en el ámbito de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones antes, du­rante o después de él".

Conviene analizar las consecuencias de la eliminación de la "intimidación". Cuando el robo y la extorsión podían co­meterse con intimidación, se había sostenido que ambas "inti­midaciones" eran distintas.

En la de la extorsión se amenazaba con un mal (se intimi­daba), pero entre el mal y el provecho había una extensión temporal considerable. Ello respondía a una versión clásica de la extorsión: "dame tu dinero ahora o mataré a tu hija den­tro de quince días" o "mataré a tu hija dentro de quince días, si no me das tu dinero dentro de ese plazo". Opuestamente, en el robo, la intimidación consistía en la amenaza de un mal inmediato, donde, si bien la violencia no se había concretado, era inminente y el sujeto pasivo actuaba intimidado por la vio­lencia anímica que significaba el mal cercano; la amenaza con armas es el ejemplo clásico, porque no hay todavía violencia física, sino una amenaza de ésta como inminente (vis compul­siva). El sujeto activo actúa amenazando que disparará, si no se le entrega el dinero.

La modificación impuesta por la ley 23.077, con la que se vuelve al sistema de 1921, retrotrae la cuestión a los términos en que se hallaba antes de sancionarse la reforma de la ley 17.567, que es -como dijimos-la que incluyó la intimidación en el robo.

Haciendo referencia a este punto, con acierto CREUS ha sos­tenido que toda la violencia está en el robo y toda la intimi­dación en la extorsión, afirmación de la que es consecuen­cia -según dice-la siguiente, ya manifestada por NÚÑEZ antes de 1968: débese prescindir, como distinción entre ambos deli­tos, del criterio temporal; la distinción es, en cambio, mera­mente modal: con intimidación se puede hacer extorsión, pero no robo.

No compartimos tal postura. Y diremos por qué: aún en vigencia el Código de 1921, SOLER había mantenido (con la mis­ma fórmula de ahora) la tesis de la discontinuidad y la desar­ticulación como características de la estructura especial de la extorsión: existe un intervalo entre amenaza y provecho, sea que el provecho esté aquí y la amenaza allá o viceversa.

Éste sigue siendo el punto de separación entre ambos deli­tos. De otra manera, hay una consecuencia insoslayable que CREUS no menciona, y que deriva necesariamente de su pos­tura: cierta forma de violencia, que se traduce mediante su formulación como de inminente producción (violencia moral o anímica), y donde hay también un suceder que no tiene prácti­camente solución de continuidad, debería considerarse como gestadora de extorsión y no de robos.

En efecto, durante la vigencia anterior del mismo texto ac­tual, la amenaza con armas para obtener provecho económico (cosas, dinero o documentos que produzcan efectos jurídicos) fue considerada extorsión (con el mismo pensamiento de CREUS), por GONZÁLEZ ROURA, MORENO, MALAGARRIGA y SAGARNA8. Tam­bién por PEÑA GUZMÁN que fue quien mejor expuso este punto de vista.

También es desacertada y totalmente superada la otra for­ma de diferenciación, que es por la que opta CREUS: "por nues­tra parte, pensamos que la distinción tiene que venir por el lado de la acción: cuando hay apoderamiento del agente es

robo; cuando hay disposición de la víctima, extorsión; si bien ello aparece complicado, en la práctica no lo es tanto".

No se trata de que sea complicado, sino de que no sirve: la frase clásica que pronuncia el ladrón al asaltar, lo pone de ma­nifiesto: "la bolsa o la vida"; es la víctima quien entrega, y no deja de ser robo.

 

Otras diferencias en el texto actual.

 

Al volver al texto originario de la ley 11.179, se presentan otras diferencias en la estructura del robo.

Con la misma sanción, la fuerza en las cosas y la vio­lencia en las personas. En efecto, la norma dice ahora: "Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su im­punidad".

Como vemos, la base es el hurto, que aparece como el gé­nero del robo, especie (BUOMPADRE). Con la misma sanción, se presentan los dos medios comisivos: fuerza en las cosas y vio­lencia física en las personas. Ello no ocurría en el texto de la ley 21.338, que reprimía con prisión de uno a seis años cuan­do se tratare de fuerza en las cosas y reclusión o prisión de dos a ocho años cuando el hecho fuere cometido con violencia en las personas, a lo que agregaba "intimidación". Las penas no sólo eran diferentes en su cantidad sino en su modalidad: "reclusión o prisión" para la "violencia en las personas" o "in­timidación".

La fuerza en las cosas no califica antes o después de cometer el robo. Finalmente, los textos no coinciden en cuan­to a que el de la ley 21.338 consideraba la tipificación del robo, tanto por la fuerza en las cosas, la violencia física en las personas o la intimidación, sea que tuvieran lugar "antes del hecho, para facilitarlo, o en el acto de cometerlo o inmediata­mente después, para lograr el fin propuesto o la impunidad", en tanto que el actual dice: "sea que la violencia tenga lugar an­tes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad".

Las diferencias son, entonces, las siguientes:

 

En el texto actual, la "intimidación" desaparece como medio comisivo. La referencia donde también se incluye la actividad anterior ("tenga lugar antes del robo para facilitar­lo" y "o después de cometido"), es en cuanto esa actividad con­sista en "violencia", no en "fuerza en las cosas". O sea que la "fuerza en las cosas" -que con la violencia en las personas y la .intimidación-era considerada también válida para tipificar si se producía antes y después de cometer el robo, desapareció con la reforma de la ley 23.077, mantenedora del texto de 1921.

Dicho de otro modo, la "fuerza en las cosas" tendrá que producirse en el momento de la consumación, en tanto que la violencia en las personas podrá ser en ese momento, "antes del robo para facilitarlo" y "después de cometido" para procurar su impunidad".

2°) La cuestión no termina allí. Mientras que la redacción de la ley 21.338 cerraba el párrafo diciendo "para lograr el fin propuesto o la impunidad", el texto actual concluye en "para procurar su impunidad".

El logro del fin propuesto está entonces excluido por moti­vación del accionar del agente en su violencia posterior. Con ello, la ley amplió su espectro de benignidad, tanto al excluir la "fuerza en las cosas" anterior y posterior y dejar sólo la vio­lencia en esos módulos temporales, como cuando limitó la tipi­ficación a un tipo de violencia, la dirigida a "procurar su impu­nidad", excluyendo la que se dirige al "logro del fin propuesto".

En resumen, y tomando en consideración lo dicho en el punto anterior, la tipificación del robo en la ley 21.338 in­cluía la fuerza en las cosas, la violencia física en las personas o la intimidación, en el momento del hecho y después de co­metido éste; la fórmula actual reduce esta tipificación a la fuerza en las cosas en el momento del hecho, y a la violencia en las personas en ese momento, antes y después de cometi­do el hecho, y en este último punto la restringe a la dirigida a "procurar su impunidad". Así, si la fuerza en las cosas se ha utilizado para procurar la impunidad y no en la faz ejecutiva del apoderamiento, se trata de un hurto (al que se añadió even­tualmente un delito de daño) y no de un robo.

Queda algo por decir respecto de otra diferencia: en la ley vigente se habla de "su impunidad"; en la ley anterior de "la impunidad". Aquí la doctrina "ha especificado que "su im­punidad" debe leerse como referida al autor que ejerce la violencia. Es la impunidad de éste la que tipifica la conducta, no la impunidad de otros intervinientes. Piensa de otra manera MOLINARIO: aquí el adjetivo posesivo "su" que califica al sustan­tivo "impunidad", se refiere no a la impunidad del autor de la violencia, sino a la impunidad del hecho delictuoso, a la im­punidad del robo.

De modo que en el texto legal se comprende también la si­tuación planteada con el siguiente ejemplo: el delincuente que, al verse sorprendido por un sereno que le cierra el paso, dispa­ra contra él, para lograr su impunidad está evidentemente com­prendido en la previsión legal. ¿Lo estará también el caso de quien, habiendo ya ganado la calle, dispara contra el sereno que intercepta el paso a un cómplice, para lograr la impunidad de este último? Creemos que sí.

 

Robo con fuerza en las cosas. Naturaleza.

 

Los principios del hurto son útiles en el entendimiento del robo, pues hay una relación de género a especie, un apoderamiento de cosa ajena, cometido con fuerza en las cosas o violencia en las personas (y en la fórmula ante­rior, intimidación).

 

El problema de determinar qué es "fuerza en las co­sas".  Pasamos a estudiar los distintos aspectos. Para la mayoría, "fuerza" debe interpretarse como una modalidad de apoderamiento que venciendo la resistencia de la cosa misma o de los reparos relacionados con ella, se ejerza de una manera diferente a la natural que el legítimo tenedor haya de utilizar para tomar él mismo la cosa. En un ejem­plo muy expresivo, dice CREUS: matar la oveja no será robo porque es ésta la forma en que el propio patrón se comporta­ría para comerla; pero matar al perro guardián que vigila, es ya "fuerza" y hace de la acción un robo.

Así, en tanto sacar los frutos de un árbol, destornillar una rueda para llevarla, cortar la cerda del caballo para apoderar­se de ella, siguiendo este sistema constituyen hurto, porque son los mismos modos de conducta que utilizaría el dueño de la cosa, apartarse de esos modos de conducta para el retiro del elemento es caer en robo: torcimiento de la hoja del mira­dor de la ventana", apertura de las grampas de un candado", "puente" que produce deterioro en los cables (raspado) para concretar la conexión", rotura mediante palanca del soporte de un farol de auto, para apoderarse de él" o desempotrar ca­ños embutidos en las paredes. Una minoría, sin embargo, ha interpretado de diferen­tes maneras el concepto de "fuerza" que constituye el robo.

 

La jurisprudencia en este tópico.

 

Constituye el delito de robo con fuerza en las cosas la acción de de­sempotrar caños de la pared, dado que la fuerza en las cosas no sólo existe en los supuestos de objetos guardados, sino también cuando la res furtiva se halla adherida o unida a otra que sólidamente la sostiene o contiene, aun cuan­do tal violencia hubiere de implicar dañar la totalidad para sustraerlas. Si bien el propósito esencial de que los caños en las paredes estuvieren embuti­dos no era para preservarlos mejor de la sustracción, no interesa cuál fuese el interés del propietario o del constructor de la cosa, porque de esa manera quedaban resguardados dichos bienes y quienes pretendiesen apoderarse de ellos debían emplear la fuerza para sacarlos" (CNCrimCorr, Sala II, 15/11/83, BICCC, 1983-5-328; íd., Sala III, 30/8/83, BICCC, 1983-4-212).

Algunos autores opinan que la disposición exige nada más que el despliegue de una energía, de la que no se reclama que sea "anormal", y que entonces puede ser del mismo carácter que la que utilizara el dueño de la cosa. Así, desenroscar las tuer­cas que sostenían una rueda o cortar parte de una pieza de gé­nero ya sería ejercer fuerza, como lo sería destornillar el tablero de un automóvil o los soportes que mantenían un faro adherido al vehículo" o cortar, utilizando herramientas apropiadas para tal fin, cables telefónicos.

Por su parte, NÚÑEZ ha sido el principal impulsor de este punto de vista, que presenta dificultades en determinar el lími­te respecto de aquellos casos en los que la adherencia existe, pero no se requiere fuerza para la separación de la cosa; así, en tanto el que destornilla o quien corta realizan una tarea don­de se hace algún esfuerzo, distinta es la circunstancia -dicen los sostenedores-cuando se toma la fruta de un árbol, o se toma un elemento que estaba adherido solamente con tornillos flojos a su base. Por eso esta distinción es imprecisa, como vemos, y ésa es la debilidad que ha hecho preferir la tesis an­terior, que considera que fuerza en las cosas significa fuerza desplegada anormalmente sobre el objeto.

Este segundo criterio es el que sigue TOZZINI, para quien "la ley no requiere otra cosa que se emplee fuerza para el apode­ramiento ilegítimo de una cosa ajena, y que ofrece cierta resis­tencia. De modo que la fuerza que transforma al hurto en robo no es sólo la extraordinaria o anormal, sino toda aquella que fuese necesaria para vencer materialmente la resistencia al apoderamiento. Por lo que también configura robo, y no sim­plemente hurto, el ejercicio por parte del ladrón de una ener­gía normal, o sea, similar a la que necesitaría el dueño o el legítimo tenedor para separar y tomar la cosa, según lo exija su naturaleza, cuando tales actos demanden un cierto esfuerzo, físico, humano o artificial, tal y como ocurre en las acciones de arrancar, cortar, de hachar, de destornillar, etc.; energía que está totalmente ausente en el apoderamiento que caracte­riza al hurto simple".

En esta corriente de opinión se sitúa BUOMPADRE.

Obviamente, cada caso concreto ofrecerá sus particularida­des: así, la rotura de una alcancía para tomar el dinero que es­taba dentro de ella, no puede considerarse robo, como alguna vez se entendió, sino hurto", y también es hurto el apodera­miento de cosas del interior de un vagón del ferrocarril, para penetrar en el cual ha sido necesario romper los precintos co­locados en las puertas, pues constituyen un elemento de con­trol y no de seguridad. Es el mismo criterio con el que se ha negado resistencia a la cinta de seda del estuche o al sello de lacre. Asimismo, son particulares muestras de la fuerza que cons­tituye el robo las hipótesis de utilización de perros que capturan una oveja, o el apoderamiento de ésta, matando previamente al perro que la vigilaba.

La fuerza o violencia a las que alude el art. 164 es la em­pleada contra la cosa o la víctima, pero no es la que proviene de otras causas: si el arrastre del cuerpo del damnificado obedeció a la velocidad impresa por el procesado al ciclomotor previa­mente sustraído a aquél, debe responder por el delito de hurto y no por el de robo.

 

Violencia en las personas. Concepto.

 

La violencia en las personas comprende tanto la vis física como la vis compulsiva (esta última represen­tada por la amenaza de empleo inmediato de violencia, hipótesis a la que algunos autores llaman "intimidación"). La ame­naza con armas es ubicada en esta vis compulsiva o violencia anímica. Este criterio permite mantener dentro del esquema clásico del robo la amenaza con armas", una vez eliminada de ella -como ha ocurrido luego de la forma de la ley 23.077, y como ocurría antes de 1968-, la expresión "intimidación".

Por eso coincidimos con quienes opinan que debe conside­rarse comprendido dentro del concepto de violencia física no solamente la acción que recae sobre la víctima puramente como cuerpo, con absoluta prescindencia de su voluntad, sino tam­bién aquella que quebranta o paraliza a la voluntad, sin moti­varla. La referencia a la intimidación (leyes 17.567 y 21.338) en nada modificó el concepto de violencia física, sino que al contrario introdujo dificultades para la distinción entre robo y extorsión. Desaparecida la intimidación, sólo se eliminan di­chas dificultades; antes y ahora el supuesto es un ejemplo de violencia física.

El correlato opuesto, por el que se llama "intimidación" a la amenaza con armas", desemboca inexorablemente en consi­derarla extorsión, pues eliminada la intimidación de robo, la amenaza con arma no tendría cómo ser abarcada por este deli­to, consecuencia que CREUS evita reconocer".

En los últimos años, siguiendo esas ideas, algunos fallos comprendieron como delito de extorsión la conducta de quien, habiendo amenazado con un arma, ésta resulta inidónea. Es decir, la conducta que en la interpretación clásica iba a parar al robo simple, pasó, con esta interpretación, a la regulación de la extorsión. Y la diferencia es importantísima: mientras el robo calificado por el uso de arma tiene pena igual a la extor­sión (ninguno de estos delitos es excarcelable), el robo simple tiene pena notablemente menor, y sí admite la excarcelación.

 

Por otra parte,- un criterio de esta naturaleza sólo se puede basar en que en la extorsión no hay un intervalo de tiempo entre intimidación y provecho, opinión ésta que es de CREUS, pero que no compartimos.

Entre las formas menos frecuentes de violencia están los medios hipnóticos (art. 78, Cód. Penal) o la ebriedad provocada. Son formas de facilitación que se producen anticipadamente a la acción delictiva.

Otras son concomitantes: violencia que re­cae directamente sobre la víctima o sobre un tercero.

El clá­sico "arrebato" de una cartera constituye robo". La intimida­ción de palabra, en ciertas circunstancias, puede constituir la violencia del robo", pero nunca el error provocado".

Finalmente, hay violencia posterior, pero ésta tiene que ser inmediata. No hace la figura de robo la resistencia a mano armada, opuesta por el ladrón, que hurtó días anteriores. Sí, en cambio, es robo con violencia en las personas cuando, por ejemplo, habiendo apoderamiento de un automóvil sin fuerza ni violencia, el agente le arrebata la llave al dueño para evitar ser perseguido.

 

La necesidad de un despliegue de actividad física por par­te del ladrón, hace que no se configure el robo cuando la vícti­ma se deja quitar la cosa por un temor originado en su inte­rior, pero no provocado activamente por aquél para eliminar la resistencia de ésta. Esa violencia implica una defensa del la­drón a una reacción inmediata de la víctima o de un tercero, lo cual excluye del robo, por un lado, la violencia que sufre un corte sensible en el tiempo o en el espacio, cuyo verdadero re­lieve se transforma en una cuestión de hecho y, por otro lado, la defensa que sólo tiende a procurar el aseguramiento de lo robado

 

Lesiones producidas mediante la "violencia".

 

Siempre que las lesiones leves se produzcan como consecuen­cia de la violencia ejercida para robar, están contenidas en el robo.

No lo están, en cambio, las graves y gravísimas. Con un criterio, el concurso es material". Con otra postura, se pro­duce un concurso ideal".

 

Confluencia de figuras.

 

La perpetración de un robo con violencia en las personas puede requerir una privación de libertad momentánea. Sin embargo, no puede decirse que se cometa independiente del robo, delito de privación de libertad. Tampoco hay concurrencia real de figuras con el abuso de ar­mas y el robo calificado por el uso de ellas, ya que "los disparos efectuados constituyen la violencia que caracteriza al robo y se absorbe por la calificación más grave". En cuanto al daño, sólo si no hubo intención de apoderamiento, pero sí de ven­ganza, podrá la conducta considerarse daño". Si consumado el apoderamiento, su autor se resiste a la autoridad, existe concurso material con el delito de resistencia. Con la violación de domicilio, el concursó es material" y también se ha dicho que es ideal.

 

Tentativa.

 

El hecho de que el ladrón, en la huida, se haya perdido de vista, ha sido considerado el límite para pasar de la figura tentada a la consumada

Pero en otros lados se ha dicho que la circunstancia de que se haya perdido de vista no es suficiente, ya que la disponibilidad de la cosa debe ser real y no ficta, situación que no se da cuando el ladrón es apresado en las cercanías".

 

La jurisprudencia en este tópico.

 

Se consumó el delito de robo, cuando en la emergencia, el procesado, que había arrebatado el reloj del damnificado, fue perdido de vista durante unos instantes por sus perseguidores, pues qué desapoderó a la víctima y tuvo el poder de disposición material del objeto sustraído, aunque sólo sea durante una fracción de segundo, antes de que lo atraparan" (CNCrimCorr, Sala VI, c. 25.851, 17/2/94, "Casabella, Mario E."). Ver, en igual sentido, CNCrimCorr, Sala I, 30/6/93, BICCC, 1993-2-34; íd., íd., 1/9/93, BICCC, 1993-3-98.

En contra, CNCrimCorr, Sala V, 14/12/93, BICCC, 1994-1-31; íd., íd., 29/11/ 93, BICCC, 1994-1-34.

"El suceso alcanzó el grado de consumación, pues por la naturaleza de los bienes sustraídos a los ocupantes del piso noveno de un edificio de depar­tamentos (relojes, cadenas y otras joyas), pudieron ser efectivamente dispues­tos en el trayecto recorrido, hasta la aprehensión de los autores, próxima a la salida de la planta baja. Además de las innumerables posibilidades de efec­tivización, cuando menos para algunos de ellos, que ofrecían los espacios y aberturas de la construcción" (CNCrimCorr, Sala de Feria, 27/7/96, JPBA, 102-68).

 

La corriente actual doctrinal.

 

En la actualidad, la corriente doctrinal preponderante ubica el momento consumativo del robo conforme a la denominada doctrina de la disponibili­dad, sustentada en la posibilidad del sujeto activo de disponer de la cosa aun­que sea por breves instantes, independientemente de la posibilidad de apro­vechamiento efectivo del botín

Más discutida es la cuestión en el caso de un sujeto que intentó sustraer un pasacasete de un vehículo estacionado en la vía pública, para lo cual rompió el vidrio del ventilete trase­ro, siendo la circunstancia frustrante que el aparato que se pretendía sustraer no estaba en el interior del vehículo. Este planteo bastante corriente, sin embargo, no ha terminado de ser aclarado por la dogmática penal en el sentido de si se trata de un hecho atípico o si se debe considerar la existencia de una tentativa inidónea, en la cual corresponderán las penas del art. 44. Según cierta posición, sólo la inidoneidad en los medios constituye la tentativa inidónea, mientras que la falta de objeto lleva a un supuesto de atipicidad.

Con otro criterio se ha sostenido que la inexistencia del autoestéreo, que se pretendía sustraer del automotor, no des­carta la tentativa, puesto que pudo haber sustraído cual­quier otro objeto del interior, de no haber sido detenido el imputado.

Cuestión remanente es la comisión del delito de daño, en caso de considerarse una tentativa inidónea o una acción atípi­ca en cuanto a la sustracción.

 

Artículo 165

 

Robo con resultado de muerte.

 

“Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.”

 

Desaparición de la reclusión o prisión perpetua.

 

­La ley 23.077 reimpuso el texto del Código de 1921, eliminando así la pena de reclusión o prisión perpetua que traía la ley 21.338. El aumento que esta última ley había sancionado era ajeno a las leyes 17.567 y 18.953 y parecía señalar que la gama de los homicidios conexos con el robo (relación con el art. 80, inc. 7°) eran abarcados por el art. 165.

Sin embargo, con una previsión correcta se había señala­do que la transitoriedad de la reforma (en referencia a la ley 21.338), dado su origen, sugería mantener los límites señala­dos por la doctrina y la jurisprudencia, y no desenmarcar el debate doctrinal en particular, respecto del homicidio criminis causa del art. 80, inc. 7°.

 

En efecto, el hecho de haberse equiparado durante la vi­gencia de la ley 21.338, en cuanto a las penas, el delito del art. 165 -latrocinio-con el homicidio criminis causa (art. 80, inc. 7°, Cód. Penal), previéndose para ambos pena de reclusión o prisión perpetua, pudo significar que, dado lo escabroso de la problemática suscitada alrededor de los exactos límites de estas figuras entre sí y de su relación concursal con otras figu­ras vecinas, la circunstancia de no llevar ello a una pena dife­rente, restaba importancia a lo debatido y dejaba de lado las elaboradas soluciones propuestas por distintos autores.

El retorno a una situación diferencial, pena de reclusión perpetua y prisión perpetua en el homicidio por conexidad ideo­lógica (criminis causa, art. 80, inc. 7°) y pena de diez a veinti­cinco años del art. 165, para el robo calificado por resultado mortal, volvió el tema a la totalidad del interés primigenio.

Las dificultades nacen de contener nuestro Código el latro­cinio y el homicidio criminis causa, de origen español, uno, e italiano, el otro, los que si bien no se superponen plantean pro­blemas para establecer límites en su convivencia

En España, esta figura existió hasta la reforma de 1995. Por tanto, en la actualidad ninguna de las dos figuras complejas están expresa­mente previstas allí, lo cual permite inferir, dice BUOMPADRE que al darse estas situaciones serán de aplicación las reglas co­munes del concurso de delitos.

Se ha discutido si el delito del art. 165 es "calificado por el resultado". Creemos que sí.

 

En efecto, el hecho de haberse equiparado durante la vi­gencia de la ley 21.338, en cuanto a las penas, el delito del art. 165 -latrocinio-con el homicidio criminis causa (art. 80, inc. 7°, Cód. Penal), previéndose para ambos pena de reclusión o prisión perpetua, pudo significar que, dado lo escabroso de la problemática suscitada alrededor de los exactos límites de estas figuras entre sí y de su relación concursal con otras figu­ras vecinas, la circunstancia de no llevar ello a una pena dife­rente, restaba importancia a lo debatido y dejaba de lado las elaboradas soluciones propuestas por distintos autores.

 

Además se señaló que no se alcanza a comprender "el por­qué de la exclusión legislativa de la agravante de los delitos cometidos por violencia en los espectáculos deportivos, a los casos previstos en los arts. 165 a 167 del Cód. Penal, en los cua­les sería enteramente posible su perpetración dentro de las cir­cunstancias especificadas en el art. r de la ley 24.192. Con pensar solamente en el comportamiento de los tristemente cé­lebres barras bravas, no es difícil imaginar la posibilidad de que cometan robos con homicidio resultante -art. 165- o con lesiones graves o gravísimas o mediante el uso de armas -art. 166-, para no hablar de la perpetración en banda -art. 167-, ínsita en la noción de barra a que nos estamos refiriendo".

 

Agravación por homicidio con motivo de ocasión de robo.

 

El art. 165 contempla la agravación por el resultado de muerte: "con motivo u ocasión del robo". Establecer el contenido de esta disposición no es tarea sencilla, y la doctri­na no se ha puesto de acuerdo. Se trata de un homicidio que resulta del robo por alteración del designio del ladrón, pero que al mismo tiempo es previsible por un mínimo de conoci­miento como experiencia.

Sobre esto último hay que prestar atención pues la expre­sión "accidental", utilizada a veces por la doctrinas y por nume­rosos fallos, puede traer el error de incluir el caso fortuito.

7El homicidio resulta de  las violencias físicas ejercidas con motivo u ocasión del robo consumado o tentado, pues también son violencias del robo las tendientes a facilitarlo o cometerlo.

Puede tratarse de violencias impro­pias del robo mismo, pero ejercidas a causa de éste por el ladrón, como en el caso de que al intentar incorporarse la víctima amordazada se golpea en la cabeza porque el ladrón la lleva por delante al huir, y muere por "contusión cerebral" y asfixia por estrangulación.

Puede ocurrir que el ladrón mate de­fendiéndose, como cuando la víctima se defiende con un palo, y el ladrón lo­gra herirla de muerte.

Se trata de un resultado no querido, en el cual no se pensó desde un principio, cómo lo sería "matar a la víctima para robarle".

 

El art. 165 del Cód. Penal está reservado para aquellos casos en que el homicidio es un resultado no querido o no buscado por el agente, un evento accidental, un acontecimiento, en cierto modo, contrario al resultado planea­do o buscado por éste" (CCrim GPico, 16/12/76, "Rodríguez, J. L.", citado por BARBADO, El robo en la jurisprudencia, página 67).

En realidad, el caso fortuito no se encuentra incluido, ya que se necesita una mínima relación de causalidad entre el hecho del ladrón y el suceso".

Todo esto señala la conveniencia de sustituir el término "accidental" por incidental (RIVAROLA), con lo que la relación de causalidad está expresada, ya se produzca el hecho por la ac­ción del ladrón, de su víctima o de un tercero que acude en favor de aquélla.

El disparo que se le escapa al ladrón que asaltó al taxista, porque un brusco viraje del coche lo hace caer, abriéndose la puerta, hacia la calzada, y en ese momento se le escapa el tiro que mata a la víctima; no así el disparo "al aire" o "de contención", que mata a una persona que se hallaba en un balcón presenciando el atraco.

Caso en el cual existe una atribución posible al ladrón, al autor del disparo "de con­tención", por una previsibilidad que aunque sea mínima, debió haber existido: no hay caso fortuito.

Por esto se ha dicho que "el sistema de concomitancia, si­multaneidad o relación cronológica de los hechos, no implica correlación causal", por lo que la serie de hechos puede ha­llarse interrumpida pese a su aparente encadenamiento secuen­cial.

Así, no puede considerarse un homicidio del art. 165, si la persona asaltada que pierde el conocimiento y alejado el la­drón, recupera el sentido, y al cruzar la calle la atropella y la mata un vehículo.

 

Homicidio "criminis causa". La relación con el robo agravado por conexidad. - El art. 80, inc. 7°, prevé el ho­micidio criminis causa.

 

O sea el agravado por conexidad con otro delito. Cuando este delito es el robo se plantean problemas para establecer los exactos límites de cada conducta y la relación entre ambas figuras".

Desde ya, no es exacto preten­der que exista una relación de especialidad, como se sostuvo alguna vez". Pero, por otro lado, las dificultades de distinción no son pocas, y cuando exista la duda ha de resolverse por el latrocinio.

El art. 80, inc. 7°, agrava el homicidio cuando se mata a otro "para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito".

De esta manera, las circunstancias se agrupan bajo el término "para" (para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para otro) o bajo el término "por" ("por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito"); es decir, responden a una relación subjetiva y objetiva de medio a fin (para) o están vinculadas por la impulsividad finalista del despecho o la ven­ganza (por).

 

No es admisible la conclusión de que, cuando se comete homicidio co­nexo a un robo, se debe aplicar la disposición del art. 165 del Cód. Penal, y cuando el homicidio aparece conexo a otro delito funciona la agravante del art. 80, inc. 3°.

 

La jurisprudencia sobre el tópico.

 

La conexión que éste contempla es subjetiva, causal o final. La conexión del art. 165 es simplemente ocasional. Se aplica el primero cuando se mata "para" o cuando se mata "por"; se aplica el segundo, cuando "con motivo u ocasión del robo" resultare un homicidio” (SC Mendoza, 15/11/ 65, "R., R. E. y otro", Libro de sentencias, 94-211).

"Debe tenerse presente que en el caso no resulta de aplicación el art. 165 del Cód. Penal, toda vez que los frustrados asaltantes se encontraban al mo­mento de producirse los disparos (efectuados por uno de ellos no determinado) fuera de todo accionar típico respecto del asalto, ya que habían emprendido la huida, no pudiendo hablarse que el hecho del homicidio haya resultado con motivo u ocasión del robo, ya que para el momento del mismo no existía nin­gún tipo de concomitancia. Se trata del caso del accionar aislado de uno de los delincuentes, no individualizado, al que la víctima persiguió. El hecho del homicidio surge de una conducta posterior en donde aparecen la víctima y el hechor, luego de concluido el accionar típico de la tentativa frustrada de robo, y sin que aparezca acreditado al momento de producirse los disparos, que los delincuentes estuvieran juntos a esta altura de los hechos" (C2°Crim Mendoza, 27/8/84, "C., C. S. y otro", Libro de sentencias, 40-447).

 

Y también en la  CNCrimCorr, Sala de Cámara, 2/9/66, ED, 17-310, se sentenció: "Come­te el homicidio calificado previsto en el art. 80, inc. 3° (actual inc. 71 ), quien causa la muerte del funcionario policial que le impartió la orden de detención al sorprenderlo en un automóvil robado. Aunque el funcionario extrajera el arma para intimidarlo, el instinto de conservación que habría llevado al proce­sado a efectuar el disparo no debía actuar cuando bastaba acatar la orden para que cesara la amenaza". En disidencia, ROMERO VICTORICA consideró que "no podía desecharse que el procesado se haya visto -o creído verse- en inminente peligro de ser alcanzado por algún disparo del arma del policía, actuando por tanto pensando más en su integridad física que en su impunidad, por lo que no existiría el dolo especialísimo del homicidio “criminis causa”. No acreditado en forma terminante que el procesado actuó decidido a matar para el robo, surge la duda de su verdadera intención, duda que debe resolverse en su favor por imperio legal" (CCrimCorr Rosario, en pleno, 17/3/53, RepLL, XVII-402).

 

Un ejemplo del que mata para preparar un delito sería el caso de quien da muerte a una persona que posee los planos o las llaves del lugar donde se pretende penetrar para cometer el robo. Para facilitar, sería el caso de quien da muerte al indivi­duo que vigila la caja de caudales, y para consumar el delito, sería matar al sujeto que aparece repentinamente en el mo­mento en que se está violentando dicha caja, aun cuando estu­viera desarmado y sin ataque de este último para desarmarlo. Para ocultar otro delito, sería el caso de dar muerte a un testi­go presencial. El homicidio “criminis causa por despecho es el caso de quien da muerte a quien quiere robar, pero advirtien­do que no tenía el dinero que creía, le da muerte por la ofus­cación que eso le provoca (ver comentario al art. 80, inc. 70)".

 

La Tesis de Soler.

 

Según Soler el artículo 165 abarca los homicidios culposos y preterintencionales. Frente a las conductas men­cionadas anteriormente se ubica la de robo agravado por el homicidio cometido "con motivo u ocasión" del art. 165. Para diferenciar ambas situaciones resulta sencillo, solo en aparien­cia, decir que el art. 165 abarca las formas culposas y prete­rintencionales ("resultare") de homicidio producidas en vinculación con el robo (SOLER). Pero, de inmediato se advierte que como consecuencia necesaria de la tesis expuesta, no todos los homicidios dolosos que resulten "con motivo u ocasión del robo" pueden hallarse en el art. 80, inc. 7°, porque la fórmula de este último lo impide al exigir una conexión ideológica entre el robo y el homicidio, y que éste sea el medio para aquél.

Los homicidios dolosos cometidos, entonces, con dolo di­recto o eventual, según esta posición, concursarán material­mente, como homicidios simples con el robo simple del art. 164, si no han tenido al ser realizados alguna de las particula­ridades del art. 80, inc. 7°.

Aquí, la precisión de los términos tiene gran importancia, ya que las penalidades que determinan uno y otro artículo son de muy distinta gravedad

El sujeto no ha decidido matar en su plan de robar. El sujeto robaba y mató. Desde ya, sigue diciendo LEVENE, si hay premeditación y diferencia de tiempo entre la premeditación y el hecho, se aplicará la agravante ca­lificada, pero si no se ha premeditado y el homicidio se come­te sin diferencia de tiempo, estaremos ante el robo calificado y no ante el homicidio calificado.

El pensamiento de NÚÑEZ, por el cual el homicidio del art. 80, inc. 7°, es preordenado al robo, y la preordenación incom­patible con el tipo del art. 165, surge de esta distinción: para que proceda la aplicación del art. 80, inc. 7°, no basta con que en el momento de matar el autor tenga el propósito de robar o de vengarse". Es necesario que en ese momento ejerza la vio­lencia para matar y lograr así robar o vengarse. Para que exis­ta este homicidio no es suficiente que, debido a la índole de la violencia que ejerce el ladrón, pueda darse cuenta de la po­sibilidad de su efecto mortal, si no concurre su intención de­terminada de matar. En cambio, en el homicidio del art. 165 entra también el dolo, pero no en su forma denominada "intención directa positiva" (CARRARA).

 

Tesis de Fontán Balestra.

 

Sostiene Fontán Balestra que en el artículo 165, no están incluidos los homicidios culposos y preterintencionales; sí, los dolosos. Con la oposición de LÓPEZ BOLADO, que sigue a SOLER, dice que la inclusión de los homicidios do­losos (de dolo simple o eventual) en el art. 165 es correcta. Lo que no es correcto es precisamente la inclusión de los ho­micidios culposos (por los que los otros autores comienzan). Lo que decide la opinión de FONTÁN BALESTRA es la pena. Y da esa opinión en vigencia de la ley 21.338, con pena de prisión perpetua. Lo cual -dice-revela que la ley ha querido abarcar más que simples resultados culposos, "si no perdemos de vista el hecho de que la medida cierta que poseemos de la gravedad relativa de los delitos en un determinado texto legal, es la es­cala penal amenazada".

 

Tesis de Buompadre.

 

A su vez, BUOMPADRE, que se enrola en esta tesis, enfatiza otro argumento: "si observamos atentamente el Código Penal, podremos apreciar que el legislador, cuando ha debido referir­se a un tipo culposo o preterintencional, no ha empleado la ex­presión técnica homicidio para aludir al resultado, sino que lo ha hecho recurriendo a expresiones tales como produjera la muerte (art. 81, inc. 1°, b), causare a otro la muerte (art. 84), si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer (art. 85, incs. 1° y 2°), si ocurriere la muerte (art. 106, párr. 3°), resul­tare la muerte de la persona ofendida (art. 124), si hubiere peligro de muerte para alguna persona (art. 186, inc. 4°), si el hecho fuere seguido de la muerte de alguna persona (art. 200, párr. 2°), etcétera. Esto permite inferir que si en esta oportuni­dad se ha optado por la voz homicidio (que al decir de CHIAP­PINI, tiene una insoslayable carga de dolo) es que se ha querido decir algo más o algo distinto que mera culpa o preterinten­ción".

 

La Tesis de Creus.

 

Todos los homicidios que no caen en el artículo 80, inciso 7°, quedan comprendidos en el artículo 165; culposos o dolosos. CREUS critica que todas las teorías hayan comenzado por decir lo que pertenece o no al art. 165, y dice que hubiera sido mucho más sencillo partir del 80, inc. 7°.

 

Arranca de este artículo y dice que en el art. 165 quedan com­prendidos los homicidios que no caen en las previsiones del art. 80, inc. 7°, y que puedan atribuirse a una responsabilidad culposa o dolosa del autor del robo.

Entendemos que la última es la posición más clara. Sepa­rado ya el caso fortuito, que surgirá de una conducta de la víc­tima o del tercero, totalmente fuera de la lógica, o de un suce­so ajeno a toda previsibilidad, el ladrón incurrirá en el art. 165 por hechos culposos de su parte o dolosos, de dolo simple o eventual y así también por los mismos hechos cometidos por la víctima o un tercero, donde no haya designio o plan ante­rior, y no haya conexidad ideológica o subjetiva con el robo.

Ponemos de resalto lo que CREUS hace notar: "la posibili­dad de que la muerte proceda de la aplicación de la fuerza so­bre las cosas, además de la violencia en las personas (en el simple ejercicio de la fuerza sobre las cosas es difícil encon­trarnos ante un dolo de homicidio) y, por el otro, la circuns­tancia de que la ley no exija una relación causal condicionada subjetivamente entre la fuerza y la violencia llevadas a cabo por el agente, y la muerte, indican que aquellos homicidios pueden ser tanto de carácter doloso, como culposos y, dentro de estos últimos, quedan perfectamente comprendidos los co­metidos con la llamada culpa inconsciente". El homicidio criminis causa concursará con el simple robo La jurisprudencia ha dicho que Responde por homicidio del art. 165 el ladrón que amordaza y ata a una anciana, dejándola por horas en esa situación, hasta que ésta muere de un síncope, e incluso, en el caso de que la víctima muera en el acto por el terror, si las circunstancias del hecho autorizaban preverlo así, pero no cuando se trata, por ejemplo, como lo hemos dicho, del desapoderamiento de una carte­ra en la calle.

Cometerán, en cambio, homicidio criminis causa los ladrones que atan al anciano sereno sabiendo que éste no sería encontrado por días, y hallándose previsto en el plan de los malhechores.

 

¿A quién se refiere el término "homicidio"? La víc­tima del robo, terceros y partícipes como sujetos activos oca­sionales.

 

Otro problema es el siguiente: se ha dicho que el resultado muerte ocurrido durante el hecho (con motivo u oca­sión del robo) ubica la conducta del ladrón en el art. 165. No importa que este resultado devenga directamente de su accio­nar (muerte de la víctima o de un tercero) o indirectamente

(muerte de una persona que no sea él, ocurrida por la acción de la víctima, o de tercero, por el accionar policial, incluso el del codelincuente).

 

No coincide con esto último CHIAPPINI, quien manifiesta que sólo se concibe que la víctima del homicidio en cuestión sea el sujeto pasivo del robo o sus allegados, físicamente próxi­mos, o las personas que salen en defensa de la víctima. Expre­sa por ello su disenso con LAJE ANAYA, que sostiene que el homi­cidio de este artículo incluso es el configurado por la conducta del ladrón que mata en su accionar a su compinche. Sobre esto también se ha observado que el art. 165 no requiere que el homicidio sea causado por las violencias ejercidas para reali­zar el robo, sino que el homicidio resulte de éste.

 

La jurisprudencia ha dicho sobre el tópico.

 

A favor: "No obsta a la aplicación del art. 165 la circunstancia de ser el occiso uno de los autores del delito contra la propiedad" (SCBA, 18/12/90, JA, 1992-11-74). "El art. 165 no distingue, en tanto se refiere a un homicidio. De modo que por medio de esta calificante se pena más severamente el robo del que derive un homicidio. Debe observarse integralmente la cuestión: si el homicidio se produce con motivo u ocasión -este origen es fundamental- de un robo, el mucho mayor daño jurídico derivado de la pérdida de una vida no disminuye porque en el contexto del robo (que es una causa decisiva) se intercale una justificante en favor del autor del homicidio, pues este vocablo del art. 165, simboliza el hecho de matar a otro" (SCBA, 14/12/93, JA, 1994- 111-50). En contra: "Si uno de los autores del robo muere en un enfrenta­miento con personal policial, no debe calificarse el delito en función del art. 165, pues se trata de un homicidio atribuible al agente policial que le disparó, justificado por el cumplimiento de su deber y en el legítimo ejercicio de su car­go" (CNCrimCorr, Sala IV, 7/11/91, DJ, 1992-2-681; JA, 1992-11-559, y LL, 1992 ­"No cabe calificar el robo en los términos del art. 165 cuando en el desapoderamiento violento de cosas muebles ajenas resulta la muerte de al­guien que -al quedar justificada- no es punible a título de homicidio" (TS Cór­doba, Sala Penal, 16/6/93, LLCórd, 1993-814). "No opera el art. 165, del Cód. Penal, tratándose de la muerte de un cómplice en el robo, por la autoridad po­licial. El art. 165 opera cuando la muerte es un evento accidental del robo, y además existe la posibilidad de atribuirla al mismo autor del delito principal, es decir, del robo" (CNCrimCorr, Sala IV, 7/11/91, JA, 1992-11-559).

 

Esta es la posición de LAJE ANAYA. En contra, tam­bién, GIMBERNAT ORDEIG, al decir: "De plano, rechazamos la sentencia de 13 de noviembre de 1943, en la que se hizo responsables a los restantes coautores del robo, de la muerte de uno de los ladrones producida por los disparos de los perseguidores. Esta decisión desconoce cuál es la relación típica en el robo con homicidio; desconoce también cuál es la ratio del precepto a que va diri­gida la protección" (Delitos cualificados por el resultado y criminalidad, página 192). Esta es la opinión también de Omar GAUNA.

Y también si dentro de un contexto de acción violentamen­te furtiva, y como causa de ella, resulta la privación de la vida de uno de los ladrones a mano de quien se está defendiendo o defendiendo a la víctima, esa conducta resulta sin duda jus­tificada para quien desenvuelve la acción, pero no para los in­tervinientes en el atraco.

Estamos de acuerdo con la opinión de LAJE ANAYA y la exhi­bida claramente en estas citas últimas: lo que sanciona la ley es el peligro que el ladrón genera en su accionar. Él pone en marcha un mecanismo personal interactivo y por esto la ley lo responsabiliza de todo lo que ocurra a partir del inicio de su accionar, salvo, claro está, el caso fortuito.

En apoyo de la tesis restringida se ha observado que debe tratarse de un "homicidio", es decir, de un hecho antijurídico y culpable, por lo que, tratándose de la muerte causada por la víctima a uno de los partícipes en legítima defensa, y siendo por tanto el ejercicio de un derecho, no puede hablarse de "homicidio".

 

Pero el argumento es capcioso y descuida el fundamento de la figura, que, como dijimos, es el haber pues­to el delincuente las condiciones básicas por las que se produce el homicidio, circunstancia por la cual es a él a quien se lo atribuye; no obstante, hay jurisprudencia que lo entiende de otra manera.

 

La jurisprudencia también ha dicho sobre este tópico.

 

"La figura del art. 165 es una figura de robo; la acción tanto subjeti­va como objetivamente tiende al robo y no al homicidio y lo previsto en ella va dirigido a quienes participan en el robo, así como a la muerte producida en la víctima por cualquiera de los delincuentes y no a la ocasionada a uno de los atracadores por un tercero, no involucrado en el ilícito y en cumplimiento de su deber (art. 34, inc. 4°, Cód. Penal) como sería el caso del policía que inter­cambiaba disparos con los asaltantes abatiendo a alguno de ellos. Este accio­nar en modo alguno puede calificarse de homicidio, pues no se trata más que de la causación de la muerte de una persona por otra, amparada en una justi­ficante, no revistiendo por ende categoría de delito, al no reunir la integración de sus elementos esenciales" (CCrimCorr SMartín, Sala I, 1/9/89, JPBA, 71-80).

 TS Córdoba, Sala Penal, 25/6/96, LLC6rd, 1996-1255 "Uno de los vuelcos fundamentales experimentados por la jurisprudencia penal de la provincia de Buenos Aires, luego de puesto en funcionamiento el Tribunal de Casación, tuvo ocurrencia en el área del art. 165 del Cód. Penal. Ciertamente, para la Suprema Corte, se trata de un robo calificado por el resultado, en cuyo ámbito no se distingue si la víctima es o no uno de los intervinientes en el robo, uno de los ladrones. Resulta, además, irrelevante que en el contexto del robo se intercale una justificante en favor del autor del homicidio, como ocurre cuando la muerte es cometida por el personal policial encargado de reprimir, dado que el hecho no deja de ser ho­micidio". Pero para la Cámara de Casación, la locución "resultare un homici­dio" no autoriza a considerar en la ocasión al art. 165 "un delito calificado”.

 

Consumación y tentativa.

 

Sostenemos que dándose la muerte con motivo u ocasión del robo, no importa que el apoderamiento no se concrete,  pues ya se integra el tipo del art. 165 Pero no ocurre lo mismo a la inversa: si lo que se concretó es el robo, y el homicidio quedó tentado, no nos si­tuamos en el art. 165, y se constituye un concurso entre robo y tentativa de homicidio.

No nos convence CREUS, cuando dice que en esta última hipótesis "el dolo directo exigido por la tentativa nos llevará a los supuestos del art. 80, inc. 7°", y ello porque la expresión "el que con el fin de cometer un delito determinado" del art. 42, no impide que la ausencia de designio anterior y de cone­xidad subjetiva con el otro delito incluyan el homicidio en figura del art. 165. "Cometer un delito determinado" no es premeditarlo o vincularlo.

 

La jurisprudencia ha dicho sobre este tópico.

 

TS Córdoba, Sala Penal, Dice NÚÑEZ, Derecho penal, t. V, página 231, nota 81: "De la misma manera que los términos si el hecho fuese seguido de la muerte, no excluyen la califi­cación del aborto por el resultado mortal de las violencias tendientes a lo­grarlo, la fórmula si con motivo u ocasión del robo resultare un homicidio del art. 165, no exige la consumación del apoderamiento para que concurra la calificante" (ver ARGAÑARAZ - CASAS - PERALTA, Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires, t. V, n° 404). Lo susceptible de producir el homicidio, y lo que tiende el agravamiento, que son las violencias, y no esa consumación.

CHIAPPINI, Problemas de derecho penal, página 59; este autor dice que en un principio "es vidriosa la aplicación pero que robo es género y robo tentado y consumado, especies, por lo que si bien la norma habla de robo, esa voz com­prendería ideológicamente el hecho consumado o meramente tentado". Tam­bién, NÚÑEZ, Derecho penal, t. V, página 231, y CREUS, Derecho penal. Parte especial, t. 1, página 452, - 1050.

Es importante lo que se ha dicho al respecto: "Los tipos de la parte espe­cial describen acciones consumadas (y no surgiendo motivo en contrario, las mismas deben ser directamente relacionadas con las extensiones de los tipos previstos, como ocurre con el art. 42, en la Parte General). Por eso el voca­blo ocasión del art. 165 -que invoca la propia Cámara- remite al robo y no a su tentativa. Tal tentativa está prevista, como todas las tentativas, en el art. 42" (SCBA, 9/3/93, JA, 1993-IH-47; íd., 20/4/93, JA, 1994-1-335). En una po­sición se dice: "No empece a la consumación del delito del art. 165 del Cód. Penal, la circunstancia de que el robo haya quedado en grado de conato, pues­to que el tipo sólo requiere que el homicidio resulte con motivo u ocasión de aquél" (TOralCrim n° 2, 12/9/97, JPBA, 101-26). En la otra, "que es jurídicamen­te imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo he­cho de haberse perfeccionado no ya la acción descripta en la figura sino sólo un elemento normativo de la misma" (SCBA, 2/4/91, JPBA, 75-107; voto del doc­tor GRIONE, íd., 11/2/92, JPBA, 77-415; íd., 9/3/93, JPBA, 81-219; íd. 20/4/93, JPBA, 83-228; íd., 14/12/93, JPBA, 85-197; íd., 7/11/95, JPBA, 93-214

 

Comunicabilidad entre participes.

 

Quien interviene en la ejecución de un robo sin querer el homicidio criminis causa, que comete su cómplice, de modo que este delito, ajeno a su acción e in­tención, deba considerarse respecto a él como una simple con­tingencia del primero, no es responsable de homicidio califi­cado, sino de robo calificado por homicidio".

 

Si no se ha podido determinar quién de los imputados es el autor material de las lesiones mortales sufridas por la vícti­ma, ello determina que la conducta quede atrapada por la de­finición del art. 165 (homicidio que no se considera preordena­do y que se produjo a consecuencia de la perpetración del delito contra la propiedad). En este caso no es decisiva ni re­levante la determinación del efectivo y real autor material de la muerte. Aun habiéndose determinado, el principio de la comunicabilidad de las agravantes permite declarar a los res­tantes como coautores del ilícito, en el grado del art. 4543.

La participación. -Siguiendo sus reglas, si, por ejem­plo, el partícipe se opuso a llevar armas, y de la acción de un compinche que llevó un arma surge la muerte de una persona, el partícipe sólo estará incluido en el tipo básico, no en el agravado". En el mismo entendimiento, pero a contrario sensu, se ha dicho que "no obstante no hallarse fehacientemente probado que el acusado haya sido el autor del disparo, su situa­ción no es la prevista en el art. 47, por lo que debe cargar con la responsabilidad que le corresponde en el orden mismo. Es que se aprecia que la intención común del resultado muerte es­tuvo presente en todas y en cada una de las circunstancias del hecho, lo cual resulta patente a través del empleo de armas de fuego y en la particularidad del quehacer del nombrado, quien montó la pistola durante el atraco, en manifiesta e in­dudable actitud de utilizarla y en franca aceptación del resul­tado letal que presupone el empleo de ese objeto vulnerante".

Sin embargo, cuando la conducta sea culposa o preterin­tencional, se plantea de antemano el tema de la participación en delitos de esta naturaleza".

 

La jurisprudencia sobre este tópico.

 

"Si el procesado actuó en complicidad y su connivencia intencional con los integrantes del grupo estuvo limitada a la comisión del delito de robo, que no se consumó, no es posible extender en su contra la responsabilidad emergente del homicidio cometido en ocasión de aquél, con encaje en el art. 165 del Cód. Penal cuando las particulares circunstancias del hecho nada ha­gan suponer que estuvo en su mente y previsión que la concepción planificada del robo podía degenerar en homicidio, debiendo en tal caso determinarse su responsabilidad de conformidad a lo dispuesto en el art. 47 del Cód. Penal" (CS Tucumán, 30/4/80, RepLL, XLI-2938, n° 45, 56 y 66).

"Es irrelevante el grado de participación que le cupo respecto del homici­dio cometido a cada uno de los intervinientes en un robo con motivo o en oca­sión del cual resultare el homicidio (art. 165, Cód. Penal), ya que basta que la muerte se produzca con motivo u ocasión del robo para que queden incursos en la figura todos los partícipes en el desapoderamiento violento, pues el gra­do de participación debe analizarse con respecto al robo y no respecto de la muerte" (voto de la mayoría). "El llamado homicidio en ocasión de robo no constituye básicamente un homicidio, sino que es un robo calificado. Por esto, no se advierte razón alguna para que tal figura de la llamada parte espe­cial del Código, no sea relacionada, cuando así corresponde, con el art. 42 de su denominada parte general. Considerar que el homicidio en ocasión del robo es un delito calificado por el resultado, viene a consagrar, para el partíci­pe del robo que no intervino en el homicidio, una especie de responsabilidad objetiva, lo que no concilia con el recto sentido de la ley" (voto de la minoría). "El delito del art. 165 del Cód. Penal no prevé un complejo de delitos, el de robo y el de homicidio, con la particularidad que el segundo debe ser cometido con motivo u ocasión del primero" (voto de la minoría). "El art. 165 describe una figura delictiva destinada a un solo autor, y cuando interviene más de uno, para determinar el grado de responsabilidad, no hay más remedio que acudir a las normas contenidas en las disposiciones generales del Código" (SCBA, 20/4/93, LL, 1993-E-158, voto de la minoría.

 

"Para imputar complicidad en un homicidio con ocasión de robo a tí­tulo de dolo eventual, no es suficiente que las procesadas hubiesen previsto la posibilidad de que un cómplice usara su arma, y matara a alguien, sino que también se necesita que hubiesen aceptado, consentido o ratificado esa even­tualidad" (CNCrimCorr, Sala de Cámara, 24/8/74, ED, 64-489).

 

Robo agravado.

 

Se aplicará reclusión o prisión de cinco a quince años:

1°) Si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los arts. 90 y 91.

2°) Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda.

 

 

Robo calificado por lesiones.

 

Evolución del régimen.

 

La ley 23.077, al derogar la ley 21.338, volvió, en el robo calificado por lesiones (art. 166, parte 1a), al texto originario de 1922: las lesiones graves (art. 90) y gravísimas (art. 91) causadas por "las violencias ejercidas para realizar el robo" aparecen asignadas con la misma pena: cinco a quince años de reclusión o prisión. En la derogada ley 21.338 se hacía, en cambio, una distinción: las lesiones gravísimas del art. 91 aparecían con pena mayor que las lesio­nes del art. 90 (art. 166, inc. 1°).

La fórmula es la misma: "si por las violencias ejercidas para realizar el robo, se causare"; se trata de una razón de agrava­ción fundada en los resultados que la acción violenta del agen­te produce sobre las personas al realizar el robo.

Las lesiones leves no se hallan incluidas en la calificante y quedan en la figura del robo simple (art. 164)

 

Historia legislativa.

 

Estudiaremos las distintas eta­pas al respecto.

a)            En este tema, la ley 21.338 no siguió, como en otros, a la ley 17.567; esta última, reformadora de todo el sistema de las agravantes del robo, había suprimido la agravante por lesio­nes; donde estaba ésta en el Código de 1921 (art. 166, inc. 1°) aparecía, en la ley 17.567, la calificante por "efracción", por lo que, si había lesión grave o gravísima, la ubicación era en el art. 92, aplicándose, en su caso, las reglas del concurso.

Posteriormente a la ley 17.567, volvió a regir en este punto el Código de 1921, por imperio de la ley 20.509, modificada luego por la ley 20.642.

b)            Lo dicho distingue así tres sistemas legislativos: 1) el del Código de 1921, que también es el del período 1973-1976, por imperio de las leyes 20.509 y 20.642, y del actual, por apli­cación de la ley 23.077, donde no se hacen distingos entre las-agravantes por lesiones gravísimas y graves (arts. 90 y 91) cau­sadas por las violencias ejercidas para realizar el robo; 2) el período de la ley 17.567, donde las agravantes por lesiones de­saparecen como tales, imbricándose en el art. 92, o concursán­dose en su caso, como lo hacía el anteproyecto SOLER, de 1960, y 3) el sistema de la ley 21.338, donde la agravación por le­siones graves o gravísimas aparece distinguida en su entidad de coerción penal (pena de reclusión o prisión de ocho a vein­ticinco años cuando las lesiones fueran las del art. 91; pena de cinco a quince años cuando fueran las del art. 90).

 

La relación existente entre los artículos 165 y 80, inciso 7°, por un lado y los artículos 166, inciso 1°, y 92, por otro lado. El robo y las lesiones.

 

La relación existente entre los artículos 165 y 80, inciso 7°, por un lado y los artículos 166, inciso 1°, y 92, por el otro, como hemos visto  al tratar el art. 165, el homicidio que resulta del robo  califica a éste,  con motivo u ocasión del robo del art. 164, todo tipo de resultancia queda incluida salvo la preordenada, ya sea emanada del agente del robo, de la víctima o de un tercero. Y puede concretarse por vía de la violencia en las personas o fuerza en las cosas.

 

Frente a esta figura se ubica el art. 80, inc. 7° (homicidio criminis causa), donde el homicidio se presenta con conexidad ideológica con el robo en una relación de medio a fin ("para") o en una vinculación que nace del despecho o la venganza, o más precisamente del resentimiento ("por"), y por el cual el ho­micidio se comete por no haber podido cometer el robo ("para" preparar, facilitar, consumar u ocultar el otro delito o procurar la impunidad para el mismo agente o para otro; o "por" no ha­ber logrado el fin propuesto al intentar el otro delito). En este caso es precisamente la preordenación lo abarcado por la figura. Muy sencillamente dice CREUS, que encuadran en el art. 165, todas las situaciones no abarcadas dentro del art. 80, inc. 7°, por lo que "hay que partir" de éste; naturalmente, de­jando aparte el caso fortuito?.

Pero, decir que el homicidio resulta del robo ("con motivo u ocasión de éste") es mucho más amplio que decir, como lo dice el art. 166, que las lesiones graves o gravísimas tienen que ser causadas "por las violencias ejercidas para realizar el robo". En efecto, en esta fórmula, por una parte, el concepto expreso "violencias" excluye la fuerza en las cosas, a diferen­cia de lo que ocurría en el art. 165, de manera que las lesiones de los arts. 90 y 91 que resulten de esta modalidad de robo no agravan el delito. Por otra parte, el texto "para realizar el robo" separa las violencias realizadas por el agente del robo, cualquier otra violencia del agente, de la víctima o de terceros, que sea "con motivo u ocasión del robo

Estas diferencias hacen que mientras en el art. 165 se ex­cluya la preordenación del homicidio, que queda abarcado por el art. 80, inc. 7°, no ocurra paralelamente lo mismo en la re­lación del art. 166, inc. 1°, con el art. 92, que califica las lesio­nes cuando concurran algunas de las circunstancias del art. 80, inc. 7°, es decir, cuando se ha perpetrado "para preparar, fa­cilitar, consumar u ocultar" un robo.

En efecto, en el art. 166, inc. 1°, quedan incluidas tanto las lesiones graves o gravísimas accidentales como las preordena­das (en contra, CREUS); por otra parte, un criterio distinto, que ubicara a las lesiones preordenadas en el art. 92, haciéndolas funcionar en concurso con el robo (DÍAZ, MOLINARIO) conduciría a aplicar al agente una pena menor que la prevista por el art. 166 (SOLER, NÚÑEZ).

En consecuencia, también las lesiones criminis causa pro­ducidas por el ejercicio de la violencia, en cualquiera de las circunstancias del art. 164 in fine, sitúan la conducta de agen­te en el tipo del art. 166, desplazando cualquier hipótesis de concurso.

Sólo las lesiones graves o gravísimas agravan el robo. Es decir, aquellas que producen una debilitación permanente de la salud o una dificultad permanente de la palabra, o hubieran inutilizado a la víctima para el trabajo por más de un mes, etc. (art. 90); o le hubieran producido una enfermedad mental, cier­ta o probablemente incurable, o la inutilidad permanente para el trabajo o la pérdida de la palabra, o de la capacidad de en­gendrar o concebir, entre otras (art. 91).

Es que, en realidad, en el robo, las lesiones leves ocasio­nadas con motivo de la violencia desplegada se presentan en un concurso aparente de leyes por consunción, donde éstas son absorbidas o consumidas por aquél.

Estas dificultades señalan la conveniencia de eliminar una de estas agravantes (arts. 166, inc. 1°, o 92).

Se discute qué ocurre con las lesiones leves causadas en oportunidad de robo calificado. Se ha sostenido que el concurso es formal, y también que quedan absorbidas por la vio­lencia del robo (concurso aparente)6. Este es nuestro parecer.

De nada vale fijar límites aparentemente precisos, como lo hacen DA­MIANOVICH DE CERREDO - ROJAS PELLERANO, Delitos contra la propiedad, en LEVENE (H.), "Manual. Parte especial", página 150, donde se dice que "en el caso del art. 92, la producción de los resultados lesivos para el cuerpo o la salud son los medios de que se vale el autor para la comisión del hecho; el autor lesiona en la faz objetiva como actividad y como efecto, y quiere tanto la acción como el resultado en la faz subjetiva. En el caso del art. 166, el autor se apodera de la cosa lesionando en la faz objetiva, y quiere sólo el apoderamiento en la faz subjetiva, aunque ese resultado más grave que califica su conducta figura no sólo en su previsión sino también en su asentimiento, si se reconoce, como los autores lo hacen después, que la muy grave duda que suscitan todas las pau­tas delimitadoras hacen aconsejable la supresión de una de las dos agravan­tes, para evitar incoherencias en el sistema represivo".

 

La jurisprudencia ha dicho sobre este tópico.

 

Por otra parte, se de­cidió: "La figura delictiva del art. 166, inc. 1°, del Cód. Penal, es un delito complejo, que no permite escindir el atentado contra la propiedad, aunque no se logre despojo alguno, del cometido y consumado contra la integridad personal" (CCrimCorr SMartín, Sala I, 25/8/87, DJ, 1988-1-126). "El art. 166, inc. 1°, del Cód. Penal regula una figura compleja que comprende dos delitos: el de robo y el de lesiones graves o gravísimas, con la condición de que és­tas sean causadas por las violencias ejercidas para realizar el robo" (SCBA, 2/4/91, LL, 1991-D-85; DJ, 1992-1-34, y DJBA, 141-3925, del voto de la minoría). "El delito de robo calificado por la ocurrencia de lesiones graves,- requiere, ineludiblemente, que las lesiones sean el resultado directo de la violencia ejer­cida para robar, con lo cual se evita la injerencia de toda responsabilidad objetiva" (CNCrimCorr, Sala V, 13/2/86, LL, 1986-E-726). "El delito de robo con resultado preterintencional de lesiones graves se consuma por la pro­ducción del resultado nocivo en la salud de la víctima, aunque los delincuen­tes no logren apropiarse de cosa alguna" (CCrimCorr SMartín, Sala I, 25/8/87, DJ, 1988-1-126).

 

La tentativa en este caso.

 

Particular problema se ha presentado cuando el robo no ha sido consumado, y sin embargo se han infligido lesiones graves, preguntándose la doctrina si se trata de una tentativa de robo calificado o una tentativa de robo con lesiones.

Pero la tentativa de lesiones, durante la comisión de un robo consumado, no convierte a éste en una tentativa de robo con lesiones.

Por otra parte, RIVACOBA Y RIVACOBA sostiene la teoría del concurso de leyes o concurso aparente. Dice que hay tres po­siciones: concurso real, concurso ideal y concurso aparente. Recuerda que, a influjos de SOLER, la Cámara Criminal de la Capital Federal siguió la postura del concurso real. En lo que refiere a la tesis del concurso ideal, observa que entre el robo con violencia y las lesiones leves hay una relación (axiológica.

En realidad, el robo con violencia es un delito complejo, especie característica del concurso por consunción, en el cual ló­gicamente el robo ha de consumir las lesiones. En el caso del desistimiento voluntario del robo, entra en acción la “lex consumpta, subsidiaria de la primera. O sea, que al desapare­cer el robo, quedan las lesiones. Este punto de vista es mayo­ritario en la doctrina, y lo aceptan (concurso aparente) GÓMEZ, NÚÑEZ, FONTÁN BALESTRA y CREUS, pero no es tan firme en la ju­risprudencia.

 

Robo calificado por el medio, por el lugar o por el número.

 

Robo "con armas".

 

 

El robo se califica si se realiza "con armas" (art. 166, inc. 2°)9.

La agravante del robo por haberlo realizado "con armas" aparece con el decreto. ley 4778/63, no hallándose incluida en el art. 166, sino en el art. 167, inc. 1°, en el período que va desde la sanción del Código de 1921 hasta 1963. En la actualidad, la ley 23.077 no ha modificado la fórmula de la ley 21.338, que es originaria de la ley 20.642.

Se discute si la conducta queda calificada o no en los ca­sos en que el arma fue usada, no en la faz ejecutiva del hecho, sino en un momento posterior, ya no sobre la víctima, sino "para lograr su impunidad". Es una calificación por el me­dio utilizado, que hace más grave la conducta al tornarla más peligrosa y ser más intimidante. Si bien la expresión es en plural, "armas", basta desde ya que sea una sola".

Si el arma fue blandida por uno de los ladrones, la agra­vante se comunica a los demás, que sabían que se utilizarían elementos de esa naturaleza o que asientan su utilización, en el momento de cometer el hecho.

 

Agravante genérica por uso de arma de fuego.

 

A partir de la modificación introducida por la ley 25.297 (2000) que agregó  el art. 41 bis del código penal, sobre esta agravante en cualquier delito que se cometa con violencia o intimidación, la escala penal prevista para los ilícitos así realizados se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo sin que la pena que así resulte pueda exceder de la pena de que se trate.

El párrafo segundo del art. 41 estatuye que esta agravante no es aplicable cuando la circunstancia  mencionada en ella y se encuentre contemplado como elemento constitutivo  o calificante del delito de que se trate. La hipótesis de robo con armas se encuentra ajena a dicha distinción, pues la mención es a arma y no a arma de fuego. Por tanto, corresponderá el aumento de un tercio en los dos topes mensurativos, mínimo y máximo, cuando el arma sea además de fuego.

Cabe señalar que debe tratarse de una verdadera arma de fuego, funcionalmente apta para disparar aunque un solo disparo.

Sin que importe el tipo de armas,  lanzabengalas, lapicera revolver de fabricación casera, son armas de fuego también, o de perdigones, balas de goma.

No se consideran incluidas las armas que arrojan proyectiles no propulsadas por fuego, como por ejemplo la cerbatana, ballesta o rifle de aire comprimido.

Estas últimas no comprenden entonces la agravante.

 

Concepto de arma.

 

Pasamos a dar una noción de ella y de su utilización en el robo.

Es un arma tanto el objeto destinado por sus características en forma específica para la defensa y el ataque, arma en sentido propio, como el que eventualmente y sólo porque aumenta el poder ofensivo del hombre, puede este utilizarlo para los fines mencionados, es decir éste último sería un arma en sentido impropio.

Parece muy claro lo dicho en este fallo, En el sentido del inciso 2do. del art. 166, el elemento arma  simboliza un objeto apto, en el  caso concreto y según el modo utilizado para dañar, con la consecuente exclusión de todo aquello que parezca un arma sin serlo, y de los errores en que sobre ello incurra el sujeto amenazado.

 

Jurisprudencia sobre el tópico.

 

"La agravante del art. 166, inc. 2°, del Cód. Penal se da cuando el uso de arma se hace con alguna de las finalidades que están establecidas en el art. 164 del Cód. Penal; de modo que el uso posterior a los efectos de lograr la impunidad, también tipifica la agravante, por lo menos, en nuestro sistema legal. Esta tesis es la que aparece más adecuada a la normativa legal, tal como se ha estructurado el delito de robo" (CNCrimCorr, Sala III, 20/5/92, JA, 1993-11-377; LL, 1993-A-78, y DJ, 1993-1-556; en contra, CNCrimCorr, Sala VII, 14/7/92, "Placeres, J. O." c. 16.974, que sostuvo: "No se tipifica la agravante si el uso de armas fue a los efectos de lograr la impunidad". También se sen­tenció que "quien emplea un arma en cualquiera de los tres momentos en que la violencia convierte el apoderamiento en robo -antes del robo para facili­tarlo, en el acto de cometerlo, o después de cometido para procurar su impu­nidad- comete robo calificado en la forma prevista por el art. 166, inc. 2°, del Cód. Penal. El procesado incrementó su potencial físico vulnerante cuando empleó un revólver como elemento contundente al impactarlo voluntariamen­te contra la cabeza de la víctima, de la misma forma que si se hubiese tratado de una piedra, de un palo, o de una cachiporra, circunstancia que torna in­cuestionable su uso como arma en el evento, pues el impacto se produjo inme­diatamente después del despojo de las pertenencias, quedando configurada así la calificante de robo agravado por el uso de armas" (CNCrimCorr, Sala VI, 20/3/97, JPBA, 102-17). "Se configura la agravante del inc. 2° del art. 166, si para perpetrar el robo se ha exhibido meramente la portación de un arma, toda vez que con tal accionar se ha aumentado el poder intimidatorio del agresor y el peligro concreto en que se coloca a la víctima" (TOral Crim n° 5, 12/8/93, JPBA, 86-18). "Es aplicable la agravante del art. 166, inc. 2°, si el em­pleo del arma se produjo para lograr la impunidad al ser sorprendido el autor al salir del comercio asaltado y ser aprehendido por la policía; es decir, cuando el robo no se había consumado aún. Con cita de la Sala en c. 38.471, Herlan, S. M., 25/4/91" (CNCrimCorr).

 

Temáticas respecto del arma.

 

Si el arma, en sentido propio, presenta dificultades en su mecanismo, las que no descartan la posibilidad de que funcio­ne, su usó califica el robo, ya que la mera probabilidad de su efectividad es suficiente para entenderlo así; aunque también existe opinión en contrario". La diferenciación es correcta: no es lo mismo un revólver descompuesto de manera tal que a veces salga el disparo y la mayoría de las veces no, que un re­vólver descompuesto de manera tal que para disparar haya que actuar manualmente sobre el tambor, con lo que el ladrón está seguro de que el revólver disparará o no, pues él tiene el dominio de esa cuestión.

No entran en la calificante las conductas de simular que se esgrime un arma, como quien apunta con una lapicera a la nuca del taxista asaltado, o usar un arma de juguete.

En cuanto al arma descargada, apta para disparar, el plenario "Scioscia" había dejado sentado que su uso configura­ba la agravante". El voto del doctor LEDESMA consideró tres aspectos: 1) que la ley se refiere a armas en sentido genérico, no teniendo por qué ser las de fuego, y sí el instrumento que aumenta el poder ofensivo e intimidatorio de una persona; 2) que el uso de arma es factor intimidatorio y compulsivo, no lesi­vo, y 3) que la ley no admite graduaciones sobre la peligrosidad del arma para individualizar como tal. También dijo la mayoría que lo que importa es "la magnitud del poder intimidatorio" (GÓMEZ). En cuanto a la minoría, sostuvo que "el efecto inti­midatorio ya ha sido tenido en cuenta para ir de la figura del hurto a la figura del robo" (DÍAZ REYNOLDS), diciendo GARCÍA BERRO, algo que es considerado fundamental por algunos auto­res: "el arma debe ser tal, también para quien la usa, dado que “en un delito doloso, el conocimiento del sujeto activo debe abarcar todos los elementos del tipo legal correspondiente”.

 

EN 1986 el plenario Costas decidió que el arma de fuego descargada, apta para disparar, no encuadra dentro del con­cepto de "arma" del inciso que comentamos.

En 1996, con algunas disidencias, la Suprema Corte de Buenos Aires,  volvió a insistir en la tesis subjetiva, si el robo se cometió con armas es necesario acreditar sus condiciones de uso, si era apta para el tiro y si estaba cargada. La minoría optó por la tesis subjetiva.

 

Si el arma no ha podido ser peritada, porque no se la ha­lló, o porque se extravió, o por cualquier otra circunstancia, la mayoría de la doctrina jurisprudencial entiende que la califica­ción ha de ser por robo simple.

En cambio, si se trata de armas de aire comprimido, existe la calificante. Pero también se dijo que no satisface las exigencias de la agravante del robo de armas la pistola que, siendo réplica de una verdadera, dispara proyectiles de plásti­co, en tanto no responde a la calidad de arma de fuego, ni se atiene a las exigencias del plenario "Costas".

 

Arma impropia.

 

En cuanto al arma impropia, un alicate apoyado en la gar­ganta de la víctima, se ha considerado como calificante en el art. 166, inc. 2. Y se ha dicho que lo es también un destor­nillador, pero no una pequeña pinza, dado el modo en que fue utilizada, ya que no disminuyó las posibilidades de defen­sa, porque al estar la víctima de espaldas "no pudo ser intimi­dada por la visión". Pero el uso de un estilete “no es idóneo cuando se lo utilizó para vencer la resistencia material de la cosa (cartera) y no la de la víctima". También se ha conside­rado arma, el aerosol, pero no el arma de utilería, y sí la jerin­ga que contiene sangre infectada de sida. También el robo con empleo de arma de fuego descargada, como arma impro­pia (causando lesiones a la víctima), configura la agravante.

 

Se tiene en consideración un arma que, aunque sea impro­pia, tenga un gran poder vulnerante (si no, la violencia sería la del art. 164) y, además del aspecto objetivo, el subjetivo; de ahí que en el caso anterior se mencione la inexistencia de una verdadera violencia de ese grado para el sujeto pasivo, pues no vio el arma con la que se lo amenazaba.

También se ha considerado inescindible del plenario "Cos­tas", que la munición sea sometida a peritaje para verificar no sólo su calidad funcional, sino también si pudo ser disparada por el arma de fuego en cuyo interior se secuestró. Además, se apreció que habiendo sido secuestrada el arma pistola con un solo cartucho de bala en recámara y un cargador vacío, la ausencia de individualización del proyectil y su falta de peri­tación, conduce a descartar la agravante del art. 166, inc. 2°, por el estado de duda en cuanto a la aptitud para el disparo en los términos del plenario "Costas".

Conforme a nuestra ley, el robo debe cometerse con ar­mas. No es lo mismo que se dice en otras legislaciones: "portando armas" o "llevando armas". La diferencia indica cla­ramente que el arma debe intimidar y para ello debe, por lo menos, mostrarse ostentosamente, exhibirse con intención de intimidar. Desde ya, blandir el arma o apuntar con ella es suficiente para configurar el "robo con armas".

El arma debe haber sido utilizada en la comisión del he­cho, esto es, en la etapa ejecutiva del apoderamiento hasta su consumación; la utilización del arma con anterioridad a esos actos ejecutados (para preparar o facilitar), o con posteriori­dad (para lograr el fin propuesto o la impunidad) no sirve para calificar, sino que deja la conducta en la figura del art. 164.  

La jurisprudencia ha sostenido en este punto que:

 

"La utilización de un cuchillo que tiene un defecto que hace presumir que de haber sido utilizado en el hecho no habría podido representar un peli­gro objetivo para la incolumidad del damnificado, integra la mera intimida­ción ínsita en la violencia del robo y no en la de la agravante del uso de un arma propia" (CNCrimCorr, Sala I, 20/8/93, JA, 1995-111-605). "La portación de armas de fuego de grueso calibre indica la voluntad de utilizarlas, es decir, la aceptación a título de dolo eventual, de las consecuencias posibles del ac­tuar a mano armada en el robo" (CNCrimCorr, Sala VI, 10/3/93, LL, 1993­D-25). “El uso de cuchillo agrava a todos los participantes” (C4°Crim Córdoba, 28/9/99, LL, 2000-C-666).

 

"Corresponde -por duda-calificar como robo simple y no calificado por empleo de armas, si el artefacto supuestamente empleado no fue secues­trado (ni por ende, peritado), el procesado no lo admite, y no existen otras pruebas al respecto, siendo insuficientes en tal sentido las manifestaciones concordantes de los testigos de haber sido amenazados con un arma de tipo revólver” (CCrimCorr SMartín, Sala I, 30/5/89, JPBA, 71-81).

T.Oral n° 5, 16/9/93, "Blanco R.", JPBA, 85-25. En este caso, el impu­tado esgrimió una pistola Beretta, de funcionamiento normal, cargada con ba­lines de plástico; se entendió que por su apariencia externa era apta para ejercer sobre las personas la intimidación que caracteriza a la vis compulsiva. Se lo calificó como robo simple.

La situación intermedia entre "llevar el arma", como dispone el Código Penal italiano, y blandirla, apuntando con ella a las víctimas, es la portación ostentosa, no la mera portación, y por ende queda aprehendida en el art. 166, inc. 2°, del Cód. Penal (CNCrimCorr, Sala I, 28/12/79, BICCC, 1980-5-100).

"No se ajusta a tal principio la afirmación del autor a la víctima, de tener un arma dentro de la bolsa de plástico que llevaba en la mano, pero sin llegar a mostrarla en ningún momento" (CNCrimCorr, Sala I, 20/2/92, JPBA, 79-56, del voto del doctor Tozzini, al que se adhirió el doctor OUVIÑA; el doctor RIVAROLA, en minoría, consideró que el caso era robo calificado). "Configura el delito de robo agravado por el uso de arma, en grado de tentativa, el accio­nar del procesado, que intentó abrir la cerradura de un automóvil, forzándola con un cuchillo, si luego, al ser descubierto, y perseguido por el dueño del au­tomóvil, blandió el arma en forma amenazante para procurar su escapatoria, pues la utilización de tal elemento potenció el peligro corrido por la víctima, justificándose así la agravante contenida en el inc. 2° del art. 166" (TOral Crim Cap, n° 5, 12/3/94, JPBA, 89-15 y 16; con disidencia de la doctora RUIZ López: "Para que se dé el supuesto del delito de robo con armas, art. 166, inc. 2°, debe darse la circunstancia de que el delito sea cometido mediante el uso de armas, lo que no ocurrió en el caso. Al verse descubierto, el delincuente, interrum­pió el curso del ilícito, y así se cortó la relación de causalidad con el robo".

"Para el agravamiento del delito de robo por el empleo de armas, debe tenerse en cuenta la real situación de peligro por la que atravesaba la víctima, por lo que, si el revólver secuestrado, estaba cargado, poco importa para la ca­lificación del hecho la aclaración de la víctima, de que luego de exhibírsele el arma se la amenazó con pegarle un culatazo, pues no hay dudas que ante cualquier resistencia o cambio de la situación, el uso del arma hubiese tenido trágicas consecuencias, tipificándose el hecho como robo con armas" (CNCrim Corr, Sala V, 13/11/91, JPBA, 79-56).

 

La falta de incautación del arma debe considerarse obs­táculo para tener por agravado el robo.

 

Es asistemático no considerarlo así luego de requerirse para la agravación la de­terminación de la idoneidad del arma.

 

Se ha dicho que "el robo calificado por el uso de armas concurre en forma real con la tenencia de arma de guerra, uti­lizada en él. Hay dos conductas distintas, que afectan dife­rentes bienes jurídicos (la propiedad y la seguridad pública), mediante procederes que, si bien pueden superponerse en el tiempo, revisten distinto carácter, uno de ellos permanente (la tenencia del arma de guerra) y otro, instantáneo, el robo, super­posición que sólo es parcial". Sin embargo, opinamos que si el arma se "tiene" exclusivamente para hacer el robo se produ­ce un concurso aparente.

 

Finalmente, si el robo consistió en desapoderar del arma, y luego ésta se esgrimió, el arma no fue utilizada "en el he­cho", sino para lograr la impunidad, y esto es un robo simple (art. 164).

 

Jurisprudencia sobre el tópico.

 

"La estructura del tipo del art. 164 del Cód. Penal -figura básica del art. 166, inc. 2°-hace que la violencia física sea integrativa del robo, aun cuando se realice después de cometido, para lograr la impunidad. Por ello, la amenaza con el arma a un tercero durante la huida, no altera la situación fáctica. Sien­do así, no excediendo ni corporal ni funcionalmente la tenencia de arma de guerra con el robo mediante su uso, este último aparece íntegra y exclusivamen­te subsumido a éste" (de los votos de la mayoría). El doctor COSTA votó en di­sidencia. Dijo: "existe concurso real entre la tenencia de arma de guerra y el robo cometido mediante su uso" (CNCrimCorr, Sala I, 1/2/93, JPBA, 83-32).

 

"La falta de secuestro del arma no impide considerar, en base a las pruebas aportadas, que un objeto de esa naturaleza fue utilizado en la ocasión, y, en tal caso, procede tener por cierto e inequívoco el uso que se le dio por parte de los asal­tantes".

 

El arma califica el robo, pero entendiéndose que ello im­plica el empleo, uso o utilización a los efectos de intimidar o violentar físicamente a otro.

 

Robo en despoblado y en banda.

 

Estudiaremos se­paradamente estas posibilidades.

 

Despoblado.

 

Primero diremos que "despoblado" signi­fica algo más que opuesto a poblado, pues se requiere un lugar fuera del radio de las ciudades, villas o poblaciones de cual­quier tipo (no un gran parque o baldío, ya que siendo despo­blados, no lo son en concepto del artículo). Ese sitio fue­ra de los lugares poblados, debe estar, además, desfavorecido para el auxilio, pues puede ser que a campo abierto haya un campamento, una congregación religiosa, o un festival de rock, y, entonces, no se constituiría adecuadamente el tipo. Se pre­cisa también que no se confunda el lugar despoblado con aquel otro donde no hay construcciones. El casco de una estancia no habitado sería un lugar despoblado.

Estas hipótesis hacen ver, como ha señalado Tozzini, dos líneas de entendimiento de la agravante: una, considera que lo que se tiene en cuenta es el riesgo para las personas (imposibi­lidad de auxilio, GÓMEZ); para la otra línea, esto no parece.

 

Ha de tenerse en cuenta también el día y la hora en que se cometió el hecho; un lugar puede responder al concepto de despoblado a una hora y no a otra. Y ello puede ocurrir oca­sionalmente o respondiendo a variaciones fijas.

 

El error de hecho en que actúa el agente plantea problemas. Si el autor cree que el lugar es despoblado, pero en realidad no lo es, no funciona la agravante. En cambio, si ocurre lo contrario, si el autor cree que el lugar es poblado y en reali­dad es despoblado, no será fácil la respuesta. Nos inclinamos por ésta: el dolo de la figura no puede abarcar la conducta del autor, pues éste no se representó, a nivel de dolo directo o específico, la circunstancia agravante. El robo será simple (art. 164)".

La presencia de la víctima es exigida por parte de la juris­prudencia». Siendo la causal de la agravante el desamparo en que ella se encuentra no parece hallarse otra respuesta

 

La jurisprudencia ha dicho sobre el tópico.

 

"El inc. 1° del art. 167, al calificar el robo en despoblado introduce un concepto de apreciación circunstancial, lo que permite al juez aceptar o des­cartar el mismo, conforme a las circunstancias del caso; consistiendo la mayor penalidad en el desamparo y la imposibilidad de la víctima de solicitar ayuda de terceros, por el alejamiento de la población o por no encontrarse persona alguna en el lugar que pueda acudir en su auxilio. Por despoblado, debe en­tenderse el lugar solitario en el cual no hay otras personas, además de la vícti­ma del robo, su familia, o del pequeño grupo de que aquélla forma parte, otras gentes que puedan prestar auxilio" (CCrimCorr Rosario, Sala I, 29/6/77, Juris, 30/8/77).

 

Robos en casas de fin de semana.

 

Los robos en casas de fin de semana, donde obviamente no hay presencia de la víctima, ubicaría en esta calificante esos hechos, de no exigirse esa presencia, la que no es requerida por cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia.

 

En banda.

 

Con respecto a la expresión "en banda" (circunstancia que tiene que ser concurrente con despoblado), es un concepto que ha motivado un largo debate. Con el tex­to originario (Código de 1921), SOLER había sostenido la nece­sidad de referir el concepto de banda a la asociación ilícita del art. 210: "el robo no se agrava aquí por la simple plurali­dad de asaltantes, si, además, no procede considerar a éstos incursos en la figura del art. 210".

 

Plenario Mouzo. Plenario Coronel. Decreto ley 4778/63.

 

Posteriormente, en el plenario "Mouzo", se asentó este en­tendimiento. Se trataba de ver en el concepto de banda el ca­rácter permanente de la asociación y la decisión de cometer delitos indeterminados, o por lo menos -conforme lo ha preci­sado una requisitoria menos estricta de la asociación ilícita, con la que acordamos-, delitos que se realicen en circunstan­cias indeterminadas de modo, tiempo y lugar.

En 1963, el plenario "Coronel" impone otra tesis, por la cual la concurrencia de tres o más personas, con acuerdo, aun cir­cunstancial, para robar, y convergencia intencional hacia el re­sultado pretendido, constituye una banda, y no requiere la configuración de asociación ilícita, con sus diferentes ele­mentos.

Poco después, al dictarse el decr. ley 4778/63 y modificar éste el art. 166, dando carácter de agravante por sí sola a la comisión del robo con intervención de tres o más personas.

 

Jurisprudencia sobre el tópico.

 

Parte de la jurisprudencia entendió que el plenario "Coronel" había perdido su fuerza obligatoria".

La discusión continuó durante muchos años, hasta que la ley 21.338 agravó el robo en el art. 167, inc. 4°, cuando lo co­metían tres o más personas (por su remisión al art. 163), se impuso el criterio de que la agravante de banda debía ser dife­rente a esa semipluralidad de partícipes", y que entonces no podía referirse a otra cosa que a la asociación ilícita".

En esa etapa, algunos autores -que incluso antes de la ley 21.338 se habían inclinado por la formulación autónoma del concepto de banda-dijeron que debían reconocer que después de esa ley no cabía otra cosa que referir la banda a las exigencias de la asociación ilícita.

 

Dado que la ley 23.077 ha eliminado la agravante del art. 167, inc. 4°, no se nos impone distinguir donde la ley no distin­gue. Es por ello que se debe entender la banda como una sim­ple pluralidad de partícipes". BUOMPADRE no coincide con este criterio.

Desde la sanción de la ley 21.338 ha quedado sin sustento la conclu­sión emanada del plenario "Coronel" (7/6/63), que no hacía coincidir la ban­da con el concepto de asociación ilícita. La identificación de ambas ideas recobra vigencia en la actualidad. "Ello es así no sólo por la necesidad inelu­dible de distinguir en forma nítida el significado de ambas clases de agra­vantes en cuestión, sino porque la exégesis acabada del art. 210 del Cód. Penal, concertación lógico-jurídica con aquellos tipos que incluyen a la ban­da como uno de sus extremos objetivos, induce inequívocamente a la conciliación conceptual mencionada" (CNCrimCorr, Sala VII, 28/7/81, citado por BARBADO, El delito de robo en la jurisprudencia, página 134 y 435). Pero, según dice CREUS, los textos actuales "hacen decaer esta última imposición, interpre­tativa, y nos vuelven a la creencia de que tal banda no hace otra cosa que in­dicar una pluralidad de partícipes ejecutivos de por lo menos tres sujetos, aunque no se den en ella los demás requisitos típicos del art. 210 del Cód. Pe­nal" (Derecho penal. Parte especial, t. 1, página 434, - 1030). "Banda es asocia­ción ilícita" (CPen SFe, en pleno, 20/5/88, "Roble o Roblés, Javier", RepLL, LX-2265).

"El término banda, acuñado en el art. 166, inc. 2°, del Cód. Penal, para agravar al robo, tiene la misma significación que el utilizado para definir la asociación ilícita en el art. 210” (CCrimCorr MdelPlata, Sala III, 29/12/89, LL, 1990-C-8, del voto del doctor LABORDE).

 CNCrimCorr, Sala VII, 28/7/81, BICCC, 1981-8-174; íd., íd., 16/9/81, BICCC, 1981-10-234. Es esclarecedor seguir los argumentos de este fallo: "De­rogada una norma interpretada en un fallo plenario, pierde éste su eficacia vinculante aunque aquélla posteriormente recupere vigencia. Por ello, ha­biendo sido sustituidos los preceptos interpretados en instancia casatoria por el decr. ley 4778/63, sancionado con posterioridad al fallo, es claro que éste ya no deviene obligatorio. En consecuencia, la segunda previsión del art. 167, sólo resulta concebible en tanto concurran los extremos del art. 210 del Cód. Penal, razón por la cual sólo resta adecuar el caso a la hipótesis que instituye el inc. 4° de aquel dispositivo en correspondencia con el art. 163, inc. 9°, so pena de admitir la inconsecuencia de que un mismo artículo legal esté pre­viendo supuestos idénticos en incisos diferentes" (CNCrimCorr, Sala V, 31/8/ 81, LL, 1982-A-11, y JA, 1981-IV-636); también es la posición de la Sala I, en "Falcón", JPBA, 50-32). No obstante, el tema no era pacífico aun en vigencia de la ley 21.338; la CNCrimCorr, Sala III, 26/12/79, BICCC, 1980-8-177, y RepLL, XL-2307, dijo: "Si bien es cierto que la ley 21.338 estableció como agravante del robo su comisión en lugares despoblados y en banda y el perpetrado por tres o más personas (art. 167, inc. 4"), este último en función del art. 163, inc. 9°, del Cód. Penal, no es menos exacto que el legislador, a través de dicha nor­ma, no ha introducido modificaciones que lleven a descartar la aplicación del plenario Coronel, cuya vigencia es incuestionable”.

 

¿Concurren realmente la asociación ilícita y la banda?

 

La asociación ilícita y la "banda" concurren realmente. Pero la agravante de banda rige sólo si la violencia es ejercida sobre las personas".

Hay que aclarar que el hecho de que dos partícipes hayan eludido la acción de la justicia, no impide que el tercero sea juzgado como integrante de la "banda". También se ha resuel­to que "es aplicable la agravante en banda en el delito de robo, aun cuando se emplee fuerza sobre las cosas y sin la presencia del sujeto pasivo en la comisión del delito".

Existe concurso aparente entre las agravantes de los arts. 166, inc. 2° (banda), y 167, inc. 2°, determinante de que aquélla, que es la figura con pena mayor, absorba y desplace a la que prevé una menor, por lo cual el uso de armas excluye la agra­vante de banda, siendo este criterio el prevaleciente en la rei­terada y pacífica jurisprudencia existente al respecto.

 

Jurisprudencialmente se ha dicho sobre el tópico.

 

Así se ha dicho: "El propósito de los arts. 166 y 167 del Cód. Penal, respecto de la figura básica de robo, es proteger el bien jurídico de manera más eficaz, y se cumple mediante la aplicación de la agravante mayor, con lo que la circunstancia de que se incurra en más de un hecho de encuadre en las figu­ras referidas, sólo tiene relevancia para apreciar la peligrosi­dad del sujeto, conforme lo prevé el art. 41 del Cód. Penal, por lo que debe excluirse la concurrencia con el delito de robo en poblado y en banda, y calificarse el hecho como el de robo agravado por el uso de armas".

emplea fuerza sobre las cosas, pues en este caso hay ausencia del mayor poder intimidatorio que la pluralidad de autores implica como justificativo del endurecimiento punitivo" (20/3/95, JPBA, 94-74, entre muchas otras). De no ser así el comportamiento queda sub-sumido por el tipo del art. 164 (CNCrimCorr, Sala IV, 4/4/97, JPBA, 100-27). Pero este fallo coincide con la opinión del autor (CNCrimCorr, en el plenario 218, optó por el criterio contrario: el agravante de "banda" se aplica también a los casos de fuerza en las cosas).

 

No concurrencia de agravantes en concurso.

 

Las circunstancias agravantes (página ej., en poblado, en banda, y con armas -arts. 166, inc. 2°, y 167, inc. 2°, Cód. Penal-) conforman entre sí una única categoría ontológica, puesto que recaen sobre un mismo ente jurídico: el robo. No entran, empero, en una concurrencia ni en un concurso de agravantes, porque si el legislador así lo hubiese entendido lo habría legislado como acontece en el actual art. 163 in fine del Cód. Penal, respecto del hurto.

 

Artículo 167

 

 

Robo calificado por el lugar; por el lugar y el número de intervinientes; por el modo y el lugar; por concurrir las circunstancias del hurto calificado.

 

 

Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años:

1°) Si se cometiere el robo en despoblado.

2°) Si se cometiere en lugares poblados y en banda.

3°) Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas.

4°) Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el art. 163.

 

Evolución en la ley.

 

El texto al que se ha vuelto es el de la ley 20.642. En efecto, la ley 23.077, al derogar la ley 21.338 que había modificado la fórmula de la ley 20.642, re-tornó a la versión de esta última. Mientras que, para calificar el robo, la ley 21.338 hacía referencia en el inc. 4°, a determinados supuestos del hurto calificado (art. 163, incs. 1°, 2° y 5° a 9°), la ley 20.642 remite a "las circunstancias enumeradas en el art. 163". Pero hay que tener en cuenta que en este último artículo ha habido una importante reforma: las nueve modalidades por las que se agravaba el hurto son ahora cinco, y entre ellas no se encuentra la correspondiente al inc. 9° (versión ley 21.338, y anteriormente, ley 17.567): "Si el hecho fuere cometido por tres o más personas".

 

Esto trae la consecuencia de que, como hemos dicho (ver comentario al art. 166, - 6), ya no resulta necesario atribuir a la agravante en banda del art. 166, inc. 2°, la característica de subordinada a las exigencias de la asociación ilícita (art. 210, Cód. Penal). Mientras el art. 167, inc. 4°, en remisión al hurto calificado del art. 163, inc. 9°, agravaba el robo por la intervención de tres o más personas, el concepto de banda (art. 166, inc. 2°), para diferenciarse de aquella simple pluralidad de partícipes pudo verse precisado a que se le asimilara a una asociación ilícita, con las diversas exigencias del art. 210. Ahora, la desaparición de la agravante de participación múltiple en el art. 167, inc. 4°, hace que la banda pueda y deba interpretarse como tres o más personas en la comisión del delito (ver art. 166, - 6, b).

 

Robo en despoblado y robo en poblado y en banda. El robo agravado menor del art. 167 se comete en despoblado (art. 167, inc. 1°) y en poblado y en banda (art. 167, inc. 2°). También por efracción (art. 167, inc. 3°).

 

Despoblado.

 

Al ocuparnos del art. 166 ya hemos estudiado el concepto de lugar despoblado. Aquí, la agravante, que es de menor cuantía, no requiere que el robo sea en despoblado y en banda, es decir, que haya concurrencia de dichas circunstancias, sino que se contenta con una sola de ellas: lugar despoblado (art. 167, inc. 1°).

 

Poblado y en banda.

 

La otra agravante se produce cuando concurren el lugar poblado y la actuación en banda. También el concepto de banda fue estudiado en el artículo anterior (ver - 6, b). Sigue siendo aquí un aspecto problemático la integración de la "banda" con una persona que es un "N. N». En cuanto a lugar poblado es aquel en que se cuenta con auxilios, ya sea una villa, una ciudad, un pueblo o también un descampado, si allí hay gente (páginaej., un campamento de trabajadores). Pero no se puede hablar de lugar poblado porque además de la víctima vivan allí sus familiares, aun en el caso de que la familia sea grande en número: el concepto de lugar poblado se integra fundamentalmente con una posibilidad de asistencia semejante a la de una población.

 

Robo con efracción. 

 

En la ley 17.567 esta calificante estaba en el art. 166, inc. 1°. Según la ley 20.642, se ubica en el inc. 3° del art. 167. Se trata de la perpetración del robo mediante fractura o perforación.

La agravante tiene en cuenta el mayor desprecio demostrando por el ladrón a la propiedad ajena, como también el peligro que representa para los habitantes del lugar la ineficacia de la defensa privada o el acto vejatorio del domicilio.

 

Jurisprudencia relativa al tópico.

 

"No procede la aplicación de la agravante del robo en poblado y en banda si no ha sido habido -y por ende individualizado e interrogado- el tercero integrante del grupo; máxime en casos en que los imputados niegan la comisión de un hecho delictivo, lo que impone al tribunal la demostración del elemento subjetivo, que consistió en la voluntad de realizar el ilícito en un grupo integrado por tres personas" (CNCrimCorr, Sala VI, 17/9/92, c. 23.529, "Figueroa, Z. J."); dijo el doctor ELBERT, con adhesión de las doctoras ARGIBAY y CAMIÑA: "Nada conocemos sobre la identidad, capacidad al momento del hecho y grado de autoría o participación que puede asignarse a un N.N. que probablemente nunca pueda ser habido.

 

Mi opinión.

 

Entiendo que la regla del favor al imputado debe funcionar también en casos como éstos, por aplicación del art. 13 del Cód. de Proc. en Materia Penal, y teniendo en cuenta el importante perjuicio que la calificación representa para los justiciables". En contra: "la agravante relativa a la comisión en banda puede aplicarse al único integrante habido, aunque los restantes se hallen prófugos" (por mayoría, doctoras CAMIÑA y ARGIBAY). En disidencia votó el doctor ELBERT, requiriendo pronunciamiento simultáneo respecto de los otros partícipes (CNCrimCorr, Sala VI, 24/3/93, JPBA, 82-22). "La banda a que se refiere el art. 167, inc. 2°, se integra con el detenido, aun cuando los otros dos autores del robo hayan quedado como prófugos, junto con el tercero que los esperaba al volante del automóvil en que fugaron" (CNCrimCorr, Sala IV, 11/3/93, JPBA, 82-38).

 

Perforación o fractura.

 

Perforar es atravesar la cosa de un lado a otro, horadarla.

Fractura es el quebrantamiento de la cosa, su rompimiento.

La destrucción de la cosa por medios químicos o por el fuego está abarcada por esta agravante. No se haya incluido el acto de torcer, deformar o arrancar el objeto (romper el pasador de una puerta o de una ventana, hacer saltar con un hacha el cerrojo, no son conductas agravadas de robo; pero hay que tener en cuenta que arrancar algo pueda ser también fracturarlo). Se ha dicho: "No hay perforación ni fractura si una de éstas se logra por otro medio que la fuerza, o si usándose fuerza, humana o mecánica, no se produce un cambio en ella o se ocasiona otro distinto de los mencionados, verbigracia, torciéndola o si el hecho carece de ambos requisitos.

La doctrina se halla dividida en cuanto a determinar si la fractura que se hace al salir califica al robo. NÚÑEZ piensa que no, porque no se lesiona ya la inviolabilidad del domicilio. En tanto, SOLER sostiene que sí: no puede negarse la calificante cuando la fractura tiene lugar para sacar la cosa, ya que ello también es perpetración del robo (la fractura o perforación puede practicarse de interior a interior).”

 

Las cosas que se fracturan o perforan son aquellas que están puestas como cercamiento5; no ofensivamente, porque esto sería requerir demasiado, ni simbólicamente, porque esto sería muy poco. Es decir que, para que la acción sea agravante, debe recaer sobre aquello que determina una relativa protección, sin necesidad de que se trate de una defensa extraordinaria (un muro de contención, puertas de acero), no resultando suficiente perforar o fracturar un sello o un precinto, porque éstos no protegen, sino que indican -o sea, simbolizan-, de manera que allí no habría cercamiento, sino puro efecto de control.

 

Con los vidrios se plantean controversias, pero no si se trata de un vidrio simple, porque éste no ofrece la mínima protección; sí, en cambio, si son vidrios especiales ("blindados"). Otro criterio ha expuesto la Suprema Corte de Buenos Aires.

No es el medio, sino el modo lo que se castiga. Para juzgar si existe fractura o perforación, resultará adecuado evaluar si dicha acción se realizó con las manos o con un instrumento, determinándose de esa manera la menor o la suficiente importancia de la conducta.

 

La jurisprudencia en el tema.

 

"La vidriera del comercio a la calle integra el concepto de pared como resguardo o defensa para el cerramiento del ámbito o lugar donde se encuentra la cosa; en el mismo sentido y aclarando que la diferencia de tamaño y dimensiones de los vidrios no obsta a la aplicación de la agravante si ambos tienen el mismo objeto: impedir el acceso a la cosa que resguardan" (CCrimCorrCap, JPBA, 27, f. 4355); “siendo indiferente que estuviera ya parcialmente roto, si el imputado debió romperlo más para sustraer. Pero la rotura de un vidrio de características comunes no conduce a afirmar que la simple fuerza se transforme en fractura, ya que a este fin se requiere una energía material más pronunciada que la prevista en el art. 164 del Cód. Penal” (CCrim LPampa, JPBA, 23, f. 3865)"; fallos citados por MANIGOT, Código Penal anotado y comentado, t. 1, página 557.

 

"Si bien la Corte de Buenos Aires varía, pronunciándose por la aplicación de la agravante en los casos de roturas de vidrios integrantes de ventanas y puertas de lugares habitados y sus dependencias inmediatas, volvió sobre el tema expresando que el Código Penal no requiere para calificar el robo que los reparos, en el caso de puertas y ventanas, deben estar dotados de una sólida materia, ni de que hayan sido puestos para la tutela de persona o la propiedad" (CCrimCorr SMartín, Sala II, 13/9/94, LLBA, 1995-343, voto de la mayoría). En contra: "La agravante prevista por el art. 167, inc. 3°, del Cód. Penal, exige la solidez de la defensa del objeto, requisito que es absoluto y constante y no depende de los medios empleados por el ladrón. Una defensa sólida, echada por tierra mediante fuerza extraordinaria de un brazo, constituye fractura y no la constituye la defensa débil, aunque el ladrón se haya valido de algún instrumento para superarla. Por ello, la rotura de una ventana no configura la fuerza requerida por la norma de mención" (CNCrimCorr, Sala I, 12/3/93, JPBA, 83-17).

 

Pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana. No ofrecen problemas los términos "pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana". Tal vez sí corresponda aclarar que el techo no es el entretecho ni el cielo raso, sino lo que naturalmente pone un límite con el exterior; desde este punto de vista se incluye también la terraza. En el delito de violación de domicilio, sí se establece una diferencia entre terraza y techo, caminar sobre un techo no es el delito del artículo 150 y si lo es caminar sobre una terraza contra la voluntad expresa o presunta del morador.

 

Lugar habitado.

 

El concepto de lugar habitado -introducido por primera vez en nuestro medio por el Proyecto de1891, no contemplado en el Código Penal de 1886, que siguió en este tema los lineamientos de TEJEDOR-ha traído también algunas discusiones. No se requiere, en primer lugar, la presencia de quien habita. Así como ocurre en la violación de domicilio, esa presencia resulta innecesaria dado que no se trata de un ataque al morador, sino a un lugar que por las características de incluir un morador es digno de mayor respeto y protección. La habitación puede ser temporaria, continua o permanente". Indicativo de esto será la presencia en el lugar de ropas, muebles, enseres, electrodomésticos, etcétera.

 

No es lugar habitado un galpón o un depósito, utilizados exclusivamente como tales (señala CHIAPPINI que constituye un error hablar de galpón o depósito, ya que si el lugar está habitado será idóneo para la comisión de la agravante). En realidad no hay tal error; cuando se habla de galpón o depósito y nada se dice, se sobreentiende la utilización a los fines específicos y no a otros. Pero sí es lugar habitado una casa de veraneo, mientras está ocupada por turistas, pero no durante la época llamada "fuera de temporada", en que no lo está". Para que la agravante se concrete tiene que haber apoderamiento de la cosa.

 

Dependencias inmediatas.

 

Las dependencias deben ser inmediatas y en este punto hay una diferencia con respecto a la violación de domicilio. Esta última se comete en lugares que, adyacentes a la casa principal o construcción de vivienda propiamente dicha, son extensiones del ámbito domiciliario; así, para la violación del domicilio son dependencias los establos, los caniles, los depósitos, los graneros, los patios, los corrales, los sótanos y los lugares de diversión o deporte. También las terrazas, accesibles como tales para sus moradores. Los pasillos y escaleras de una casa de departamentos merecen esta distinción: durante las horas diurnas no son lugares idóneos, pero sí lo son a la noche cuando, después de una hora determinada, se cierran las puertas de calle".

 

El concepto "de dependencias" de la agravante del art. 167, inc. 3°, es más limitado; el calificativo de inmediatas establece que tiene que haber contigüidad, ausencia de solución de continuidad entre un lugar donde se mora o vive y la dependencia. No es dependencia inmediata la huerta o el potrero vecino a una casa, y sí, en cambio, los pasillos interiores de una vivienda. No lo es un gallinero, ni un galpón de herramientas, ni una habitación donde se tienen instalaciones destinadas a radiocomunicación, pero sólo porque generalmente estos lugares están alejados o separados de la construcción principal; si esa separación no existe y sólo hay un muro de por medio, el lugar debe considerarse dependencia inmediata.

 

Robo por concurrir las circunstancias del hurto calificado (artículo 163, Código Penal).

 

En este punto, la ley 23.077 estableció una modificación: siendo que el art. 163 se ha reformado, volviendo a la verón del Código de 1921, la referencia que se hace a las circunstancias calificantes del hurto, previstas en dicho artículo, concluye en una situación completamente distinta. En efecto, han desaparecido las cinco agravantes que la ley 21.338 (siguiendo a la ley 17.567) insertaba en el art. 163, y tres de los incisos que subsistieron exhiben diferencias con los del régimen derogado. La ley 23.468 (1987), finalmente, ha agregado un nuevo inciso, de donde resulta agravado, a partir de su vigencia, el robo de carga en transportación y dos figuras calificadas más fueron agregadas por las leyes 24.192 y 24.271.

Lo que la agravante quiere decir es que si, en cualquiera de las hipótesis de hurto calificado previstas en el art. 163, concurre la fuerza de las cosas o violencia en las personas (art. 164), se dará el robo calificado del art. 167, inc. 4. Los supuestos de hurto calificado contemplan el abigeato, el hurto campestre, el calamitoso, el realizado con llave falsa o ganzúa, el perpetrado con escalamiento, el hurto de carga en transportación (art. 163, incs. 1° a 5°).

 

Lo que la agravante quiere decir es que si, en cualquiera de las hipótesis de hurto calificado  previstas en el artículo 163, concurre la fueras de las cosas o violencia en las personas, art, 164,  se dará el robo calificado del art. 167, inciso 4. Los supuestos  de huerto calificado contemplan el abigeato, el hurto campestre, el calamitoso, el realizado con llave falsa o ganzúa, el perpetrado con escalamiento, el huerto de carga en transportación, art. 163, incisos 1 a 5, y el hurto en espectáculos deportivos.

 

La relación concursal con la privación ilegítima de libertad y con la resistencia a la autoridad. Violación de domicilio.

 

Sólo se puede hablar de consunción de tipos penales entre el robo y la privación ilegal de la libertad para lograr la impunidad, cuando esa privación tiene relación directa con la apropiación y dura el tiempo necesario para ese apoderamiento y la inmediata fuga del agente. De otro modo, la privación de libertad recobra su autonomía y concurre con el robo en forma ideal". El accionar reprochado a un procesado que, al intentar el robo, acometió contra el funcionario policial que intentaba detenerlo, lesionándolo, configura los delitos de robo simple en concurso real con resistencia a la autoridad calificada (arts. 55, 164, inc. 1°, 237 y 239, inc. 4°).

Así se interpretó que "no se trata de un delito único que cae bajo ambas sanciones penales, ni tampoco se trata de un concurso aparente de leyes, pues no hay ligamen por especialidad, por no encontrarse la figura penal de tipo general contenida en la especial, ni subsidiariedad absoluta por no remitir una figura penal a otra en forma expresa, ni relativa por autoexclusión en caso de concurrir otra figura más grave, ni siquiera tácita como en los delitos de lesión". CMCrim y Correcc. Sala IV, 8/6/82 BICCC 1982-3-129 y REP. LL. XLII-383 núm. 17.

Por otra parte se dijo: "Comete el delito de robo en concurso real con el de violación de domicilio, quien mediante fuerza entra en el domicilio ajeno contra la voluntad de su moradora a fin de apropiarse de lo ajeno, sin que se presente la efracción calificante, si la fuerza fue empleada como medio de ingresar y lograr el propósito delictivo".  C 8, Crim. Y Correcc. Córdoba 27’8/83, LL Córdoba 1984-921.

 

 

 

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