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LA LEGÍTIMA Y TESTAMENTOS FORMULADOS DESDE EL VIEJO CÓDIGO CIVIL Y SUS EFECTOS DELANTE DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – FALLECIMIENTO ANTES DEL NUEVO CÓDIGO Y LOS EFECTOS DELANTE DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – TESTAMENTOS REALIZADOS BAJO EL ANTERIOR RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y EFECTOS ACTUALES SOBRE LA LEGÍTIMA EN EL RÉGIMEN DEL ACTUAL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN.

Por el doctor Juan Carlos Muse Gernerch

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 Puede hacer clic en algunos de estos subtemas que siguen a continuación aunque recomiendo la lectura completa

Origen familiar de la sucesión.

 

Las realidades familiares y sus constantes cambios.

 

Primera conclusión. Efectos del testamento en el orden familiar.

 

Segunda conclusión. La realidad cada vez más económica.

Legítima. Ley aplicable del testamento realizado antes de la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial.

 

Conclusión definitiva respecto de este tema.

 

 

Origen familiar de la sucesión.

 

Veamos que la sucesión, es una relación de causa efecto, propia del Derecho Romano, los ciudadanos romanos poseían mas y mejores derechos que los que se le reconocían al resto de los pueblos, conquistados o no, que formaran o no parte de Roma.

El Derecho en Roma ha sido concebido como relaciones constantes de causa y efecto, y si bien en la cultura romana, existían deidades, ciertamente las mismas no explicaban la fenomenología de los hechos, del suceder del viento, de las mareas, de los eventos naturales. Procuraban realizar una cuestión de causa a efecto y en esto estaban centrados.

Tal como lo señala Borda, en su La idea de la continuación de la persona tiene su origen en el derecho romano primitivo. “Tenía, ante todo, un fundamento religioso. Muerta una persona, era indispensable que alguien ocupara inmediatamente su lugar para que el culto familiar no se interrumpiese. Era, además, indispensable que alguien ejerciera la autoridad del difunto dentro de la familia.” ( Tratado de Derecho Civil, Tomo II,   1119/8 ).

El heredero era, por sobre todo eso, el continuador de las funciones sacerdotales de la potestad del “pater familiae”; es verdad que recibía también los bienes, pero esto no aparecía sino como un elemento accesorio dentro de la idea de la continuación de la persona. A tal punto es esto exacto, que la designación del heredero no implicaba que todos los bienes le fueran adjudicados; ni siquiera una parte de ellos le pertenecía necesariamente, pues no había porción legítima. El testador repartía sus bienes en numerosos legados y, a veces, sólo las cargas pasaban al heredero. En los primeros tiempos, los herederos afrontaban esta carga como un deber moral y religioso. Pero cuando el descreimiento se fue acentuando y decayó el culto familiar, la repudiación de la herencia o la aceptación con beneficio de inventario se hicieron comunes. Diversas leyes se dictaron para remediar la injusta situación del heredero que sólo recibía cargas. La ley Furia testamentaria (183, a. C.) fijó como máximo 1.000 ases por legado. El remedio resultó insuficiente porque la multiplicación de los legados a terceros dejaba al heredero en igual situación. Años después (164 a. C.), la ley Voconia limitó el monto de cada legado a la porción que recibiría el heredero; tampoco esto era una solución, porque si se dividía el patrimonio en muchos legados, el monto que recibía el sucesor no alcanzaba a cubrir las deudas ni a compensarlo de los gastos y trabajos que la herencia importaba. Por último, en el año 40 a. C. se dictó la ley Falcidia, que reservó la cuarta parte de los bienes al heredero, para lo cual se reducían proporcionalmente los legados cuando su monto total excedía los tres cuartos. Esa cuarta parte se calculaba una vez deducidas las cargas de la herencia. La ley Falcidia se mantuvo en vigor hasta que JUSTINIANO en las Novelas I y II autorizó al testador a disponer también del cuarto”.  ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1119/8 de la obra citada.

“El concepto germano de la transmisión hereditaria era muy distinto. Cuando el jefe de la familia fallecía, lo sucedía el varón de mayor edad. La asamblea de la tribu le entregaba los bienes; el heredero pagaba entonces todas las deudas y se quedaba con el remanente. No había confusión de patrimonio, ni las deudas del difunto pesaban sobre los bienes del heredero.

Tal sistema era a todas luces más simple, más lógico y más realista que el romano; sin embargo, fue este el que prevaleció en la legislación de la Edad Moderna. No se debió ello tan sólo al prestigio del derecho romano. Otras poderosas razones confluyeron para hacerlo triunfar. El feudalismo había introducido la costumbre de entregar la saisine por medio del señor feudal, quien cobraba por ese acto buenos derechos. Era un impuesto disimulado y un medio más de gravar los bienes del vasallo. Por eso, al operarse la reacción del poder real contra los señores feudales, los súbditos apoyaron a los jurisconsultos que elaboraban sus doctrinas sobre los textos romanos. El sistema de la continuación de la persona resurgió mediante una ficción: el señor no necesitaba otorgar la saisine porque ya lo hacía el muerto sin intervención de autoridad alguna. De allí la fórmula “le mort saisit le vif” adoptada por las costumbres francesas. En consecuencia, no había lugar al cobro de los derechos feudales.” 1119/9

La idea sucesoria estaba impregnada de religiosidad, que hacía entonces a la familia romana, pero entrando con el derecho anglosajón se generó la idea de aceptación de la herencia bajo dos sistemas: 1.- Sin beneficio de inventario, 2. Con el mismo. En el primero las deudas se cobraban sobre el patrimonio sucesorio y el del heredero, en el segundo, al heredero ya se le daba la posibilidad de optar.

Ambos sistemas confluyeron en lo que hoy la libertad testamentaria, las llamadas “legítimas” o sea la porción indisponible del testador ( la libertad testamentaria ya no era absoluta ).

Y por fin, en el lado práctico, la transmisión de los bienes por causa de muerte era el único lado sucesorio. Deja de existir la ficción de continuación de la persona.

Es entonces el lado económico el único que comienza a jugar el papel sucesorio. Y estas ficciones fallecen. No hay continuador, en el Derecho anglosajón, como elemento predominante. Mientras que en el que nos rige, su captación de la distribución de los bienes relictos, tuvo una caracterización predominantemente familiar.

De allí que cuando he hablado de libertad testamentaria, en otro capítulo de estas páginas, enfoqué el tema mucho mas del lado patrimonial, porque al revés de lo que suele pensarse, las legítimas ocupan un papel cada vez menos importante, como la familia misma, la cual, hoy, está bastante separada de su concepción inicial.

Así en el nuevo CCC, aparece la figura del “Divorcio exprés”, y se separa mucho de la noción de la continuidad del vínculo, aunque medie separación personal en aquellos términos iniciales de la ley 2393 que impedía el divorcio vincular.

En estos aspectos el reconocimiento de la mayoría de edad a los 18 años, cuesta despegarlo de los 21, por lo que, se es mayor de edad a la primera de las edades citadas, mientras que la segunda permanece como una obligación paternal, en cuanto a que, si bien el discernimiento completo se lo tiene a los 18 años, quien tenga esa edad o más – hasta los 21 -, sumado a la mayor intervención del Estado en el aspecto de los cuidados de los menores. Hay variada legislación al respecto y demasiados en lo que refiere a la imputabilidad de sus actos delictivos. Y sin embargo la mayoría de edad no se juzga retroactivamente Por qué?.

Ya pasadas muchas etapas, tal vez, muchas, intuitivamente descubiertas por los legisladores, la realidad son los reconocimientos a los derechos que hoy poseemos desde lo social, familiar y objetivo legal.

Y son reconocimientos de realidades muchas veces preexistentes y no constituciones de Derechos con la intención de la protección del adolescente. Sin embargo, los reconocimientos son de orden social y abstracto, con el único objeto de promover la paz social, entre ellos, la edad. De tal forma que por mucho que se reconozca la mayoría de edad antes de los 21 años, no puede juzgarse retrospectivamente.

 

Las realidades familiares y sus constantes cambios.

 

Esto quedó demostrado cuando la Argentina ha acordado suscripto la Convención Internacional de los Derechos del Niño aprobada por la ley 23.849 cuyo principal objetivo de hacer que las edades mínimas legales formen parte de la legislación es para proteger a los y las adolescentes de cualquier daño hipotético aún que pudieran sufrir.

Las edades mínimas legales buscaron así detener a los menores y las adolescentes de la toma de decisiones político – legislativos, y/o asumir la responsabilidad por sus actos y de acciones de las que no tienen la capacidad para entender en su totalidad conforme al entorno social y económico actual y comprender todas las consecuencias.

El fundamento no es limitar el derecho de ejercer los derechos de los y las adolescentes, sino para asegurar que los mismos estén protegidos de las acciones u omisiones que puedan afectarles a la realización de sus derechos en el presente y su futuro. No se trata de proteger a la sociedad de los menores adolescentes, sino de garantizar que ellos se desarrollen a su máximo potencial en un entorno seguro hoy seguro. No el de ayer, y este tema entronca con todo lo que es Derecho de Familia.

Por este motivo, es fundamental que el proceso del ajuste de las edades mínimas se haya centrado en los y las adolescentes, y enfocado en su interés superior.

Es importante por ello conocer, las edades mínimas se asocia con el concepto de consentimiento.

El establecimiento de una edad mínima para llevar a cabo ciertos actos o responsabilidades de ciertas acciones es el reconocimiento legal de la capacidad del niño para dar su consentimiento. Por lo tanto, la validez de este consentimiento tiene que adecuarse al momento evolutivo social, nuca al momento del acto o hecho jurídico del menor.  No se trata del pasado familiar sino de las condiciones objetivo legales actuales.

No hay, pues, preexistencia que reconozca el legislador a la realización de la ley, ni por lo tanto los temas vinculados a la persona humana y sus derechos en el orden familiar, pueden ser vistos conforme a la legislación actual para juzgarlos para el pasado, desde lo institucional y nmo desde lo biológico o supuestamente real.

Así, por ejemplo, la legislación parte de otros puntos que no son el reconocimiento de realidades anteriores. En la adolescencia, por ejemplo, se busca legislar para un momento en que los niños y niñas son más propensos a buscar experiencias y asumir más riesgos. En tal sentido, los y las adolescentes pueden ser objeto de diversas formas de presión y engaño incluyendo desde las personas de edad, la de sus padres y las costumbres vigentes en la sociedad. Y este es un elemento variable.

La idea de que la mayoría de edad no se interprete retroactivamente no es una lógica no son consecuencia de un reconocimiento de realidades de preexistencia, sino que han sido fijadas con fines sociales donde la cronología biológica nada tiene que ver, sino la capacidad, la que se encuentra muy vinculada a la experiencia de vida-

Por ello, en función de políticas colectivas, no significa que un menor no haya podido comprender un acto o hecho jurídico. No es eso lo que se niega. Hay que ver lo que se afirma en Derecho Familiar.

Como tampoco ello la mayoría o minoría de edad está vinculado a cuestiones de protección de personas en términos de actualidad.

Solo Sudan, Somalía y los Estados Unidos no han adoptado esa Convención, el segundo de los citados países, sostuvo tener una legislación adecuada a los fines de la protección de menores y adolescentes mantenerse distante respecto a sus situaciones socio dinámicas, pero las tuvo bien en cuenta no desde el ángulo retrospectivo, sino que bien basado ese país, en el cuidado de la familia por medio de la legislación. No para castigarla o aplicarle derechos u obligaciones que otrora existían.

Pero sus antecedentes fueron muchos más: Ya en 1924 la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño aunque no tuvo fuerza vinculante para los Estados pero para todos los Estados, como comunidades, no como que la comunidad descubría o sacaba el velo de realidades preexistentes.

Lo cierto es que, de cualquier modos, todos estos cambios relativos a la familia y su concepción ( matrimonio igualitario, deberes y derechos matrimoniales, formas hoy optativas en la posibilidad de elegir entre el Régimen de Comunidad de Bienes y el Régimen de Separación ), han implicado la consagración del principio de la autonomía de la voluntad de las partes nos hablan en términos de interpretación de la actualidad social.

Así, el testamento ha sido concebido como un acto de última voluntad. Y en ese sentido, dentro de estos cambios en la dinámica familiar, cuya exégesis, es de excesiva lectura, involucran que las formas testamentarias deben ajustarse a las modalidades de la época, es cierto, pero, la voluntad del testador, en concurrencia con la apreciación familiar actual netamente económica, como se señaló, debe ser interpretada conforme a la legislación en vigencia y no la anterior.

 

Primera conclusión. Efectos del testamento en el orden familiar.

 

Es que no se puede reconocer al testamento efectos al momento de la redacción. De tal manera las legítimas varían conforme a la concepción familiar actual, guste o no.

De la misma manera, tampoco pueden caber dudas, que, la vieja unión concubinaria hoy puede reputarse la Unión Convivencial del art. 509 del CCC, con efectos muy semejantes al del matrimonio, incluyendo el igualitario. Los regímenes de administración de bienes pueden estipularse y la forma escrita lejos está de ser una solemnidad. Así el art. 518 CCC señala que “Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia.” Pero seguidamente dice que “A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce libremente las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad, con la restricción regulada en este Título para la protección de la vivienda familiar y de los muebles indispensables que se encuentren en ella.” Que incluso. Se deben asistencia ( art. 519 CCC ) e incluso que la prueba puede ser cualquiera, y no necesariamente la registración, que deben pedir ambos convivientes. De tal modo que, conforme al art. 512 CCC “La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su existencia.” Y uno de los elementos hasta incluso peligrosos es la prueba mediante la demostración de una “unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.” Ello así, por cuanto a pesar de los momentos económicos donde el valor de las locaciones es elevado, la remuneración baja en un contexto de desocupación importante e inflacionario, y que obligue a compartir un inmueble en común o el carácter de copropietario indiviso aún en un 6 % puede conducir al desastre de vernos inmersos en esta figura, conforme a la apreciación de vecinos y/o conocidos.

Ello también significa que el viejo concubinato, cuya entidad, desde lo real, puede entenderse como tal, hoy conforma algo del Derecho de Familia, guste o no. Y quien estuvo y mantiene una unión combinaría, obviamente, no puede alejarse de la legislación actual, si se dan los parámetros de las uniones convivenciales.

Pero sin entrar a debatir lo poco feliz de esta institución y su enigmática aparición, se la señala para la observación de la aceptación de las nuevas dinámicas sociales de familia, no como otrora la concebíamos que parten no de descubrimientos biológicos ni interpretaciones religiosas. Sino que se trata, en todos los casos, de una tarea que es propia del Estado, conforme a la dinámica familiar que el mismo considera y tiene en cuenta.

 

Segunda conclusión. La realidad cada vez más económica.

 

La realidad sucesoria es netamente económica, en cuanto a la visión general, quedando algunos esquemas que hoy podemos tomar como prácticos, en lo que, por ejemplo, se refiere a la unificación de la

personería ( arts. 54, en los procesos en general de “interés común” de los intervinientes o del art. O su equivalente art. 54 CPCC de la Provincia de Buenos Aires )  

 

Legítima. Ley aplicable del testamento realizado antes de la aplicación del nuevo Código Civil y Comercial.

 

La jurisprudencia toma como elemento de aplicación de ley la que estaba vigente al momento del fallecimiento del causante, lo cual es lógico, en cierta manera, desde que se supone que, ante la nueva legislación, el mismo pudo haber cambiado los términos del mismo, en principio. Los efectos propios de la acción con efectos de última voluntad, perduran en el tiempo hasta la apertura de la sucesión momento en el cual, se producen los efectos propios de la legislación vigente. En consecuencia, el testamento, y la libertad testamentaria, como elemento patrimonial familiar sigue la misma suerte de lo que se viene diciendo. No hay efectos interpretativos retroactivos.

En mi opinión, la lógica tiene que ser de efectos procesales a la legislación vigente al momento del proceso sucesorio. Sin embargo, la doctrina judicial hace a los efectos del testamento al momento del fallecimiento, solución que no complace demasiado a lo que se señala.

 

Conclusión definitiva respecto de este tema.

 

Si el testamento está vinculado con cuestiones familiares – lo cual normalmente ocurre – las legítimas habrán de considerarse conforme a los parámetros actuales, lo mismo que en todo el contexto del orden familiar.

Si el causante dispuso la mejora de uno de los herederos, en el orden familiar de todo el acervo hereditario, por lo que se viene diciendo, habrá de tener que entenderse aunada la legítima a su curso actual, máxime que no podemos retroceder al concepto familiar hoy en desuso como se ha destacado supra.

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