EL CONCUBINATO Y SU REALISMO - DERECHOS DEL CONCUBINO - DERECHOS DE LA CONCUBINA - COMO LIQUIDAR UNA SOCIEDAD CONCUBINARIA - LA UNION DE HECHO -  LOS DERECHOS DE LOS CONCUBINOS - TIEMPO DEL CONCUBINATO - SOCIEDAD POR CONCUBINATO - BIENES DE LOS CONCUBINOS

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Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

 

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INTENTOS LEGISLATIVOS CONSTANTES.

LA COHABITACIÓN: ASPECTO REAL Y CONTRADICCIÓN LÓGICA CON FICCIÓN DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

EL DERECHO A PENSIÓN DEL CONCUBINO

LA SUPUESTA MENOR PROTECCIÓN LEGAL DEL CONCUBINO - FALTA DE REALISMO.

DAÑOS Y PERJUICIOS PROMOVIDOS POR EL CONCUBINO.

LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONCUBINARIA - MEJOR SOLUCIÓN QUE LA DEL MATRIMONIO CIVIL.

 

 

El 18 de Septiembre de 2005 apareció en el periódico La Nación la siguiente nota que se transcribe:

Matrimonio y concubinato

"Se están tratando en la Comisión de Legislación del Senado, que preside la doctora Liliana Negre de Alonso (PJ-San Luis) -que por su parte dirige una importante iniciativa de legislación de su autoría con miras a promover la familia-, dos proyectos de las senadoras justicialistas María Cristina Percival y Sonia Escudero. Se trata, en apretada síntesis, de crear un estatuto de bienes entre los concubinos similar al que tiene el matrimonio con la llamada sociedad conyugal.

"La iniciativa, sólo comprensible partiendo del prejuicio ideológico contrario al matrimonio, sorprende fuertemente. En efecto, la mayoría de los autores de derecho de familia piensa que nuestro régimen de bienes del matrimonio debería ser flexibilizado, contemplando, por ejemplo, las llamadas convenciones matrimoniales que, con mayor o menor alcance, rigen en distintos lugares del mundo o las gestiones de bienes divididas. Es más, hasta hace algunos años existían en trámite varios proyectos en tal sentido que luego perdieron estado legislativo.

"Lo curioso del asunto es que muchas parejas permanecen en concubinato precisamente porque no quieren que su patrimonio se vea sujeto al régimen de sociedad conyugal propio del matrimonio, que a veces termina siendo uno de los obstáculos para contraer nupcias.

"Ahora, merced a aquella cuestionable iniciativa parlamentaria, los que quisieron sustraerse al régimen forzoso de bienes del matrimonio se encontrarán presos del régimen también obligatorio del concubinato. Más allá de lo risueño de la situación, se percibe la intención de socavar la institución matrimonial, cuando precisamente el mundo está tratando de reforzarla como un modo de mejorar el tejido social sobre el que se sostiene la sociedad.

"El matrimonio implica un compromiso personal y patrimonial de la que carece la libre unión de una pareja en el concubinato. Ya el derecho romano consideraba que el concubinato consistía en una unión del hombre y la mujer no reconocida por la ley, pero sí por la moral. Ahora parece que nos encaminamos al compromiso concubinario, para demostrar la llamada "inutilidad del matrimonio".

"Permítasenos recordar cuáles son las posibilidades de un concubino hoy en el orden patrimonial, dirigidas -si esa fuese su intención- a proteger a su pareja: la pensión le corresponde legalmente, si convivió los últimos cinco años o dos si hay hijos de la unión; el derecho a continuar en la locación lo tiene desde la ley 16.739; pueden libremente adquirir cosas en condominio; ser copropietarios de bienes; adquirir acciones; hacer seguros de vida nombrando beneficiario al compañero o la compañera; testar por el ciento por ciento de su patrimonio si no hubiera herederos forzosos o disponer del quinto de sus bienes si los hubiese; crear fideicomisos, sociedades, e innumerables formas más o menos sofisticadas de regular sus relaciones económicas.

"Pero parecería que esto no es suficiente. Entonces, el proyecto en cuestión trata de igualar al concubinato con el matrimonio, aun cuando el régimen de bienes del matrimonio diste de estar bien regulado y pese a que un buen número de concubinos desearía seguir como hasta ahora.

"El colmo de la pretensión igualitaria es un proyecto de la senadora Vilma Ibarra, que pretende la equiparación de los concubinatos heterosexuales con los homosexuales, con la clara y evidente intención de asimilarlos en la discutible adopción de menores que contempla el proyecto de sus colegas para los concubinos heterosexuales. ¿Podrá quien exalta el amor homosexual educar en la heterosexualidad a quien pretende adoptar?

"Entre las asimilaciones pretendidas, está la "ganancialidad" de las adquisiciones de inmuebles, después de cinco años de unión, situación disparatada, porque quien quiera burlar el estatuto proyectado se separará a los 4 años y medio, y quien quiera proteger a su concubina utilizará cualquiera de los mecanismos antes mencionados. Concederle vocación sucesoria, como a un hijo, no se sabe si distinguiendo bienes propios y "gananciales concubinarios", parece un atentado a la razón. Habiendo ley de divorcio, y divorcio unilateral por el mero transcurso del tiempo, queda claro que el que no se casa es porque no quiere, y sin vínculo no hay herencia forzosa. Pero he aquí que proyectos de corte totalitario le quieren imponer un estatuto patrimonial que claramente no desea ninguno de los dos integrantes de la pareja.

"Sería más razonable ampliar la porción disponible. Es decir, permitir que se legue o done más del 20 por ciento del patrimonio, aun existiendo hijos o padres, y así ampliar el margen de disposición sin perjudicar demasiado a los hijos.

"El proyecto de ley debería archivarse sin más trámite, ya que la información periodística muestra una iniciativa sin sentido, sin objetivos claros, como no sea un nuevo ataque a la familia, una vocación por privilegiar lo transitorio sobre lo permanente, y un avance sobre las libertades individuales."

Los temas relativos a la ganancialidad matrimonial impulsan,estadísticamentem a vivir en concubinato pues el % 50 de los bienes gananciales parten de la ficción de la sociedad conyugal.

Nada tiene que hacer el Gobierno Nacional respecto del régimen que adoptan libremente las personas que desean vivir en concubinato, puesto que la ley de matrimonio civil es una elección clara respecto al camino que una pareja ha decidido.

LA COHABITACIÓN: ASPECTO REAL Y CONTRADICCIÓN LÓGICA CON FICCIÓN DE LA LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

Pero lo central del tema es la cohabitación. Con el estatuto de referencia, muchos no querrán ni cohabitar. La cohabitación está incluida en nuestra ley de matrimonio civil como presupuesto de la institución "matrimonio". Los arts. 201 a 205 del Código Civil establecen la posibilidad de solicitar al juez la separación personal del cónyuge. Pero si uno de los cónyuges, decide abandonar el hogar conyugal, pero mantenerse en matrimonio y,, si el otro cónyuge lo tolera, entonces el matrimonio prosigue al igual que la sociedad conyugal!.

incluso, para poder pedir la separación personal, entre cónyuges, es necesario que no se conviva por lo menos por dos años. Y para pedir el divorcio por tres años En cambio para acceder a los supuestos beneficios del concubinato es necesaria la convivencia permanente, lo que pone al concubinato en un grado mas "alto" de unión personal. Y esto significa convivencia con grado de permanencia y consentimiento continuado. De donde se sigue que las soluciones judiciales son mas justas y equitativas que la propia ley de matrimonio civil.

La ley de matrimonio civil, sigue manteniendo la existencia de la sociedad conyugal, mientras que que la separación de los concubinos no tiene el contenido ficto que he mencionado, sino que es mucho mas realista.

El concubinato, por lo tanto, deja de ser o tener posibilidades de ser una sociedad concubinaria, en los momentos de separación personal, salvo que dicha separación sea meramente geográfica, sin detener a la sociedad en sí. En cambio en el matrimonio, la FICCIÓN, aunque medie separación de hecho, incluso por mas de 3 años, si ninguno de los cónyuges pide el divorcio o la separación persona, prosigue esa SOCIEDAD CONYUGAL, esquema ridículo, ficto, porque no puede existir una presunción de sociedad cuando ni siquiera existe cohabitación. Pero en el concubinato se la exige. ¿Que habla la ley de matrimonio civil cuando menciona la cohabitación? No se puede establecer, algo ignoto, inexplicable, imaginario.

Si media separación de hecho, menester es PROBAR LOS APORTES societarios. No lo establece puntualmente así el art. 1306 del Código Civil que, expresamente prevé en su tercer párrafo que "producida la separación de hecho de los cónyuges, el que fuere culpable de ella no tiene derecho a los bienes gananciales que con posterioridad a la separación aumentaron el patrimonio del no culpable.

Vale decir, que en el místico matrimonio, existe un CASTIGO PATRIMONIAL DEL % 50 SOBRE LOS BIENES GANANCIALES, POR EL HECHO DE SER "EL CULPABLE DE LA SEPARACIÓN DE HECHO"

 

EL DERECHO A PENSIÓN DEL CONCUBINO:

La ley 23.570 establece el derecho a pensión del conviviente en aparente matrimonio, disponiendo que tal beneficio se reconoce al "aparente matrimonio" y dice que:

"Tendrá derecho a la pensión la conviviente o el conviviente, en el mismo grado y orden y con las mismas modalidades que la viuda o el viudo, en el supuesto que el causante se hallase separado de hecho y hubiese convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos años cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente o divorciado.

El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite en el goce de la pensión, salvo que el causante hubiera estado contribuyendo al pago de los alimentos, que éstos hubieran sido reclamados fehacientemente en vida o que el causante fuera culpable de la separación; en estos tres casos el beneficio se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.

El beneficio de pensión será gozado en concurrencia con:

a) Los hijos, solteros, las hijas solteras y las hijas viudas, estas últimas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, hasta los dieciocho años de edad;

b) Las hijas solteras y las hijas viudas que hubieran convivido con el causante los diez años inmediatamente anteriores a su deceso, que a ese momento tuvieran cumplida la edad de cincuenta años y se encontraran a su cargo siempre que no desempeñaran actividad lucrativa alguna ni gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo en estos últimos supuestos que optaren por la pensión que acuerda la presente;

c) Las hijas viudas y las hijas divorciadas o separadas de hecho por culpa exclusiva del marido que no perciban prestación alimentaria de éste, todas ellas incapacitadas para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente:

d) Los nietos solteros, la nietas solteras y las nietas viudas, estas últimas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos huérfanos de padre y madre hasta los dieciocho años de edad.

Inc. 3º: La viuda, el viudo, la conviviente o el conviviente, en las condiciones del inciso 1º, en concurrencia con los padres incapacitados para el trabajo y a cargo del causante a la fecha de su deceso, siempre que éstos no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente."

LA SUPUESTA MENOR PROTECCIÓN LEGAL DEL CONCUBINO - FALTA DE REALISMO.

Se dice que, lo concubinario tiene menor protección que lo que la ley otorga o concede. Pero lo cierto es que, cualquier convención de convivencia, y no sólo el matrimonio, ha de ser mucho mas duradera cuanto mayor sea la libertad de la que goza una persona. Por otro lado, si bien es exacto que el concubino/a no tiene derecho a "gananciales", ciertamente la jurisprudencia, es mas realista en cuanto a los hechos, puesto que, cualquier aporte que se realice, de una unión de hecho, cualquiera fuere ésta, al disolverse la unión, es reemblosable, y tiene derecho a reclamar todos los daños económicos que se le hayan producido, contra el concubino/a como contra terceros. El daño económico, cualquiera fuere éste que afectarse exclusivamente al concubino/a es reembolsable, independientemente del que sufre la pareja. como consecuencia de una discapacidad, siempre que se acredite, que contaba con ingresos gracias a la relación concubinaria, de donde surge el propio perjuicio.

DAÑOS Y PERJUICIOS PROMOVIDOS POR EL CONCUBINO.

El concubino tiene derecho a accionar por los daños y perjuicios contra terceros, que ha sufrido con motivo del daños producidos a su pareja.

No es necesario citar a juicio al concubino, para que éste diga si va a accionar judicialmente o no por sus propios daños y las repercusiones que ha tenido sobre su pareja.

Sii se demuestra la convivencia y su duración, y, de allí, la chance consiguiente, que tiene carácter autónomo. Corresponderá al demandante el decir o alegar que dicha chance perdida, de percibir, alimentos, ropa, habitación, lo que fuera, no pudo haber tenido existencia.

El demandado, que causó el daño, deberá probar que, no es el caso, por ejemplo, alegando y probando que se estaban por separar, porque el damnificado no le iba a pasar mas dinero, o a comprar mas ropa, etc.

En lo concerniente a los daños y perjuicios que pudieran haberse producido entre concubinos, cualquiera fuere la naturaleza de los mismos, también son resarcibles en dinero.

Por el solo hecho de la prohibición de causar daño alguno. Y el principio de todo aquel que causa un daño tiene obligación de repararlo. Va inmerso, el daño moral, o sea el espiritual, y el económico. Todas las subcategorías ( daño psíquico, daño estético, etc. ).

Sin embargo, si los daños se causan por motivo de la cohabitación, no son resarcibles, desde que media la posibilidad de romper dicha cohabitación.

Respecto de terceros y por fallecimiento del concubino tenemos la limitación del daño moral, el que corresponde al damnificado directo, y en caso de su fallecimiento, a los herederos forzosos, entre los cuales no se encuentra el concubino, sino que, en todo caso, tendrá derecho sobre los aportes integrados a la sociedad concubinaria, en especie, en dinero o en trabajo. Pero deberá probarse esa sociedad, por los medios de prueba convencionales, no bastando decir o alegar, el haber sido concubino.

Respecto de terceros que son los que pudieron haber ocasionado daños al concubino y sufridos por su pareja, que acciona judicialmente nuestros jueces han dicho, en cuanto al daño económico, lo siguiente:

"La concubina de quien falleciera en un accidente de tránsito se encuentra legitimada para reclamar el daño patrimonial ocasionado por la muerte de su compañero, en los términos del artículo 1079 del Código Civil, en tanto se encuentra acreditado que ambos tuvieron hijos y llevaban un largo tiempo de vida en común, como así también que el hombre era quien sostenía económicamente a la pareja. Juzgado Correccional y de Menores Nro. 1 de Posadas •  19/10/2007 •  Maidana, Walter •  LLLitoral 2008 (febrero), 107

"Producida la muerte de una persona —en el caso, en un accidente de tránsito—, los gastos de sepelio constituyen un daño a resarcir —artículo 1084, Código Civil— y se deben aunque no se haya aportado prueba de su efectivo pago, ya que se trata de gastos de necesaria realización."  Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D • 20/09/2007 • Palma, Francisco y otros c. Fonseca, Miguel Angel y otros.

"Debe admitirse la indemnización reclamada por los daños y perjuicios sufridos por la hija y la concubina de una persona que se desempeñaba como sargento de la policía federal luego de la muerte de aquél en un acto de servicio —en el caso, recibió un disparo a quemarropa al ser atacado por un grupo de maleantes—, pues, la percepción del beneficio provisional no deviene incompatible con el reconocimiento simultáneo de la reparación fundada en normas de derecho común." Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III • 20/09/2007 • C., B. E. y otro c. Ministerio de Interior - Policía Federal

En cambio, es mas difícil que los tribunales acepten la indemnización por el daño moral, o sea el espiritual, que sufren los concubinos, por el fallecimiento de uno de ellos, ya que se circunscribe este derecho a accionar por tal rubro, a los herederos forzosos. Si bien existen algunos jueces que aceptan las indemnizaciones por ese concepto, no conjuga estrictamente con la letra de la ley y el concubino no es un heredero forzoso.

LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONCUBINARIA - MEJOR SOLUCIÓN QUE LA DEL MATRIMONIO CIVIL.

En cuanto a la disolución de la sociedad concubinaria, el concubino tiene derecho a reembolsarse los aportes, en dinero, trabajo o especie. Como otro daño económico. Y así se ha resuelto: "La relación concubinaria no genera de por sí la existencia de una sociedad de hecho, pues la comunidad que implica el concubinato no supone una actividad económica bajo un control común, como es característico de las figuras societarias"  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II • 24/08/2004 • M.N.E c. P.C.R. • LLBA 2004, 986 - IMP 2004-B, 2890 - IMP 2004-B, 2906

Se establece, también jurisprudencialmente, la necesidad de demostrar los aportes. Esto puede hacerse por cualquiera de los medios de prueba conocidos ( testigos, prueba documental, peritos, etc. ).

La solución jurisprudencial es mas feliz que la de la disolución matrimonial, que no admite la prueba de la falta de ganancialidad de los bienes, sino, en principio, cuando la ley expresamente consagra esa situación a diferencia de la solución que dan los magistrados, pudiendo el concubino demostrar qué es lo que realmente ha aportado a la sociedad concubinaria, si es que la misma ha tenido existencia.