LAS FACULTADES ORDENATORIAS E INSTRUCTORIAS JUDICIALES - PROBLEMAS - FALTA DE FUNDAMENTACION - ABUSOS POR INSTRUCCION JUDICIAL - TEMATICA DE LA INVESTIGACION JUDICIAL NO FUNDAMENTADA - FACULTADES DISCRECIONALES - ABUSO EN FACULTADES DISCRECIONALES - JUEZ

LAS LLAMADAS FACULTADES ORDENATORIAS E INSTRUCTORIAS DE LOS JUECES. PROBLEMAS HABITUALES QUE ACARREAN. DESCARGA EN AUDIO TEXTO

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Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

 

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Los arts. 36 de los Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires dicen respectivamente:

Nación:

Deberes y Facultades ordenatorias e instructorias.

"Art. 36. - Aún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán:

1) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias.

2) Intentar una conciliación total o parcial del conflicto o incidente procesal, pudiendo proponer y promover que las partes deriven el litigio a otros medios alternativos de resolución de conflictos.

En cualquier momento podrá disponer la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación.

3) Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento.

4) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto, podrán:

a) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito;

b) Decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el artículo 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario;

c) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los artículos 387 a 389.

5) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto.

6) Corregir, en la oportunidad establecida en el artículo 166, inciso 1 ) y 2), errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones discutidas en el litigio, siempre que la enmienda, aclaración o agregado no altere lo sustancial de la decisión."

Por su lado el Provincial dice:

"Art. 36. - Facultades ordenatorias e instructorias. Aun sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales podrán:

1º) Tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio las medidas necesarias.

2º) Ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes.

3º) Corregir algún error material o suplir cualquier omisión de la sentencia acerca de las pretensiones deducidas en el litigio, siempre que la enmienda o agregado no altere lo sustancial de la decisión, y ésta no hubiese sido consentida por las partes.

4º) Disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación o requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito. La mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento.

5º) Decidir en cualquier momento la comparecencia de los peritos y de los testigos para interrogarlos acerca de todo aquello que creyeren necesario.

6º) Mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de los terceros en los términos de los artículos 385 y 387.

7°) Impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con igual objeto."

No difieren mucho.

En lo práctica este artículo se aplica para intentar una conciliación. Pero los magistrados no señalan a cuáles fines o por cuales razones se cita, simplemente, a una audiencia del art. 36 del CPCC. Como podemos ver, las razones pueden ser variadas.

La razón de estos textos legales estriba en el hecho de que, en mas de una ocasión, el seguir los procedimientos normales, habituales, por decirlo de alguna manera. no nos lleva a la solución justa, o advierte el magistrado que existe una complejidad de temas, que él prefiere resolver de otra manera que la que resulta de las resoluciones dictadas durante el curso de un proceso judicial cualquiera.

Vale decir, y en otras palabras, por seguir la letra de los procedimientos, no necesariamente se llega al valor justicia. No es una estación necesaria, como que por seguir los procedimientos, siga una sentencia justa. Por ello, estos artículos prevén las posibles fallas que el mismo procedimiento puede originar.

Habitualmente cuando nos citan a los abogados, y/o a las partes a la audiencia fijada del art. 36 del CPCC, sin citar inciso, entendemos que es una audiencia de conciliación. Pero podría tratarse de cualquier supuesto de los incisos y apartados de estos artículos.

El tema lo podemos entender cuando también, dado un frondoso expediente, que tiene varios cuerpos, un juez, un juzgador, se pierde, para que se me entienda, o prefiere no perder el rumbo que ha estado siguiendo.

Esto tiene que ver con la celeridad procesal, la economía de tiempos y la concentración de los actos procesales, al mismo tiempo que se realiza una inmediación judicial en los hechos de manera mas directa.

Pero también a veces nos encontramos con el hecho de que nos citan a esa audiencia, o ejercen o mandan ejercer ciertas facultades, o deberes, como lo querramos llamar, estamos cerca de la sentencia, y las partes son citadas a esa audiencia.

No está mal que podamos ser citados en cualquier etapa del proceso, porque esa inmediación, un conocimiento mas directo o acabado de parte de los juzgadores previo al dictado de la sentencia nos ofrece mayor seguridad en cuanto al valor justicia de la sentencia a dictarse.

Pero muchas veces sucede que observando el expediente no encontramos un sólo motivo para el ejercicio de este deber, o facultad, que sintéticamente expresan "Convócase a las partes a la audiencia del art. 36 para el día... Notifíquese."

Otras veces nos encontramos con resoluciones simples, o providencias simples, como se dan en denominar, en la que los magistrados se apartan de lo establecido en los Códigos Procesales. Así, ocurre y no hacen alusión siquiera a dicho artículo.

Nos encontramos a veces perplejos ¿Por cual razón el magistrado ahora provee una resolución de apenas dos líneas, se aparta de lo establecido en el Código Procesal y sale con esta resolución que no está clara? No existe cita ni siquiera al art. 36 precitado.

Ante esa parquedad en las resoluciones procesales nos formulamos muchas veces esa pregunta.

Alguien puede interpretar una cosa, el colega adversario otra. Y cumplimos el acto procesal que el juez nos mandó. Luego la sentencia nos sale en contra por no haber apelado, o recurrido, de alguna manera esa resolución. Entonces conforme muchos criterios, esa resolución, que, repito, no se sabe a ciencia cierta en qué consiste.

Todos los Códigos Procesales, no sólo el de la Nación, sino el de todas las provincias, esta para garantizar el derecho de defensa en juicio. Mantener la bilateralidad del proceso, no dejando a ninguna parte indefensa delante de los dichos y pruebas del otro. Pero además de cumplir esa función, nos genera, esas normas, una expectativa relativa a qué es lo que va a pasar mas adelante, vale decir, si la prueba culminó su etapa, pasaremos a la siguiente, por ejemplo, a un alegato. Y tenemos los abogados los plazos y la estrategia a cumplir sabiendo lo que va a seguir durante el desarrollo de un proceso judicial.

Pero, como dije, "de repente", nos encontramos con esa resolución. No sabemos qué es, o el destino de las misma.

¿Que podemos hacer? Habitualmente lo que se hace, muy pocas veces, es promover un recurso de aclaratoria. recurso este, que tiene por objeto, que el juez aclare qué es lo que quiere decir.

Entonces hace su aparición el art. 36 del Código Procesal Civil. Nos responde que la medida ha sido tomada a tenor de lo dispuesto en el art. 36 del Código Procesal Civil. Pero esto no resuelve, muchas veces esa incógnita.

Lo que debemos hacer es promover un recurso de reposición con apelación en subsidio. Y diré por cuál razón.

El recurso de reposición es una especie de semi apelación,  donde le decimos al juez que se equivoca en la manera de resolver, y que consideramos que debe resolver en otro sentido. Es a los efectos de que cambie de opinión. Fundamos este recurso.

El de apelación habrá de consistir en que sea la Cámara de Apelaciones la que señale el error. ¿Pero cuál?

Muchas veces los jueces no nos conceden ese recurso de apelación. Pero no importa, hay que deducirlo de todas maneras, porque es la única forma de mantener que esa resolución, poco inteligible, no esta siendo consentida por nosotros, y de esa manera, la sentencia, si nos es desfavorable, no va a poderse fundamentar en el hecho de "haber consentido" esa resolución cuyo alcance o sentido, lo vamos a conocer recién cuando se dicte la sentencia definitiva.

Lo que en realidad debemos hacer es interponer un recurso de NULIDAD, ingresándolo dentro de la apelación. Vale decir pedir a la Cámara de Apelaciones corrija esa nulidad. No el juez que ha dictado esa resolución que se presta a equívocos de interpretación.

¿Por qué nulidad?

La razón es sencilla: si los Códigos Procesales están para defender el derecho de defensa de alguna de las partes en litigio, y saber, apropiadamente, a través de un abogado patrocinante o apoderado, qué es lo que sigue durante el desarrollo de un pleito, todo esto ha sido pensado en función del derecho de defensa en juicio. Nosotros así, tenemos a qué atenernos.

El de aclaratoria no sirve porque el recurso de aclaratoria no impugna la resolución adoptada, sólo le pide al juez que aclare. Ahora sí podemos intentar un recurso de aclaratoria, y si sigue sin entenderse o se hace una mera cita genérica al art. 36 del Código Procesal, entonces podemos también en un segundo momento, ir en grado de nulidad, pero para que la Cámara de Apelaciones corrija el error.

¿Cual es el error?

El error estriba en el hecho de que el magistrado, al no explicar, al no decir nada, al ser parco en su resolución, nos deja a la inversa de los Códigos de Procedimiento, es decir, indefensos y expuestos al... vaya a saberse qué. Lo notaremos tal vez en la sentencia.

Lo que tenemos que señalar es lo siguiente:

Nadie le niega a los jueces el ejercicio de las facultades y deberes que tiene por el art. 36 del Código Procesal Civil y Comercial, pero, como no se sabe a qué obedece, afecta a mi derecho de defensa, su mera cita parca, pues debió estar fundamentada.

¿Por cuál razón los fundamentos?

Si un juez se aparta de lo expuesto por los Códigos Procesales, debe fundar la razón por la cual lo hace. Lo tiene que hacer porque los Códigos de Procedimiento tienen su fundamento por sí mismos. Sabemos el por qué sigue la etapa 2, 3, 4, 5, o la que fuere. Pero si el juez se aparta de lo instituido en las normas procesales, no sabemos nada. Y debemos en consecuencia, citar una máxima en derecho, que se llama "a mayor discrecionalidad mayor el deber de fundamentar".

Con los fundamentos de las razones por las cuales un juez se aparta de lo establecido en el Código Procesal, nosotros al saber de qué se trata, podemos impugnar la resolución, decir que está equivocada, o solicitar algo. ¿Que podemos solicitar? No lo sé, cualquier cosa relacionada con esos fundamentos.

Existen dos tipos de trámite que deben seguir los jueces o magistrados, al igual que los miembros auxiliares de la justicia:

a) Las que se llaman "facultades regladas"

b) Las que se llaman "facultades discrecionales".

Cuando la facultad está reglada, esto significa que está en el Código Procesal, pero cuando ese cuerpo legal, le permite al juez ser "discrecional", aunque no esté dicho, debe fundamentar su posición. Más cuando se aparta de lo establecido en el Código Procesal.

Nadie les niega las facultades discrecionales. Le sirven a un juez para hacer una mejor administración de justicia. Pero esas facultades discrecionales deben ser fundadas. Y repito, cuanto mayor sea el ejercicio de discrecionalidad que la ley procesal le concede a un juez a efectos de ejercerla cuando le venga en deseos, tanto mayor el correlativo deber de fundarles a las partes las razones por las cuales ejerce esa facultad o deber.

Nosotros tenemos que estar informados para defendernos. Si nada se nos dice y se ejerce la facultad discrecional, nos exponemos a un "imperium" del magistrado.

En el respectivo recurso de nulidad que debemos interponer no podemos dejar de señalar, que los magistrados, son representantes nuestros, en ejercicio de una función de pacificación social. No son atributos de "imperio" las facultades que posee.

Habitualmente se nos señala que debemos alegar en el recurso de nulidad, el perjuicio que se nos acarrea. Concretamente cuál es el perjuicio que se nos acarrea. Eso lo dicen varios abogados. Es un error.

Basta con el hecho de no entender, o ser objetivamente imposible de colegir a qué se debe ese ejercicio discrecional o de autoridad, para que nosotros podamos fundar nuestro pedido de nulidad.

Y esto es así por la sencilla razón de que no podemos ADIVINAR, las razones por las cuales se ha dictado la providencia, ni tampoco PODEMOS ADIVINAR, CUALES VAN A SER LOS EFECTOS, de esa resolución que forzosamente debemos recurrir en nulidad.

No se vaya a cree el lector que estos problemas son anecdóticos o muy ocasionales. No suceden a diario. Por esa razón esta nota. Pero nadie ha escrito algo al respecto. Como también es que muchos creen que esta situación es materia del Derecho Administrativo. No lo es.