LA LEGITIMA DEFENSA Y SU APLICACION -LA PROPORCIONALIDAD -  DERECHO A AUTODEFENDERNOS -  ALCANCE - LOS ERRORES DE PLANTEO - DEFENSA EXCESIVA -  DEFENSA DE CASOS COMO EL DEL INGENIERO SANTOS - COMO NOS OBLUGAN A DEFENDERNOS ANTE UN ATAQUE - AUTODEFENSA

EN DEFENSA DE LAS VÍCTIMAS DE LOS DELITOS - EL DERECHO A DEFENDERNOS POR NUESTRA PROPIA CUENTA - LA LEGÍTIMA DEFENSA Y LA FALTA DE AUTO CONTROL DEL ESTADO - SINSABORES DE LA JUSTICIA Y GRAVES ERRORES - LLEGANDO A LA VERDAD POCO A POCO. CONOCIÉNDONOS. EN DEFENSA DE CASOS COMO EL DEL INGENIERO SANTOS. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC. 

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

SI ESTE TEMA NO LE INTERESA HAGA CLIC DEBAJO PARA IR A OTRO TEMA DE DERECHO DEL ÍNDICE GENERAL

 

LA LEGITIMA DEFENSA Y LOS PROBLEMAS QUE PLANTEA.- LA LEGITIMA DEFENSA Y EL PROBLEMA DE LA PROPORCIONALIDAD

 

 

HAGA CLIC EN EL TEMA QUE MAS LE INTERESE SI NO DESEA UNA LECTURA COMPLETA AQUÍ DEBAJO: LA CUAL RECOMIENDO O LA ESCUCHA EN AUDIO

ÍNDICE:

 

Introducción.

 

LEGÍTIMA DEFENSA EN EL DERECHO PENAL Y EN EL DERECHO CIVIL ¿QUE TIENEN DE DISTINTAS?

 

Como fundamento le concede el “prevalecimiento del derecho”.

 

¿SUFICIENCIA, RACIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD? ¿CUAL ES EL SUSTENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA?

 

Conclusiones. 

 

 

Introducción.

 

La legítima defensa se concibe y permite cuando la actuación de la justicia o de los funcionarios encargados de ejercitar el poder de policía del Estado no pueden lógicamente, dadas ciertas circunstancias, actuar en el momento en el que bienes propios patrimoniales o extrapatrimoniales están siendo atacados.

 

LEGÍTIMA DEFENSA EN EL DERECHO PENAL Y EN EL DERECHO CIVIL ¿QUE TIENEN DE DISTINTAS?

 

Generalmente el problema de la legítima defensa se plantea en la comisión de delitos, donde alguien puede tener que defenderse, y, para ello es necesario lesionar o, a veces quitar la vida del agresor.

En sentido amplio, el Código Civil la admite para todo tipo de bienes que nos pertenezcan, desde la vida, hasta la propiedad.

La legislación penal y la civil hablan de “proporcionalidad”, pero, en la práctica la proporcionalidad es distinta a la considerada, sirviendo la guía del Código Civil en lo tocante a cuando se presenta una situación de legítima defensa, ya que el Código Penal solamente dice que no es punible quien actuare en legítima defensa de sus derechos ( art. 34 del Código Penal ). Pero no da ninguna definición de qué es exactamente la legítima defensa.

El Código Civil, por su lado señala que hasta las personas jurídicas tienen la posibilidad de ejercer una legítima defensa, pues el art. 52 no distingue, en las posibilidades de las personas jurídicas, y en el artículo citado se menciona en el inc. 3° “Conservación o defensa del derecho”. Las palabras son claras. El art. 489 le permite el ejercicio de la legítima defensa a los curadores y, en definitiva cuando en todos los casos urgentes sea necesario acudir a la propia violencia para la defensa de cualquier derecho.

Una disposición de ese cuerpo legal es clara y es la siguiente: “El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.”

Por “suficiente” se ha entendido “proporcional”. ¿Proporcional a qué? A la repulsa del ataque que no da tiempo a recurrir al poder de policía del Estado a fin de que éste utilice la fuerza en defensa de los derechos de la persona atacada.

El Dr. Omar Breglia Arias en su Código Penal Comentado Anotado y Concordado, señala que “La legítima defensa es la reacción necesaria para evitar la lesión ilegítima, y no provocada, de un bien jurídico actual, o inminentemente amenazado por la acción de un ser humano” con cita a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un fallo del 30/12/86 publicado en LL, 1987-A-535 y JA, 1987-I-315.

Seguidamente cita a Bacigalupo, autor que sostiene que el concepto se define mejor como “defensa necesaria”

La emergencia de no poder acudir al Estado como medio para repeler el ataque, es el de autor Fonán Balestra.

Seguidamente el Dr. Omar Breglia Arias sostiene que otros autores, consideran que la legítima defensa debe ser rodeada de un “estado de necesidad”

Señala el citado autor que el estado de necesidad es una acción, y la legítima defensa una reacción. Vale decir que alguien pone en estado de necesidad a otra persona, que, impedida de recurrir a la fuerza del Estado reacciona para salir de esa situación de necesidad a la que injustamente se la ha colocado.

 

Como fundamento le concede el “prevalecimiento del derecho”.

 

Ahora bien, si es de sentido común, si el fundamento de la auto protección de los derechos que están siendo lesionados o con inminencia de ser lesionados reside en una “retribución equilibrante” que el jurista menciona con cita a Geyer, la imposibilidad de intervención oportuna del Estado y el enfrenamiento del injusto y el derecho”, la cuestión pasa por el reconocimiento del ordenamiento jurídico, del derecho, como una suerte de acción extrajudicial, que tiene cada persona de repeler una fuerza lesiva que no concede tiempo suficiente a apelar a la fuerza del Estado para la auto defensa.

El Dr. Breglia Arias sostiene que el medio de repeler debe ser racional para responder con eficiencia al ataque soportado. De allí parte para hablar de la “proporcionalidad de los medios defensivos utilizados”. No deja de lado la perturbación que las circunstancias generan y es dentro de ese contexto donde debe analizarse dicha racionalidad y proporcionalidad.

Debe así verse, señala, de parte de quien tiene que defenderse y no juzgarlo en abstracto. Ello involucraría un análisis de los distintos medios racionales ue se hubiesen podido utilizar.

En ese sentido, señala el autor, juega un rol importante una inteligencia emocional, o a mi entender, una inteligencia invadida por la emoción.

.

¿SUFICIENCIA, RACIONALIDAD, PROPORCIONALIDAD? ¿CUAL ES EL SUSTENTO DE LA LEGÍTIMA DEFENSA?

 

El Código Civil habla de “suficiencia”. Lo “suficiente” puede ser muy superior a lo racional en el contexto dado por el jurista mencionado.

Veamos un ejemplo concreto: un sujeto está a punto de ser atacado a puñetazos, y al ver esto, dispara con un arma de fuego.

En la suposición de que tenga permiso para hacer el disparo ( portación y uso ) conforme a la idea de la proporcionalidad, no existiría legítima defensa, puesto que no existiría esa proporcionalidad. Pero sí la suficiencia. Y, respecto del exceso de los límites de la propia defensa, quedarían cumplidos, si no se afectan derechos de terceras personas.

Sin partir de antecedentes doctrinarios o jurisprudenciales, no tenemos más en el Código Civil que el concepto de “suficiencia” y del no exceso de la propia defensa.

La aludida “reacción” del sujeto víctima de una agresión puede producirse de distintas maneras. No necesariamente puede reaccionar en el acto. Las conductas, como bien señala el Dr. Omar Breglia Arias, a las que alude como “con inteligencia emocional”, están, realmente, interferidas, en mi parecer, por un componente emocional no inteligente.

Como el examen del medio racional debe observarse desde el que se defiende y no desde parámetros abstractos, el concepto de “suficiencia” parece más adecuado que el de “proporcionalidad”, porque la reacción a veces no se produce, y el Estado no interviene aún cuando pudo haber conocido la situación de quien estaba tolerando injustamente una agresión o varias.

De modo que, ante la omisión del Estado en su deber jurídico de actuar a los fines de mantener la paz social, se producen situaciones de tolerancia que muchas veces desbordan un acto de agresión en particular que se pudo repeler privadamente.

Por tal motivo, en el contexto señalado por el jurista, también debe ser analizada la personalidad del agredido, quien puede tener un tipo de temperamento que reaccione en el momento o que soporte una serie de agresiones que responda suficientemente después, y se relacionen no con un acto de ataque, sino con una conducta, o serie de actos de ataques. Y es ahí cuando los penalistas hablan de imposibilidad de comprender “la criminalidad del acto”.

En estos casos la inimputabilidad penal y civil viene de la mano del estado de obnubilación provocado por una situación que genera desequilibrio en aquella persona que se defiende.

Así hubo casos de personas que fueron sobreseídas a pesar de perseguir y matar a un delincuente, aún cuando el hecho delictivo ya estaba consumado, o cuando mediaba un cuadro de violencia familiar.

Por ejemplo la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha señalado que:

             “Cuando uno asume una actitud defensiva (imagínese la que reclama el a quo) lo que quiere es invalidar al agresor, lo que en los términos de la propia ley, bien que referida a las defensas presuntas importa legitimarla “cualquiera sea el daño ocasionado al agresor”. En la moderna doctrina el dolo es un dato avalorado que revela el querer del sujeto y que –si se da en el contexto de una defensa legítima– es de herir o matar para conjurar el peligro.

            “La  necesidad  racional  del  medio  empleado es –como siempre- un dato a valorar contingentemente y entonces es cuando le juega en contra al a quo haber sostenido que las palizas eran normales y no quedaba más que tratar de salir corriendo asumiendo el peligro de ser perseguida aún por una escalera hacia abajo.

            “El análisis del caso en el hic et nunc reproduce completamente la exigencia legal del permiso: medió agresión ilegítima y no provocada (ni suficiente ni insuficientemente), una constante en el caso de los golpeadores y el medio elegido –una pistola de calibre menor dirigida al vientre– aparece como necesario (no se puede reclamar que se exponga a la huida desde la planta alta para afrontar la bajada de la escalera con una agresión en curso) y racional, porque sólo por el derrotero del proyectil –componente de azar– el disparo fue mortal.”

            Seguidamente expone:  

            “El arraigo de razones como esta para sustentar que la acusada debió esperar estoicamente la abyecta agresión de quien se sabe superior desde la fuerza bruta –el derecho de las bestias– es pavoroso y alimenta la subsistencia de la lenidad en la consideración política, en el caso judicial, de la violencia de género.

            “El voto sigue afirmando que el agresor emprendió ese nuevo capítulo que podría terminar con una vena o la espina dorsal rotas a manos limpias: “ni una cuchilla ni ningún otro elemento que importara un plus en su poder ofensivo que hiciera correr objetivamente peligro su vida justificante a su vez del empleo del arma de fuego para repeler tal agresión.” dice. Y remata afirmando que “el peligro corrido en definitiva no era sino el mismo que venía atravesando desde varios años ya, su incolumnidad (sic) física.”.

             "Otra vez, lo esperable para el a quo era la resignación y la esperanza de que esta vez no fuera más grave que siempre.

             "Desde el abordaje dogmático se acude a un paradigma arqueológico tributario del dolo “malo” distinguiendo lo que sería el ánimo defensivo del dolo de homicidio negando el primero y afirmando el segundo. Cuando uno asume una actitud defensiva (imagínese la que reclama el a quo) lo que quiere es invalidar al agresor, lo que en los términos de la propia ley, bien que referida a las defensas presuntas importa legitimarla “cualquiera sea el daño ocasionado al agresor”. En la moderna doctrina el dolo es un dato avalorado que revela el querer del sujeto y que –si se da en el contexto de una defensa legítima– es de herir o matar para conjurar el peligro.

             "La  necesidad  racional  del  medio  empleado es –como siempre- un dato a valorar contingentemente y entonces es cuando le juega en contra al a quo haber sostenido que las palizas eran normales y no quedaba más que tratar de salir corriendo asumiendo el peligro de ser perseguida aún por una escalera hacia abajo.

             "El análisis del caso en el hic et nunc reproduce completamente la exigencia legal del permiso: medió agresión ilegítima y no provocada (ni suficiente ni insuficientemente), una constante en el caso de los golpeadores y el medio elegido –una pistola de calibre menor dirigida al vientre– aparece como necesario (no se puede reclamar que se exponga a la huida desde la planta alta para afrontar la bajada de la escalera con una agresión en curso) y racional, porque sólo por el derrotero del proyectil –componente de azar– el disparo fue mortal”  ( causa N° 23.734 de este Tribunal, caratulada “D., A. I. s/ Recurso de Casación” 19/02/2009 )

Ahora bien, aquí se habla del derecho de las bestias, frente al indefensa situación de una mujer sometida pero ¿Por qué apelan a conceptos abstractos vacíos de contenidos específicos?

La respuesta no puede ser otra, la defensa, debe sólo ser suficiente y no debe afectar derechos de terceros. Y para el que suscribe este es el límite. Ni tan racional, ni tan elaborada, ni tanto que ha sido o no provocada. Así como no se puede exigir ser buen abogado en causa propia, tampoco es dable exigirle a un lego actuar como un abogado, como también es que el no “exceso de la propia defensa”, debe ser entendido desde el punto de vista de quien la sufre, que no es un tercero, es juez de sus actos y parte de los mismos. No podemos esperar gran cosa, en lo que concierne a proporcionalidades ni excesos.

Asimismo el contenido emocional podría, a mi juicio, no existir, actuarse fríamente, porque ante una inminencia de un ataque físico ( consideremos sólo uno ),  la ley no me manda a tener que soportar el peligro de lesión. Y en esos casos la proporcionalidad no tiene casi existencia. Y si no cuento con otra cosa que no sea un arma de fuego, creo que tengo derecho a usarla, si no quiero correr el peligro de sufrir una lesión. La ley no nos obliga a actuar con la misma violencia que el agresor. No nos obliga a ser incivilizados.

Considero que la “proporcionalidad” y la “racionalidad” deben estar asentados sobre la especie de ataque ilegítimo y no si hubo o no provocación, pues el provocado puede tener tiempo de acudir a la justicia:

1.- Si el ataque es violencia física, el modo de repulsa como legítima defensa es el ataque al cuerpo físico del agresor hasta todo lo largo de lo suficiente y aún excediendo las mentadas proporcionalidades con conocimiento del temperamento de quien se defiende y de la propia condición de leguleyo en la situación en la que se encuentra, que, incluso, puede ser objetiva. La ley no me obliga a actuar como una bestia, me obliga a actuar moralmente, no con conocimiento del Derecho, no para dictar una sentencia.

  2.- Si el medio empleado es la amenaza, entonces, hasta el límite de lo que el sujeto conoce como “exceso”, siempre la respuesta será cualquier metodología verbal, no pudiendo pasar a la primer categoría.

  3.- Si el medio empleado es una Carta Documento absolutamente inconducente y que comporta una forma de actuar contraria a Derecho, los remedios serán judiciales, no pudiendo pasar a la segunda categoría.

 

Conclusiones. 

 

Que el Estado no puede actuar, o no tiene tiempo, o todas las teorizaciones que se realizan para argumentar sobre la legítima defensa, lo cierto es que no se trata, en realidad, que de otra cosa que de lo que el Dr. Breglia Arias sostuvo: “el prevalecimiento del derecho” DE ALGUNA MANERA. DE LA POSIBLE, SEGÚN LA CONDICIÓN DEL SUJETO AGREDIDO, QUE MUCHAS VECES NO ES ABOGADO Y MENOS EN CAUSA PROPIA. Y SI LO FUERA, SE DEBERÍA RECONOCER LA CARACTERÍSTICA HUMANA PREVIA, EN EL TIEMPO, A LA CONDICIÓN DE LETRADOS, ADQUIRIDA POSTERIORMENTE

.

EN CONSECUENCIA Y PARA CONCLUIR:

 

De todo lo que se trata es de el “prevalecimiento del derecho”, y en tal sentido, no interesa que la agresión sea justa o injusta, no interesa el tema de la provocación, salvo que ella de lugar a una legítima defensa del que podemos considerar agresor, se trata de que, en todos los casos, se trate en instancia judicial o extrajudicial, con o sin intervención del Estado, se sea lo más justo posible en las soluciones que se aportan en un Estado en el que el habitante es un aplicador mas del derecho, como el Estado mismo.

Por consiguiente, no se trata de “proporcionalidad”, ni tampoco de agresión injusta, se trata de la repulsa de la agresión. Y si importa considerar que la esencia de la legítima defensa es “el prevalecimiento del derecho”, sea que esa prevalencia esté en funcionarios o en ciudadanos: se trata en todos los casos, de la aplicación de la justicia. Y cuando proviene de un lego, no podemos imaginarnos una repulsa de la agresión tan mesurada ni meditada. Y el fallo transcripto y los precedentes judiciales, así lo señalan como acabamos de ver. SE TRATA DE APLICAR LA JUSTICIA, O EL DERECHO, COMO MEJOR SE PUEDE O SE PUDO. NADA MÁS.

 

No se trata como se dice en sede penal de emociones violentas ni nada que se le parezca, emociones tenemos todos, de todo tipo, se trata del estorbo que esta produce en el ejercicio de la legítima defensa, no de la inteligencia emocional. Se trata, en definitiva, de saberse cada cual un ser humano, con sus características comunes, no tratando de colocar a quien se defiende en condición de abogado, o de juez, o de justiciable. Hoy empieza la defensa del derecho COMO SE PUEDE, sigue también como MEJOR SE PUEDE.

No estamos obligados a ser santos y soportar agresiones, tampoco a ser agresores. Se trata solamente de CONOCER NUESTRA CONDICIÓN HUMANA Y DEJAR DE NEGARLA.

Tal vez todo comience con un acto de defensa, manera primaria de la aplicación del derecho, luego vendrán los tribunales, que mejorarán, tal vez, aquello de lo que el Estado y la ciudadanía no vio a pesar de las veces en las que ciertos hechos suelen ocurrir.

Y en este contexto, sancionar por falta de una “pulcra proporcionalidad” desde la posición de juez, a un habitante que sólo quiso defenderse, importaría el deber del funcionario y de la comunidad organizada toda, el deber correlativo de examinar sus propios defectos de observación, control y pacificación.