RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR EL SPAM

¿QUE LEY ANTISPAM? LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ISP. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC. 

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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Hasta no hace poco http://www.portaldeabogados.com.ar/codigos/Jurisprudencia/antispam.htm publicó un fallo que a continuación se transcribe:

 

Medida Cautelar concedida. Abstenerse de enviar SPAM contra los actores Dres.Taunus y Palazzi. 
Fecha:11/11/03.


El 11 de noviembre de 2003 el Juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 3, Secretaría Nº 6 de la Capital Federal, Dr. Roberto Torti dictó la primera medida cautelar en un caso de SPAM. En esa decisión el juez dispuso que los demandados deben abstenerse de seguir enviando correos electrónicos a los actores mientras dure el litigio.

Además de prohibir que los demandados envíen mensajes de correo electrónico a las casillas de los actores, la medida cautelar dispone que también deberán abstenerse de "transferir o ceder a terceros las direcciones de correo electrónico u otro dato personal vinculado a ellos (arts. 1, 2, 5, 11 y 27 de la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales), hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión. 

El caso se inició en febrero de este año cuando Gustavo Daniel Tanús y Pablo Andrés Palazzi, especialistas en derecho informático y privacidad, decidieron recurrir a la justicia luego que el demandado hiciera caso omiso a sus pedidos de que no les enviara más mensajes de correo electrónico con publicidad no solicitada (el demandado vende bases de datos en violación a la Ley citada y se anuncia enviando mensajes de correo electrónico a través de Internet). 

Fue así como se inició el expediente que terminó tramitando ante la Justicia Federal luego de una contienda negativa de competencia entre la Justicia Nacional en lo Comercial y la Justicia Federal de la Capital. 

En la demanda, Tanús y Palazzi acompañaron copias de los mensajes de correo electrónicos recibidos, que contenian direcciones a las que supuestamente podían solicitar ser removidos de la lista de distribución, pero que nunca funcionaron, y de los que ellos enviaban ejerciendo los derechos reconocidos por la Ley de Protección de Datos. 

El demandado es una persona que se dedica a la venta de bases de datos, muchas de las cuales contienen millones de datos personales de individuos que no han dado su consentimiento para el tratamiento de su información. 

La ley argentina en forma específica regula las comunicaciones de marketing y en su art. 27 establece que los que reciban este tipo de comunicaciones tienen derecho a acceder a los datos personales y a solicitar ser removidos de la base de datos (art. 27 ley 25.326). Si no lo hacen, al afectado le queda la posibilidad de iniciar una acción de habeas data. 

En materia legislativa, la Secretaría de Comunicaciones había elaborado un anteproyecto que contenía fuertes sanciones de multa para aquellos que practicaran spam, pero el proyecto nunca obtuvo estado legislativo. En la actualidad, se encuentran en trámite en el Congreso dos proyectos de Ley que pretenden regular el correo electrónico no solicitado, conocido mundialmente como SPAM, aunque se desconoce en qué estado se encuentran dichos trámites. 

El problema del spam -que este año llego a constituir la mitad del correo electrónico que circula por la red-, es que hace recaer los costos de la publicidad en quien recibe el mensaje (los usuarios de Internet) y no en quien lo envia. A ello se suma el perjuicio que le causa a los proveedores de servicio de Internet que tienen que procesarlos y la que los filtros o programas para detenerlo no son 100% efectivos. 

Texto del Fallo 

Buenos Aires, 11 de noviembre de 2003.

Agréguese, y en atención a lo solicitado, documentación acompañada y el derecho a la protección integral de los datos personales, garantizado por la ley 25.326, dispónese que los aqui demandados se abstengan de seguir enviando mensajes de correo electronico a las casillas de los actores y de transferir o ceder a terceros las direcciones de correo electrónico u otro dato personal vinculado a ellos (arts. 1, 2, 5, 11 y 27 de la ley citada), hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión. Notifiquese.

A fin de dar cumplimiento a lo previsto por el art. 39 de la ley 25.326, córrase traslado a las demandadas por el plazo de cinco días, debiendo aportar la documentación pertinente. Notifiquese.

Tienese presente la prueba ofrecida y la reserva del caso federal planteado.

Fdo. Roberto Raul Torti. Juez Federal.

Fuente: www.protecciondedatos.com.ar  
Autor: Dr.Gustavo D.Taunus.

 

Es cierto que se puede pedir ser removido de la base de datos en función de la ley 25.326 ( derecho a la protección integral de los datos personales.

 

No es menos cierto que quien dirige el spam causa perjuicios en orden a la capacidad que el ISP posee de dar correo electrónico. Generalmente éste se satura con grandes cantidades de spam. Pero no es cierto que las bases de datos, por lo general, sean específicamente destinadas a revolver datos personales.

 

Lo que habitualmente sucede es que, el mencionado "spam" está ya en bases de datos, lo neguemos o no. Y dicha base de datos, si bien posee características, por lo habitual, referidas al perfil de una persona como consumidor, no es menos cierto que no tiene otra iniciativa.

 

Un proyecto de ley habla del sistema de publicidad mediante "spam" prohibiéndolo cuando es comercialmente orientado o contiene mensajes sexuales que pudieran traer perjuicio a quien lo levanta.

 

Sin embargo, si bien es exacto lo expuesto, poco puede ser el resultado de la iniciativa. La protección de datos personales no siempre puede solucionar el problema.

 

Quien incorpora sus datos personales en la red, sabe, o debiera saber o conocer, que se ciñe sobre él, un grave peligro de que, esos datos, sean utilizados por terceros a los fines de la creación de tales bases de datos.

 

Pero he aquí que, el problema fundamental, reside en la suscripción de publicaciones determinadas, o para dejar comentarios en una URL, o para bajar software, drivers, etc. Sin ello es casi imposible utilizar la red.

 

Ciertos perfiles de consumidor pueden dar lugar a que el propio destinatario del correo no deseado, cambie de opinión y mantenga que sus datos personales no se incorporen a la base.

 

En lo que concierne a la red, y los delitos de orden informático que en ella se cometen, no están exentos de la aplicación de la normativa vigente antes de su propia existencia.

 

Mas allá del perjuicio ocasionado en el espacio que ocupa en el correo electrónico, el spam, mesurado, en kb, no debiera poner tanta alarma en la opinión pública, resultando un poco exagerado, que todo correo electrónico no deseado pueda dar lugar a acciones civiles o criminales.

 

El caso mencionado por el fallo transcripto, excede lo que habitualmente conocemos por "spam", y en consecuencia, no resulta aplicable a todos los casos de creación de correo electrónico no deseado.

 

Lo importante es determinar el porcentual que puede ocupar el correo no deseado, o "spam" en nuestro correo electrónico fijo. El mismo debe contar con alguna antigüedad en cuanto a la identidad de la persona, a fin de tener cierta seriedad la presentación por la que se sostenga que las bases de datos pueden ocasionarnos perjuicios.

 

No es válido sostener que la voluntaria incorporación a la base de datos es, por sí sola, suficiente como para ejercer acciones que vayan mas allá de la ley de protección de datos personales. Es menester, en mi opinión, que esa dirección mail, nos pueda ocasionar algún perjuicio, en tanto y en cuanto no podemos estar constantemente eliminando los correos masivos, por lo que una regulación tocante a la antigüedad del sistema de mail, salvo que fuere un ISP pagado y no de los gratis que se pueden generar y muchos.

 

En el caso, juega un rol muy importante esas condiciones, mas que el "comercialmente orientado", puesto que toda publicidad es comercialmente orientada. En este sentido, consideremos que un teléfono nos suena permanentemente diciendo una computadora, que somos ganadores de este o tal premio. En esos momentos el teléfono nos dará ocupado, serán unos minutos tal vez, en un caso, unos kb, en el spam.

 

Opino que si no existe delito típico, mas allá de la protección de datos personales, cuyo alcance eficaz es bastante limitado, debe admitirse algún grado de tolerancia que deben tener los usuarios de la red, no siendo posible punir ni demostrar un daño por el sólo hecho de los pocos Kb que ocupan en nuestra mensajería cotidiana en los correos electrónicos gratis.

 

Es que generalmente, el pago, se reserva para un uso muy personal, resultando que los filtros antispam de los acordados como de uso gratuito, son suficientes para la protección de nuestro espacio destinado a estar comunicados, que es el centro de la cuestión. Su impedimento o perturbación puede dar lugar a acciones civiles.

 

Considero que debe regularse legalmente, el porcentual de spam en los correos gratis en cuanto a que los denominados filtros que se ofrecen al consumidor, muchas veces no cumplen con la ley de defensa del consumidor, y una cuestión fundamental es saber que filtro se ofrece.

 

En cuanto al que posee contenidos de orden sexual, debe prohibirse el correo no deseado, que sin embargo, a mi entender está ya vedado por imperio de las disposiciones relativas a los derechos de las personas en general.

Específicamente las destinadas a reconocer la personalidad. Así el codificador señala en la nota a los arts. 33 y 34 se habla de "persona moral", con lo cual, ya está reconociendo el derecho a la personalidad, y a las objeciones de consciencia aplicables a cualquier caso.

 

Instaurar una legislación antispam, teniendo en cuenta las acciones de los que acceden a internet, y el anonimato que representa, debe ser tenida en cuenta, sólo cuando recién existan regulaciones a favor del consumidor, en cuanto a los servidores gratis de correo electrónico, que nos ofrecen un filtro en el que creemos de buena fé ( art. 1198 del Cód. Civil ), por lo que, mientras dicha regulación e inspección, no exista, tales ofertas de filtros, quedan en la nada, y no pueden ser soslayados por un juez, como condición por la que circula el correo electrónico masivo.

 

En todo caso, el defecto de nuestro proveedor de mails, debe ser considerado dentro de la teoría del riesgo creado y la consiguiente responsabilidad objetiva que establece el art. 1113 del Código Civil en tanto señala que "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder"