I. Los antecedentes

Este homicidio por el móvil, "por precio o promesa remuneratoria", art. 80, inc. 3°, Cód. Penal, llamado también homicidio venal, u homicidio mercenario, tiene como antecedente al Código Español, que entre las circunstancias agravantes, expresa: "mediando precio, recompensa o promesa". Es una especie del homicidio por mandato. Tiene como pena, prisión o reclusión perpetua, a la que se agrega una multa, por "ánimo de lucro", "que no podrá exceder de noventa mil pesos" (1), art. 22 bis, Cód. Penal. Se trata de un delito de codelincuencia necesaria.

La diferencia con el Código argentino es la palabra "recompensa" que permite inferir que no solamente el pago económico, en dinero o en cualquier valor de ese tipo es el que cuenta, sino que se permite otros tipos de beneficios, "placeres ciertos en pago de su obra" (Pacheco). Sin embargo, en España, ha dicho Quintano Ripollés: "la triple mención pudiera incitar a extensiones que abarcarían más amplias esferas de mandato, incluso la de satisfacer anhelos de carácter sexual o mera vanidad", pero la opinión común moderna, al menos desde Carmignani, se pronuncia en una acepción restringida, requiriendo un pacto previo que excluya las mercedes espontáneas o ulteriores, y por descontado, los mandatos gratuitos. En la doctrina española, tanto la científica como la jurisprudencia, se circunscribe a lo que tenga valor económico apreciable, dinero, joyas o bien, empleos retribuidos, refiriéndose la diversidad de términos a la dación pactada, la pagada posteriormente, y la de futuro (2).

El homicidio se castigaba con la pena de muerte si era cometido con precio, en el Código Penal de 1886, que en esto tuvo en cuenta el antecedente español. La fórmula no tiene cambios posteriormente, pero sí se modifica la pena, desapareciendo la de muerte.

II. Elementos del delito

Concurren los siguientes elementos:

a) la existencia de un pacto;

b) entre, por lo menos, dos personas;

c) el precio o promesa remuneratoria, que el mandante paga al mandatario. Por tanto, no basta que haya un mandante y un mandatario, lo que fue suficiente, históricamente, para la calificante, sino que se requiere un "precio o promesa remuneratoria" (3).

1) El móvil como agravante; "asesinato" en España: Es un homicidio agravado en razón de la causa o el móvil, art. 80 inc. 3°, así como el ensañamiento, art. 80, inc. 2°, es homicidio calificado por el modo, y la utilización del veneno para matar, también una calificación por el modo, siempre que la práctica sea insidiosa, vale decir, cuando media engaño o inconsciencia, art. 80, inc. 2°, porque si la práctica es violenta y se impone la introducción del veneno, este homicidio es por un "medio": homicidio simple, art. 79. Son también homicidios por el móvil, los que se condicionan por placer y por codicia.

El homicidio calificado del art. 80, inc. 3°, "por precio o promesa remuneratoria" es el antiguo inter sicarios. Es originalmente el verdadero y único homicidio agravado o asesinato (4), que después como concepto fue integrado en Francia, por el "guet-apens" y en España aparece entre cinco formas de asesinato, ensañamiento, alevosía, sevicias, premeditación y precio o promesa remuneratoria, que quedaron reducidas a tres, en el Código Penal de 1995: "ensañamiento, alevosía y precio o promesa remuneratoria" arts. 139 a 141). Pero hay que aclarar que en ese Código la responsabilidad criminal también se agrava por agravantes genéricas, art. 22, entre ellas, 3.ª : "Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa".

Los homicidas por precio ya eran considerados por las Partidas: "son una manera de hombres desesperados que matan a furto a otros hombres por algo que les dan" (Partida VII, tít. 27, ley 3). En Argentina, fue famoso el crimen de Livingston. La esposa pactó con dos pescadores italianos, Lauro y Salvato, la muerte de su marido. Los tres fueron condenados, a pena de muerte los hombres y a reclusión perpetua la mujer.

Carrara refiere el término "asesinos" a una secta, encabezada por quien llamaban "El Viejo de la Montaña", en unos pueblos ubicados en el Monte Líbano, en el Medio Oriente medieval. El tal "Viejo de la Montaña" conseguía infiltrar soldados entre sus enemigos, especialmente en los ejércitos cristianos que actuaban en las Cruzadas, a fin de producir bajas en las tropas contrarias. Los sicarios de esta secta usaban el haschís (cannabis) por lo cual se les daba el nombre de haschisins, de lo cual deriva la palabra "asesino".

2) El fundamento de la calificación: es el comportamiento de un sujeto que, sin odio, pasión, rencor o humillación alguna por parte de la víctima, y sin razón alguna fuera del ánimo mercenario, la mata. Por el otro lado, el mandante ve agravada su conducta al proceder "en las sombras", de manera artera, solapada. Ambos -dice Terragni (5)- son íncubo y súcubo, de la famosa "pareja criminal" de Sighele. Es difícil apreciar, en general, quién tiene más merecimiento de pena.

No obstante, creemos que hay casos particulares que presentan al mandante con menos calificación en su conducta que el mandatario. Antón Oneca cita el caso del padre enfermo y anciano que incapaz de vengar por su mano la afrenta a su hija, retribuye con ese fin a un servidor. Por esto, un sin número de autores han destacado la mayor bajeza moral del sicario o mandatario, y han resistido la igualdad de las penas (ver, nota 22). El mandante puede tener motivos. Herido profundamente por una cantidad de situaciones que lo han llevado a la ruina puede mirar a su opositor culpable con una mirada de profundo rencor. Pero el mandatario mata a un hombre "que no le ha hecho nada", sólo por precio; y en algunos casos a alguien que lo ha favorecido, tantos son los rostros que presenta al mundo una misma persona; tema central, y la razón de ser, podríamos decir, de aquella extraordinaria película de Orson Welles, "El ciudadano" (ver nota 23).

Pero estas disquisiciones reinan también en España en el terreno de la fantasía, pues en el derecho vigente la equivalencia es perfecta entre mandante y mandatario, y esto es tan indiscutible en la jurisprudencia, que deja a materia de lege ferenda aquellas consideraciones (6).

No es el interés económico para matar la única razón de la calificante: casi siempre va a estar presente la premeditación. La circunstancia obedece, entonces, a una frialdad de la conducta, y el agente es el "perverso frío de ánimo" de la criminología alemana.

Felizmente, no es frecuente en nuestro medio la aplicación de esta figura, lo que desluce la consideración de Moreno, que cifraba gran parte de su "cantidad" delictual, como diría Carrara, en que este tipo de homicidio "produce una gran alarma social, desde que si ese medio de acción se difunde, nadie se encontrará seguro de su propia vida".

3) El pacto: La base de la calificación es un pacto por el cual se conviene un homicidio. Este no requiere ninguna formalidad. Si no ha existido es insuficiente que una persona mate creyendo que "la van a recompensar". Si mata, sin pacto y después recibe plata como beneficio voluntario, no por eso se califica la conducta. Tampoco si hecho el pacto y la promesa remuneratoria, mata y después no recibe lo prometido (Soler, Quintano Ripollés, Fontán Balestra).

El pacto tiene que ser explícito, en el sentido de encargar claramente la muerte de una persona determinada. Si se encarga la muerte de una persona y se mata a otra, aberratio ictus, o error en el golpe, no por eso deja de aplicarse la figura.

4) El precio: Por precio se entiende tanto una suma de dinero, como la entrega de un bien o la concesión de una ventaja económica. Debe pagarse antes de la ejecución del hecho. "Esta interpretación surge de la propia ley, por cuanto establece, paralelamente, la promesa remuneratoria -que constituye un ofrecimiento de pago-, esto es, algo que supone un pago con posterioridad al homicidio (con intervalo entre el acuerdo y el hecho). De otro modo deberíamos admitir que el legislador previó, en ambas hipótesis, la misma situación, lo que no parece razonable sostener (7). Por promesa remuneratoria (8), debe entenderse toda oferta a cumplir en el futuro, recompensa que también es susceptible de apreciación económica, de contenido patrimonial. Se ha dado el ejemplo de quien promete obtener que una hermana manifieste el consentimiento para casarse, pero esto sólo será válido como promesa remuneratoria si significa una mejoría económica para el mandatario (9). Carrara ha considerado como "precio", la condonación de una deuda o de un delito, pero esto último no nos parece acertado, por lo menos en el concepto actual de "precio". Rivarola habla precisamente de un caso que le tocó juzgar de un mandatario que obró bajo promesa de impunidad de un crimen anterior (10).

III. Disquisiciones complementarias

Se considera que el hecho de que sean personas que no se conocen ni se han tratado, el mandante y el mandatario o ejecutor, mediando entre ellos, otras personas, no implica ruptura del nexo entre instigador y ejecutor, existiendo una primera etapa donde se planificó intelectualmente el hecho, y una segunda donde se obtuvieron intermediarios para que a su vez consigan a los ejecutores materiales (11).

La formalización del pacto no es tentativa sino un acto preparatorio y la tentativa existe cuando se ha intentado la muerte encargada, u otra muerte por las distintas formas del error o la torpeza en la acción. Una vez producido el contacto, el desistimiento voluntario del ejecutor para nada favorece el mandante, para quien se aplicará el instituto llamado "tentativa acabada".

Los intervientes no pueden ser menos de dos, y su responsabilidad es equivalente, aunque esto ha sido criticado (Carminagni). "Si la calificante no pudo ser probada, pero la prueba ha sido suficiente para comprobar las entregas de dinero por parte del mandante, estas entregas tienen el significado de una "cooperación necesaria" (art. 45, Cód. Penal), que hacen al mandante "partícipe primario o necesario en el homicidio simple" (12).

El que ha recibido el encargo puede solicitar la colaboración de otros, como hemos dicho antes. Cometido el homicidio, si estos estaban en conocimiento del pacto, entran en la calificante, aunque no se hayan beneficiado. Si no estaban en conocimiento del pacto, el homicidio es simple para ellos.

Pero las complicaciones que este subtema presenta son harto difíciles de solucionar; dice Quintano Ripollés: "La cuestión quizá más interesante y ardua, peculiar del asesinato venal, es la de si el precio opera cualificando a los partícipes no incluidos en la dádiva o promesa, por ejemplo, al criado o al amigo que, desinteresadamente, cooperan al asesinato pactado entre el amo y el verdadero sicario". La solución de este problema de comunicabilidad es sumamente dudosa, no resuelta, a mi conocimiento, por la doctrina y la jurisprudencia. En principio, tratándose en el precio de un elemento real y objetivo debiera comunicarse por el mero conocimiento, a tenor de las reglas ordinarias del art. 60 (art. 45 y sigtes., Cód. Penal); esto, no obstante ello, repugna a la naturaleza de la motivación que debiera ostentar el asesinato, pero que desgraciadamente no ostenta en nuestro derecho. Conforme a él y a las características objetivas y civiles que le son peculiares, "mediando" el asesinato surge y persiste "erga ommes", como surge la compraventa en el derecho privado, también, frente a quienes no contrataron. La solución, repito, es altamente dudosa y como tal, llegado el caso, es harto probable que en beneficio del reo se procediere a la distipificación del asesinato respecto del partícipe no beneficiado de la merced pactada, aunque la conociere" (13).

Situación particular se produce en cuanto a la calificación que merece la conducta si sucede que se intenta un homicidio por precio sin que se produzca la muerte, y luego, deshecho el pacto, ya sin la concurrencia de la circunstancia, el agente mata a la víctima dispuesta en el encargo. Tiene razón Gimbernat Ordeig cuando propone la solución del concurso entre intento de homicidio calificado por precio y homicidio simple, si bien y puesto que se han producido dos hechos diferentes, estaremos ante un concurso real y no ideal, como cree este autor. Siempre, claro, que haya existido un lapso considerable de tiempo entre ambos hechos.

5) Las variantes en la presentación de los hechos: Pueden darse diversas variantes de la situación ortodoxa: el mandatario, si bien actúa por precio o promesa remuneratoria, también lo hace por sus propios motivos. Ha recibido un encargo, y se le facilita la acción (recibe armas, se le proporciona un plan, o una determinada seguridad) pero él tiene razones personales para disponerse a matar, y con ese ánimo, se mueve su conducta. Dice Soler: "refiriéndose la ley a precio o promesa remuneratoria, ha de entenderse que el pago puede ser antes o después del hecho; pero que no es necesario que realmente exista, pues la fuerza agravante proviene de que el homicida proceda porque ha recibido un precio o por la promesa de recibirlo. Si esto existe en la psiquis del ejecutor, aunque eventualmente concurrieran otros motivos determinantes, aquél no estaría excluido por esa circunstancia, y la agravante procedería. Puede alguien pagar a un sicario políticamente secuaz para que mate al enemigo político a quien también el sicario odia. Por eso es preferible que esta agravación no se refiera a todo caso de mandato (con o sin precio) pues los mandatarios gratuitos actúan por motivos propios que pueden confundirse con el contenido del mandato recibido. La existencia de precio quita toda duda sobre el particular" (14). En nuestra opinión, el precio tiene que ser pagado antes del hecho. Por eso existe, para caso contrario, la "promesa remuneratoria".

La responsabilidad del mandante se mide de forma diferente, si lo que se encarga es que el ejecutor lesione, y éste excede su mandato, y mata (15). El mandante no es responsable más que por homicidio preterintencional, según Antolisei; pero Impallomeni, ante el mismo supuesto considera que el mandante responde por homicidio culposo. En cambio, para Vannini ambos responden por homicidio doloso.

Entre nosotros, de acuerdo al art. 45, C.P., tanto el mandante como el mandatario son autores. Pero el mandante no es instigador; quien paga o promete remuneración no es puramente un instigador. Terán Lomas -que recuerda a los bravi históricos- cuyo brazo se alquilaba para matar en Italia, como el personaje de Sparafusile en "Rigoletto", asesinos a sueldo, "profesionales" de la muerte- dice: "aunque la cuestión es meramente académica, ante la equiparación dispuesta en el art. 45, Cód. Penal, el mandante no se limita a determinar como autor moral psicológicamente, sino que, paga el precio o formula la promesa remuneratoria" (16). Como autor deberá responder aún en la hipótesis de un error in persona o aberratio ictus en la ejecución por parte del mandatario, pero no si el mandatario substituye al destinatario del acto homicida. Que el mandante y el mandatario tengan igual pena ha sido criticado por Rivacoba y Rivacoba; creemos que tiene razón.

Ahora bien, si el mandate mandó lesionar y el mandatario, mata, estamos en un tema de exceso. Cierto sector de la doctrina sostiene que el mandante sólo responde por lo que comisionó, o sea, lesiones, o a lo sumo por homicidio preterintencional (Antolisei) o culposo (Impallomeni, como dijimos antes). La aplicación de los arts. 45 y 47, Cód. Penal, llevaría a esta conclusión. Ahora, si al revés, el mandante mandó matar, y el sicario sólo hiere, el primero responde por las lesiones.

Otro entendimiento postula que si el mandante encargó lesiones y el brazo ejecutor termina matando, el mandante es responsable por la muerte. Para ello se tiene en cuenta la última parte del art. 45, y también que el art. 47 se refiere a los cómplices: "Si de las circunstancias particulares de la causa, resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar. Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo, y a los del título de la tentativa".

Pero que el art. 47 se refiera a los cómplices, no es objeción tan segura. Como hemos dicho en otra oportunidad (17), "para algunos autores la aplicación del art. 47 se circunscribe a los cómplices secundarios. Para otros, en cambio, quedan comprendidos los cómplices, instigadores y hasta los coautores" (Núñez y De la Rúa) (18). Dice Núñez: "uno de los presupuestos esenciales de la participación criminal es la convergencia intencional de los partícipes. Lo que supone unidad en el hecho conocido y querido por cada uno de ellos. La participación de cada uno de los concurrentes al hecho común está configurada y limitada por su conocimiento y voluntad respecto del mismo. El concurso material en un hecho distinto del conocido y querido, no vuelve a la gente partícipe en la responsabilidad común por ese hecho. Esa es una regla que, aunque expresamente establecida por la ley, sólo en lo que se refiere a la complicidad por cooperación rige también indefectiblemente, por constituir un principio inherente a la culpabilidad y a la propia participación, respecto de todas las formas de ésta que admiten una discrepancia entre el dominio mental del hecho que posee el correspondiente agente y el que posee el autor principal. El hecho consumado por el ejecutor principal puede ser distinto del hecho conocido y querido por los participantes que no tomaron parte en esa consumación. Esto se presenta con mayores posibilidades respecto del cómplice y del instigador, porque ambos permanecen fuera del proceso ejecutivo del delito. Pero también puede suceder en lo tocante a los coautores que no tienen la calidad de autores principales o consumadores del delito, si éstos alteran la delincuencia tenida en miras al decidirse su ejecución. La diferencia entre el hecho consumado y el querido por el partícipe, puede recaer sobre la naturaleza del mismo, vale decir, ser una desigualdad radical, como si querido, convenido o instigado por el tercero, un hurto, el ejecutor, mata (...). La gravedad del hecho se altera si el hecho consumado representa una lesión más intensa del mismo derecho ofendido por el hecho también querido por el ejecutor. Por ejemplo: "se convino lesionar y el ejecutor mató".

Desde el punto de vista del maestro cordobés, que compartimos, nada traba la aplicación del art. 47 al caso. El mandante que mandó herir, ante el exceso del mercenario sólo responderá por las heridas causadas. La ley no puede penar a nadie a título por lo que no ha hecho, previsto, ni querido. Por eso el mandante sólo responde hasta el límite de su convergencia intencional con el ejecutor. Porque la pena no alcanza a las intenciones, sino a los hechos (19).

Y desde el criterio primeramente expuesto ¿qué puede decirse que niegue este último razonamiento...? ¿En qué se asienta negar que en este caso el mandante no deba responder por el exceso del mandatario...? La jurisprudencia tiene dicho: "El límite de la responsabilidad que establece el art. 47, Cód. Penal, no se refiere a los casos de autoría, sino de complicidad, por lo que cabe enrostrarle aún a quien no ejecutare el acto mortal, su intervención como autor en el robo agravado por homicidio" (20); y también, "El coautor no puede alegar el delito de menor entidad por él querido, en relación al ejecutado por su coautor, no sólo porque la elección del 'socius' implica el conocimiento adecuado de las posibilidades de acción y reacción, sino también porque el legislador tácitamente ha excluido a los coautores de esa disculpa frente al delito mayor cometido, pero no querido por él" (21); y además, "El hecho más grave que el querido sólo puede ser invocado, con el alcance del art. 47, Cód. Penal, por el acusado de complicidad, y no por el coautor, cuyo conocimiento del plan delictivo, de la personalidad de los demás coautores y la coposesión del dominio final del hecho íntegro, lo hacen prever cualquier suceso delictuoso no planeado y mayor que el querido, pero cubierto con la aceptación y continuación de su parte del plan". Y para concluir, "corresponde la aplicación a todos los coautores de las agravantes que concurrieran al hecho, sin posibilidad de alegar el haber querido un hecho menos grave que el perpetrado por el otro coautor, toda vez que según dispone el art. 47 del Cód. Penal, tal descargo es únicamente para el acusado de complicidad, que a diferencia del coautor no coposee el dominio final del suceso íntegro, ni tampoco el dolo eventual proveniente del conocimiento de los coautores que éste eligió y cuyas acciones y reacciones, aceptó de antemano" (22) (la bastardilla es nuestra). Como vemos, un interesante tema para el debate (ver, segundo párrafo, nota 22).

En el sonado caso "Casielles" (1947) éste último fue el criterio, pero como además se apreció la existencia de dolo eventual, y este no era compatible con la figura calificada, Casielles fue condenado por homicidio simple (ver nota 15).

También puede ocurrir que el mandante desista de su intención. Si ha hecho conocer a tiempo al mandatario esa intención, queda exento de responsabilidad. Pero si hace conocer su intención después de cometido el hecho, es responsable por la muerte.

IV. .El iter criminis. La tentativa

El pacto en sí no genera ninguna responsabilidad, es como dijimos, un acto preparatorio (23). Antiguamente algunas legislaciones, penaban el simple pacto. Tampoco la compra del arma o del veneno, suponen que ha comenzado la segunda etapa del iter crimnis, la tentativa. Para ella, deben comenzar los actos ejecutivos dentro del "proceso del delito" (24). Y para ello, los actos deben ser unívocos, es decir, que conduzcan "recta e inmediatamente" a la acción de matar (doctrina del núcleo del delito-tipo, de Beling) (25). En otras palabras, más claras, el sicario debe haber intentado el hecho para que se considere que existe tentativa. Y en ese caso, tanto el ejecutor como el mandante caen en tentativa de delito calificado, de la que nos desprendemos, si lo que intentó el ejecutor fue claramente la muerte, y el autor moral no le había dado instrucciones en ese sentido. Conforme a una de las teorías sobre el problema; la quHOMICIOe hemos aceptado.

V. Conclusiones

a) Se ha señalado correctamente que se encuentran dificultades en la interpretación del precepto. b) Afortunadamente, como hemos dicho, se trata de un supuesto de excepcional ocurrencia dentro de nuestra tasa delictual (26). c) Pero esto, precisamente, ha impedido elaborar jurisprudencialmente la figura, que mantiene zonas obscuras sobre las cuales no se ha dicho mucho.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) BEIDERMAN, "Pena de multa y ánimo de lucro", p. 2-29, Revista de Derecho Penal y Criminología, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1968
(2) QUINTANO RIPOLLES, "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal", t. I, p. 274, Edic. Revista de Derecho Privado, Madrid.
(3) Ver CARRARA, "Programma", t. III, parag. 1196, p. 234-235; RIVAROLA, "Exposición y crítica del Código Penal", t. II, p. 39; MORENO, "El Código Penal", t. III, p. 340-341; PECO, "El homicidio", p. 37; GOMEZ, "Tratado", t. II, p. 60; MOLINARIO, "Derecho Penal", 2° curso, p. 57-58; DIAZ, "El Código Penal", t. III, p. 141-142; SOLER, "Derecho Penal", t. III, p. 34-35, 3° ed.; NUÑEZ, "Derecho Penal, t. III, p. 47-51, y "Manual. Parte especial", p. 54-55; FONTAN BALESTRA, "Tratado", t. IV, p. 97-99; LEVENE, "El delito de homicidio", p. 210 y sigtes; LOPEZ BOLADO, "Los homicidios calificados", p. 156 y sigtes; LAJE ANAYA, "Homicidios calificados. Sistematización jurisprudencial y doctrinal", p. 101-119-04 y Comentarios, t. I, p. 20-21; GARCIA MAAÑON, "Homicidio simple y homicidio agravado", p. 80-83; QUINTANO RIPOLLES, "Tratado", t. I, p. 244-248; CUELLO CALON, "Derecho Penal", t. II, p. 416; CREUS, "Derecho Penal. Parte especial", t. I, p. 34-35; BREGLIA ARIAS-GAUNA, "Código Penal, comentado, anotado y concordado", t. I, p. 34-35; BUOMPADRE, "Derecho Penal. Parte especial", t. I, p. 134- 135.
(4) LEVENE (h.), "El delito de homicidio", p. 210, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1977.
(5) TERRAGNI, "Delitos contra las personas", p. 256 y sigtes., Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2000.
(6) Las comparte, en el Uruguay, IRURETA GOYENA, quien con SALVAGNO CAMPOS, ha propuesto la limitación de la agravante al mandatario.
(7) BUOMPADRE, "Derecho penal. Parte especial", t. I, p. 135, Mave, Mario E. Viera Editor, Corrientes, 2000.
(8) "Resulta inadmisible la queja interpuesta cuando los reproches esgrimidos traducen tan sólo el desacuerdo de la impugnante con el criterio adoptado por el Tribunal en la solución dada al caso en orden a confirmar la decisión emanada del Juez de Sentencia que, a su turno la consideró como instigadora del delito de homicidio calificado por promesa remuneratoria y por el vínculo, intentando hacer prevalecer su propio enfoque de la solución. Así, frente a su versión de que la "mentada" instigación carecía de adecuada causalidad al interrumpirse el nexo causal por desconocer el instigador a los autores del ilícito, la Cámara consideró que los elementos probatorios reunidos en la causa no debían valorarse por separado, sino que dentro del sistema de la sana crítica, ser ponderados en un plexo tal que permita lograr una conclusión acerca de la verdad histórica del hecho investigado y la responsabilidad de cada acusado, concluyendo que en la especie se configuró una "instigación en cadena" para obtener un crimen por precio, donde claramente se diferencia una primera etapa donde se planificó intelectualmente el hecho y una segunda etapa donde se obtuvieron intermediarios para que a su vez consigan a los ejecutores materiales" (SCJSta.Fe, 18/4/2001, "Bustamante, Carlos y otros", jueces, Alvarez, Falistocco, Spuler, Vigo; en disidencia, Gutiérrez; LLLitoral, 2003-349; DC, JA, documento N° 18.19526) (9) CUELLO CALON, "Derecho Penal. Parte Especial", t. II, p. 418, 4ª ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1926.
(10) RIVAROLA, "Exposición y crítica del Código Penal", t. II, N° 453, p. 39, Buenos Aires, 1890.
(11) "... tampoco puede calificarse el homicidio por el precio, desde que no media secuestro alguno de dinero ni ninguna otra forma de prueba directa, salvo la confesión de dos de los procesados, que por sí mismas resultan insuficientes" (CNCrim. y Correc., sala VI, 14/8/1984, "Pacheco Errea y otros"; La Ley, 1986-B, 598; CD, JA, documento N° 12.2794).
(12) SCBA, 10/3/92, "Bertoncello, Margarita I. y otros"; DJBA, 142-2811, voto de la mayoría).
(13) QUINTANO RIPOLLES, "Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal".
(14) SOLER, "Derecho Penal Argentino", t. III, p. 46, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953.
(15) El caso "Casielles" no puede ser obviado en un comentario sobre la figura del homicidio por precio. El 2 de octubre de 1947, fue encontrado en la localidad de Wilde, Pcia. de Buenos Aires, el cadáver de Daniel Rojo Caminero, propietario de la confitería Jockey Club, recientemente desaparecida, ubicada en la intersección de Cerrito y Sarmiento, en la ciudad de Buenos Aires. De la investigación, resultó que el mandante había sido Ricardo Casielles, ex socio de la víctima en la confitería, quien había solicitado a José Ramón Suárez se encargara de darle una paliza a Casielles. Suárez consiguió la colaboración de Lisandro Zaldívar, Juan Ismael Díaz y Luis Cimino o Duval, conductor del taxímetro que con un pretexto se utilizó para llevar a Rojo, quien fue muerto en su interior. La defensa de Rojo sostuvo que lo que había encomendado Casielles era una paliza, y que aún suponiendo que Casielles pudiera ser considerado partícipe de Rojo su conducta encuadraría en el art. 47 del Cód. Penal, y en consecuencia la pena debía ser la del hecho que se propuso ejecutar, o sea, lesiones. El juez de Primera Instancia, llegó a la conclusión de que Casielles había sido el instigador de la conducta de Suárez, y con respecto a la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el art. 47, decidió, como ya lo había hecho la Cámara, por apelación del auto intermedio, que esta norma sólo era aplicable a los cómplices, y que la conducta del instigador sólo puede encuadrar en la última parte del art. 45. La Cámara sostuvo que en el caso había dolo eventual, por lo que no se respondía de las circunstancias de calificación. Entendió que Casielles había actuado con representación y/o previsión de que el hecho podía concluir como concluyó, con resultado letal. Condenó en definitiva a Saldívar y Díaz por homicidio calificado, a reclusión perpetua, aplicándole al primero la accesoria del art. 52 del Cód. Penal; a Cimino, prisión perpetua, también por homicidio calificado, y a Casielles y Suárez, a diez años de prisión por homicidio simple, absolviendo a Farías, por insuficiencia de pruebas.
(16) TERAN LOMAS, "Derecho Penal. Parte Especial", t. 3, p. 91, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983.
(17) BREGLIA ARIAS-GAUNA, "Código Penal, comentado, anotado y concordado", t. I, p. 435, 6ª ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003.
(18) NUÑEZ, "Derecho Penal", t. II, p. 302 y 304, De la Rúa, "Código Penal Argentino", p. 649.
(19) La decisión en el caso "Casielles" fue contraria a este criterio (ver, nota 121) y se condenó al mandante a diez años de prisión, por homicidio simple, para lo que se tuvo en cuenta que la calificante no podía aplicársele porque existía dolo eventual. Esto con la fuerte crítica de JIMENEZ DE ASUA.
(20) CNCrim. y Correc., sala II, "Ponce, Jorge E.", 27/9/91; La Ley, 1992-A, 371; BICCC, 1991-4-332).
(21) CNCrim. y Correc., sala I, "Alderete, Angel y otro", 29/11/89; La Ley, 1990-B, 294.
(22) CNCrim. y Correc., sala I, "Lasala y otros", 5/2/90, La Ley, 1990-C, 50; DJ, 1990-2-636.
(23) En este sentido, SANCHEZ TOMAS, sostiene: "El comienzo de los actos ejecutivos se refiere a la conducta homicida, y no a las circunstancias agravatorias. No existen problemas cuando los elementos de las circunstancias coinciden temporalmente con los del homicidio. Sin embargo, necesariamente no tienen por qué coincidir. En el caso del precio, se ha defendido que el pago del mismo supondría ya un comienzo de ejecución, que provocaría la punición por tentativa de asesinato (QUERALT, p. 29; en contra, BUSTOS RAMIREZ, p. 26, GONZALEZ RUS, p. 80). Esta conclusión resulta lógica a partir de la configuración autónoma del asesinato, ya que la realización de un elemento constitutivo del tipo implicaría realizar parte de su ilícito. Político criminalmente supone un adelantamiento excesivo de la fase de ejecución que, convertiría también en tentativa la concreción de la recompensa o el pacto sobre la promesa. Momento en que ni se ha puesto en peligro el bien jurídico protegido ni se ha comprobado que en algún momento lo fuera a estar" (SANCHEZ TOMAS, "Derecho penal. Parte especial", t. I, autores: Rodríguez Ramos, Cobo Gómez de Linares y Sánchez Tomas, p. 39, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense).
En España, la circunstancia de agravación mediante retribución está en el Código de 1995, en dos lugares: entre las agravantes genéricas, bajo el término "mediante", art. 22.3, y como "asesinato", bajo el término "por". Para un cierto sector de la doctrina (BAJO FERNANDEZ, p. 65; COBO-ROSAL BANCO, p. 754; CORDOBA, p. 560 y 561; GONZALEZ RUS, p. 69 a 70; GRACIA, p.114; MARTINEZ PEREZ, p. 53; MARTOS, p. 469; MUÑOZ CONDE, p. 49) que es visiblemente mayoría, la circunstancia de asesinato ha llevado entender que ésta -"por precio, recompensa o promesa"- sólo es aplicable al autor del delito. Dice sobre esto, SANCHEZ TOMAS: "Sin embargo, al defender la doctrina que el asesinato es un tipo autónomo, no se ve inconveniente en hacer responder al instigador que paga el precio como inductor de asesinato. Se mantiene de esa forma, la unidad del título de imputación, enervando la aplicación de las reglas generales de la comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad. Yo mantuve con anterioridad que el asesinato es un homicidio agravado y que estructuralmente no existe causa para configurarlo como un tipo autónomo. En coherencia con ello, la circunstancia de precio, recompensa o promesa, sólo puede aplicarse a en quien concurra, y por tanto no será comunicable al que paga el precio. Quien ofrece el precio, promesa o recompensa, no actúa en la ejecución por móviles que aporten un plus de ilícito a su conducta. Utiliza únicamente un medio de posible eficacia para la inducción" (SANCHEZ TOMAS, "El asesinato", en "Derecho penal. Parte especial", t. I, autores: RODRIGUEZ RAMOS - COBOS GOMEZ DE LINARES - SANCHEZ TOMAS, p. 36, Servicio de publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1996.

(24) FRIAS CABALLERO, "El proceso ejecutivo del delito", Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1956.
(25) RIVAROLA, "Derecho Penal Argentino. Parte general", ps. 274 y 276, Librería Rivadavia, Buenos Aires, 1910. GONZALEZ ROURA, "Derecho Penal", t. II, p. 160, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1925; DIAZ, "El Código Penal para la República Argentina", p. 105, Imp. La Facultad, Buenos Aires, 1928.
(26) La CNCrim. y Correc., 28/7/67; La Ley, 17/10/67, f. 58,855, dio por configurada la agravante pues se determinó la existencia de un pacto, mediante el cual se entregaría a un sujeto, un terreno y una suma de dinero para colaborar en la ejecución de un designio criminal, que se consumó.

© La Ley S.A.