DAÑOS OCASIONADOS POR ANIMALES  - DAÑOS DE LOS ANIMALES Y ENTRE ANIMALES - MORDEDURAS - LESIONES CAUSADAS POR ANIMALES - ANIMALES SUELTOS - RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO - INDEMNIZACION LESIONES ANIMAL - ANIMAL FEROZ - HERIDAS ANIMAL - ANIMAL Y COSA

DAÑOS CAUSADOS POR ANIMALES Y ENTRE ANIMALES - RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS OCASIONADOS POR ANIMALES. El concepto de "animal feroz". Ofensas entre animales Daños provocados por caza con animales en predio ajeno. Adquisición del animal por apropiación. Animal que ha recobrado la libertad e introducido en predio ajeno sin artificios Daños que ocasionen los animales a las personas. Aplicación de la teoría del riesgo creado. Inaplicabilidad de los arts. 127, 1128 y 1129 del Cód. Civil. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC. 

Por el Dr. Juan Carlos Muse Generch

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Introducción

Disposiciones específicas y de trascendencia relativas a animales.

El concepto de "animal feroz".

Ofensas entre animales

Daños provocados por caza en predio ajeno.

Adquisición del animal por apropiación.

Animal que ha recobrado la libertad e introducido en predio ajeno sin artificios

Daños que ocasionen los animales a las personas. Aplicación de la teoría del riesgo creado. Inaplicabilidad de los arts. 127, 1128 y 1129 del Cód. Civil.

Introducción

Los daños causados por los animales no sólo comprenden daños físicos sobre las personas, pueden involucrar destrucción de cosas, tal como ocurre con los cachorros de animales de envergadura. Estos daños son enteramente resarcibles, pero quien responde es el dueño. El Código Civil no conceptualiza al dueño. Los llama "semovientes", esto no significa que sean exclusivamente ganado,  los trata como "cosas" que por sí solas se mueven pero no con intención de interpretar que son, en realidad "cosas" sino que le resultan aplicables las normas sobre las cosas. Tampoco dice de inferirles daños. No le da ningún tipo de tratamiento específico a los animales, sólo aludió a semovientes por el ganado, luego la interpretación se hizo extensiva a todo animal que el hombre use con cualquier fin y no necesariamente patrimonial.

Disposiciones específicas y de trascendencia relativas a animales.

Nuestros tribunales han admitido que son semovientes no sólo el ganado:

Tratándose de una cosa mueble que se mueve por si misma-semoviente aunque no sea ganado- (en el caso, se trataba de un perro) y que es indivisible (arts. 2318 y 2326, Código Civil) constituirla un absurdo jurídico acceder a la reivindicación. planteada, que traería aparejada la entrega del 50 % del animal (CNCiv., Sala E, Febrero 22 1972). ED, 43-468.

A lo expuesto debemos sumar las leyes especiales y tratados internacionales de protección al animal. Pero, como se ha dicho, el Código Civil no se ha ocupado de animales sino en ocasiones aisladas en aspectos de producción. Las disposiciones mas interesantes referidas a animales son las siguientes:

ARTICULO 1129 - El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.

Nota:1129. Cód. de Chile, art. 2327.

ARTICULO 1130 - El daño causado por un animal a otro, será indemnizado por el dueño del animal ofensor si éste provocó al animal ofendido. Si el animal ofendido provocó al ofensor, el dueño de aquél no tendrá derecho a indemnización alguna.

ARTICULO 1131 - El propietario de un animal no puede sustraerse a la obligación de reparar el daño, ofreciendo abandonar la propiedad del animal.

ARTICULO 2528 - No son susceptibles de apropiación las cosas inmuebles, los animales domésticos o domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, las cosas perdidas, lo que sin la voluntad de los dueños cae al mar o a los ríos, ni las que se arrojan para salvar las embarcaciones, ni los despojos de los naufragios.

ARTICULO 2540 - La caza es otra manera de apropiación, cuando el animal bravío o salvaje, viéndose en su libertad natural, fuese tomado muerto o vivo por el cazador, o hubiese caído en las trampas puestas por él.

ARTICULO 2543 - Los animales que se cazaren en terrenos ajenos, cercados, plantados o cultivados, sin permiso del dueño, pertenecen al propietario del terreno, y el cazador está obligado a pagar el daño que hubiese causado.

ARTICULO 2544 - *Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo.

Nota de Actualización:* Ver art. 2541 Comp.art. 2592.

ARTICULO 2545 - Las abejas que huyen de la colmena, y posan en árbol que no sea del propietario de ella, entiéndese que vuelven a su libertad natural, si el dueño no fuese en seguimiento de ellas, y sólo en este caso pertenecerán al que las tomare.

ARTICULO 2592 - * Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigraren y contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algún artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá acción alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnización.

ARTICULO 2605 - La propiedad de los animales salvajes o domesticados se acaba cuando recuperan su antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño.

ARTICULO 3079 - Si en la constitución de la servidumbre de tránsito no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de tránsito comprende el de pasar de todos los modos necesarios, según la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiere determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre, sólo se podrá pasar de día, si el lugar fuere cercado, y a cualquier hora, si no lo fuere. Cuando el derecho de tránsito tuviese determinado el modo de ejercerse, el dominante por ninguna causa o necesidad, puede ampliarlo ejerciéndolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no comprenda la servidumbre.

ARTICULO 1125 - Si el animal que hubiere causado el daño, fue excitado por un tercero, la responsabilidad es de éste, y no del dueño del animal.

ARTICULO 4037 - * Prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual.

Nota:4037. L. 22, tít. 9, Part. 7ª. Véase GOYENA, art. 1976.

Nota de Actualización:* Según ley 17.711. Texto del Código Civil: Prescríbese igualmente por un año, la responsabilidad civil que se contrae por la injuria o calumnia, sean las injurias verbales o escritas, como también la reparación civil por daños causados por animales o por delitos o cuasidelitos.

ARTICULO 1127 - Si el animal que causó el daño, se hubiese soltado o extraviado sin culpa de la persona encargada de guardarlo, cesa la responsabilidad del dueño.

ARTICULO 1128 - Cesa también la responsabilidad del dueño, en el caso en que el daño causado por el animal hubiese provenido de fuerza mayor o de una culpa imputable al que lo hubiese sufrido.

ARTICULO 1129 - El daño causado por un animal feroz, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, aunque no le hubiese sido posible evitar el daño, y aunque el animal se hubiese soltado sin culpa de los que lo guardaban.

Nota:1129. Cód. de Chile, art. 2327.

 

El concepto de "animal feroz".

No existe una idea conceptualizadora genérica respecto de animal feroz, habrá que estar a las circunstancias de cada caso en particular. Se entiende por animal feroz: el que constituye, por definición, un peligro y una amenaza permanente para los demás, cualesquiera fueran las precauciones que se tomaren para guardarlo, desde que éstas siempre dejaran la puerta abierta a una posibilidad de soltura. En consecuencia el solo hecho de tenerlo constituye una grave imprudencia, que absorbe el caso fortuito, que así, resulta producido por culpa del responsable al lado de la de aquel.

Ofensas entre animales.

Realmente es difícil establecer las ofensas entre animales, siendo esto una materia de la biología. Entendemos que sólo un perito puede establecer quien es el ofensor y qué animal el ofendido. Pueden darse varias razones, pero aunque el animal no comprenda que ha ofendido, su propietario, sabe o debiera saber conducir a su animal, y las razones por las cuales atacó. Este conocimiento que generalmente se da en animales domésticos, pone en cabeza del propietario la obligación de resarcir los daños causados, tanto a otro animal como a cosas y personas. Si la reacción del animal era inesperada, dado su conocimiento por el propietario, habrá que analizar la susodicha ofensa mediante pericias para determinar las causas de las ofensas y provocaciones. Aquí el legislador utiliza la palabra "ofensa" pero puede ser tal los ladridos inusitados de un animal a otro, que provocan la reacción del que ha mordido. En definitiva, la mencionada ofensa, es materia de prueba pericial.

Daños provocados por caza en predio ajeno.

Si bien la disposición legal trata a los animales en sentido productivo, todas las disposiciones legales sobre daños son aplicables en torno a la responsabilidad que le cabe al que comete este acto. Por consiguiente, la reparación o indemnización, no sólo puede incluir los aspectos económicos. Puede tratarse de un animal doméstico o tomado como tal, ya que el concepto de doméstico es abstracto, lo es respecto de todo animal que obedezca al hombre. No así lo que no obedezcan sus instrucciones siquiera mínimamente. También quedan involucrados en el concepto de animales domésticos, los que no obedezcan al hombre pero, por sí solos, habitan junto a un lugar geográfico junto con el hombre. Por lo que, el concepto de animal doméstico si bien es difuso y habrá que estar a cada circunstancia en particular, ciertamente éstas son las delimitaciones.

La extensión de la responsabilidad puede ser de orden extrapatrimonial, no existiendo ningún impedimento por el derecho de reclamar una indemnización por daño moral ( o sea el espiritual ) por motivo de la caza del animal.

El monto indemnizatorio puede ser importante, cuando el animal, constituía, para el sujeto, una compañita que hacía feliz a la persona.

En este caso, la indemnización por el agravio moral ocasionado ( o sea la lesión al espíritu ) puede llegar a ser tan significativa, dependiendo de las circunstancias de cada caso: por ejemplo, no es lo mismo, para una persona que viva sola o rodeada de amistades. Habrá de depender de cada caso en particular. Si bien el daño espiritual se presume y no es necesaria la prueba del mismo, puede ser probado dicho daño, a partir de las probanzas de las condiciones de vida ( persona solitaria, sin familia, etc. ).

Adquisición del animal por apropiación.

Como surge de la norma, no son susceptibles de apropiación los animales domésticos, lo cual es lógico, puede incluso constituir el delito de robo, hurto o apropiación indebida. Sin embargo son susceptibles de rescate ante el mal tratamiento del dueño.

Animal que ha recobrado la libertad e introducido en predio ajeno sin artificios.

Conforme a la norma de aplicación, no son susceptibles de ser recobrados. Pero debe tratarse de un abandono de la casa de sus dueños con la intención del animal, de no regresar, lo cual, se puede verificar empíricamente. Esto sucede con los animales que no reconocen un hogar. A veces las aves, a modo de ejemplo. Pero no los que reconocen a otro lugar como su hogar. Por ello la disposición legal transcripta: ARTICULO 2605 - La propiedad de los animales salvajes o domesticados se acaba cuando recuperan su antigua libertad, o pierden la costumbre de volver a la residencia de su dueño. Como también explica esta otra: ARTICULO 2545 - Las abejas que huyen de la colmena, y posan en árbol que no sea del propietario de ella, entiéndese que vuelven a su libertad natural, si el dueño no fuese en seguimiento de ellas, y sólo en este caso pertenecerán al que las tomare.

Finalmente el Código Civil, como vimos establece: ARTICULO 2592 - * Cuando los animales domesticados que gozan de su libertad, emigraren y contrajesen la costumbre de vivir en otro inmueble, el dueño de éste adquiere el dominio de ellos, con tal que no se haya valido de algún artificio para atraerlos. El antiguo dueño no tendrá acción alguna para reivindicarlos, ni para exigir ninguna indemnización.

La disposición es lógica, el animal tiene otros sentimientos encaminados hacia otras personas, los cuales son materia de respeto.

Daños que ocasionen los animales a las personas. Aplicación de la teoría del riesgo creado. Inaplicabilidad de los arts. 127, 1128 y 1129 del Cód. Civil.

Es interesante, por ilustrativo, la lectura de este fallo, del que participé como parte actora, o reclamante de los daños sufridos por un menor:

"San Isidro, 23 de agosto de 2004.-

 

AUTOS Y VISTOS: estos autos caratulados: "Amaya Daniel Eugenio y otro c/ Castoriano, Leonel y otros s/ daños y perjuicios"Expte Nº 58.746,traídos a despacho para dictar sentencia de los cuales,

RESULTA: 1º) A fs. 13/22 se presentan Marcela Eduardo de Amaya y Daniel Eugenio Amaya, por sí y en representación de su hijo menor Diego Daniel Amaya promoviendo demanda por daños y perjuicios, por la suma de $ 80.400, contra Leonel Castoriano, Roberto Castoriano y María Cristina Castoriano.-

Dicen que con fecha 1º de abril de 1999, entre las 14:00 y 15:00 horas aproximadamente, su hijo de doce años se encontraba jugando a la pelota con otros menores en la intersección de las calles Riobamba y Lynch de la localidad de Beccar, partido de San Isidro.-

Explican que en determinado momento, el balón fue empujado fuertemente por uno de los menores y se introdujo dentro de la vivienda propiedad de los demandados.-

Aclaran que los menores jugaban en la esquina de la casa a unos metros de la misma, por lo que en ningún momento el animal fue excitado.-

Sostienen que su hijo se dirigió hacia el portón de entrada a la propiedad, a fin de observar, desde afuera, el lugar donde se encontraba el referido balón. Menciona que el portón no poseía ningún cartel preventivo sobre la existencia del animal con el agravante de tener sobre los barrotes una lona que impedía ver hacia adentro, y es por ello que el menor no pudo advertir que el animal se acercaba al acecho para sorprenderlo feroz e imprevisiblemente.-

Indican que en tales circunstancias el can Siberian Husky, macho, adulto de 9 años de edad, color negro y blanco y tamaño grande, de manera imprevista sacó su cabeza por sobre los barrotes del portón atacando con mordeduras en la cara de su hijo Diego Daniel, quien encontrándose en total indefensión no pudo evitar que el feroz animal produjera cuatro lesiones desgarrantes en la mejilla derecha.-

Aclaran que el perro se acercó al acecho, es decir que no medió esa advertencia previa y propia de todo guardián, el menor solo advirtió su presencia al momento del ataque, dejándolo imposibilitado de instrumentar cualquier mecanismo de defensa.-

Detallan las lesiones sufridas por su hijo.

Atribuyen la responsabilidad a los demandados por ser los propietarios del can que ya contaban con antecedentes de agresiones hacia otras personas.-

Indican que luego del hecho los demandados procedieron apresuradamente a colocar un alambre tejido y un cartel de prevención.

Reclaman se los indemnice por: incapacidad sobreviniente, daños a la integridad corporal, daño psíquico y tratamiento psicológico, daño moral, pérdida de chance, daño futuro y gastos de farmacia y asistencia médica.-

Fundan su pretensión en derecho y ofrecen prueba.

2º) A fs. 45/53 se presentan Leonel Castoriano, María Cristina Fasson de Castoriano y Roberto Moises Castoriano - por intermedio de su letrado apoderado - a contestar la demanda instaurada en su contra.-

Desconoce la versión de los hechos dada por el actor y atribuye al menor la totalidad de la responsabilidad por el siniestro de autos.

Da su propia versión de los acontecimientos.-

Aduce al respecto que ese día el niño actor junto con otros menores se encontraba jugando a la pelota en la intersección de las calles Riobamba y Lynch de la localidad de Beccar.

Alega que ese día los menores habían tirado varias veces la pelota dentro de el predio de los demandados donde se hallaba el perro, algunas veces sin intención y otras voluntariamente.-

Dice que varias veces la Sra. Saravia que efectuaba tareas domésticas en la casa debió tomar del jardín la pelota y reitegrársela a los menores.

Explica que los menores tomaron por arco la pared de la casa de sus mandantes, peloteando y golpeando la misma y con gritos destemplados y tirando objetos durante más de una hora, terminaron poniendo muy nervioso y excitado al can.-

Sostiene que la excitación del mismo entonces sobrevino pura y exclusivamente por el accionar de los menores y no como producto de su propio instinto o espontaneidad.-

Manifiesta que la Sra. Saravia cada vez que le devolvía la pelota solicitaba a los menores que dejen de jugar allí pues alteraban al perro y no dejaban descansar a Alberto Castoriano hijos de los propietarios del inmueble.-

Afirma que por último dicha empleada les advirtió que ella se iba a retirar y que se les caía la pelota nuevamente no intentaran ingresar saltando el muro o de alguna otra forma puesto que ya habían logrado su objetivo de alterar el ánimo del perro y que ella al regresar se las devolvería.-

Aclara que de esta forma se les efectuó a los menores una concreta y certera advertencia para evitar todo tipo de accidentes.

Narra que los menores, haciendo caso omiso a la advertencia efectuada, continuaron jugando y arrojando objetos dentro de inmueble de sus representado, incluyendo nuevamente la pelota de fútbol.

Plantea que sin prestar atención ni cuidado al pedido de la Sra. Saravia, se acercaron por la calle Lynch a la reja de la casa de los demandados y allí el menor introdujo su cabeza por entre los barrotes de la casa de los demandados y fue mordido por el perro.-

Observa que si fuera como señalan los actores que su hijo sólo se acercó para mirar desde afuera jamás hubiera sido alcanzado por el can.-

Argumenta que la responsabilidad de los hechos dañosos es del menor puesto que haciendo caso omiso de la advertencia recibidas continuó excitando al perro y luego corrió la lona e introdujo la cara siendo mordido por el perro en cuestión.-

Por otra parte, señala que sus mandantes han cumplido con todas las medidas de seguridad ya que la casa está rodeada de un paredón de 29 mts de alto y la reja en cuestión posee desde el suelo hasta 1 mts de altura chapones que impiden meterse dentro y de dicha altura (1 mts.) hasta el final (3 mts) posee lona que también impide meter extremidades dentro de la propiedad.

Asimismo entiende que también le asiste responsabilidad a los padres del menor por no haber cumplido con su obligación de vigilancia y cuidado.-

Funda su pretensión en derecho y ofrece prueba.

Solicita que oportunamente se rechace la demanda, con costas.

3º) A fs. 56 toma conocimiento el Sr. Asesor de Menores, quien se expide a fs. 260.

4º) A fs. 87/8 se abre el juicio a prueba, produciéndose las medidas que resultan del informe de fs. 249/50. A fs. 263 se llaman autos para sentencia, por providencia que a la fecha se encuentra firme.

Y CONSIDERANDO: Primero) Que de los términos de la demanda y su responde (art. 354 inc. lº del CPCC) ha quedado reconocido y por lo tanto fuera de discusión el daño que le produjo el can de los demandados al menor Diego Daniel Amaya, día y hora en que ocurrió, como así también los participantes. Discrepan los litigantes en lo atinente a las circunstancias en que ocurrió el hecho como asimismo la conducta llevada a cabo por las partes y el perro.

De allí que, en el caso de autos es aplicable la norma que contempla el artículo 1124 del Código Civil que establece que el propietario de un animal feroz o doméstico - como en el caso - es responsable por el daño que causare.

La responsabilidad que consagra el art. 1124, reposa en la idea del riesgo: el dueño de un animal aprovecha de sus servicios y, en consecuencia, como una justa compensación del provecho debe cargar con los perjuicios causados por el mismo (S.C.J.B.A., 25/04/72, "Cuenca Avelino J c/ Agusti, Hugo; JA, 16-1972, sec. prov. p. 617; E.D., 43-316).

El riesgo o vicio de la cosa da nacimiento a la responsabilidad del dueño o guardián con total prescindencia del elemento subjetivo de la culpa, que no constituye ningún presupuesto del deber de resarcir. Al damnificado del accidente le basta probar el daño sufrido y el nexo causal con el hecho cuya autoría imputa al causante. Este, por su parte, para eximirse de responsabilidad, deberá acreditar alguno de los supuestos liberatorios previstos ... Pero su carga probatoria se torna severa (art. 375 del CPCC), porque la culpa de la víctima con aptitud para cortar el nexo de causalidad entre el evento y el daño debe aparecer como la única causa del perjuicio y revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito o la fuerza mayor. (CSJN, 9-9-86, Doct. Jud. Año V, nº 33, pág. 294).

"Las normas especiales previstas para la responsabilidad civil por el hecho de los animales incluyen las causales de liberación de la responsabilidad objetiva (hecho de la víctima - art. 1128 Código Civil - hecho de un tercero por el que no se debe responder - art. 1125 Código Civil - y el caso fortuito - art. 1128 cód. cit. y además prevén una causal una causal referida a la subjetividad del dueño o guardián del animal (soltura o extravío del animal sin culpa - art. 1127 cód. cit)" (Sagarna, Fernando Alfredo, Responsabilidad Civil por Daños Causados por Animales, Buenos Aires, Depalma, 1998, pág. 148).-

La doctrina ha ejemplificado con casos cuándo existiría hecho de la víctima apto para liberar a los sindicados como responsables. Para Gásperi constituye causal de eximente el hecho de la víctima que advertida del peligro recibió ... la mordedura de un perro. Para Kemelmajer de Carlucci hay culpa de la víctima si entró... en una propiedad cerrada pese a haber sido informada del peligro, ... o si lo excitó. Por su parte Rezzónico afirma que no hay responsabilidad del dueño o guardián si la víctima excitó al animal, o si entró sin precauciones en un lugar donde había un perro y fue mordida por este, ... o si azuzó a un perro o penetró en casa ajena vigilada por canes. La jurisprudencia ha señalado que debe estimarse como hecho de la víctima el haber excitado al animal (Cám. Civ. Sala 2º Cap. 14/12/32, "Aparicio c/ Collet", JA, 40- 542) (Sagarna, Fernando Alfredo, ob. cit, pág. 151).

Sentado lo expuesto pasaré a exponer las posturas de ambas partes.

La parte actora aduce que el menor estaba jugando al fútbol con otros niños en la esquina de la casa de los demandados y en un momento la pelota cayó dentro de dicho inmueble. Sostiene que en dichas circunstancias Diego Amaya trató de observar, desde afuera, el lugar donde había caído la pelota y fue atacado en forma imprevista por el perro de los accionados quien sacó la cabeza a través de los barrotes de la reja de la casa. Argumenta que no existía ningún cartel que previniera acerca de la existencia del perro.

El demandado pretende eximirse de responsabilidad argumentando que el hecho se produjo por culpa de la víctima puesto que junto con los otros menores que jugaban a la pelota frente a su casa excitaron al perro y luego a pesar de las advertencias recibidas, corrió la lona que había en la reja e introdujo la cara en el interior de la casa. Asimismo alega que cumplió con todas las medidas de seguridad ya que la casa está rodeada de un paredón de 2,90 mts de alto y la reja en cuestión posee desde el suelo hasta 1 mts de altura chapones que impiden meterse dentro y de dicha altura (1 mts) hasta el final (3 mts) posee lona que también impide meter extremidades dentro de la propiedad. También entiende que le asiste responsabilidad a los padres del menor por no haber cumplido con su obligación de vigilancia y cuidado.-

En este estado corresponde analizar las pruebas arrimadas al proceso a fin de dilucidar las circunstancias del hecho a los efectos de atribuir responsabilidad.

En primer lugar, cabe destacar que la declaración de Ivana Fourcade, vecina de los demandados y única testigo presencial del hecho, ya que se día se encontraba en su casa estudiando, sentada frente a la ventana que da hacia la casa de la familia Castoriano, (fs. 154/6) coincide con el relato de los hechos efectuados por la parte accionada. En tal sentido, la testigo relató que "vio a un grupo de chicos jugando a la pelota en la calle, entre ellos al actor... tiraban la pelota contra el portón de la casa". La empleada de la familia "les advirtió que no tiraran la pelota porque estaban molestando y enfureciendo al perro". "El perro estaba muy excitado porque como golpeaban contra el portón, la pelota, estaba furioso, ladraba, la testigo tenia que mirar por la ventana porque era impresionante los ladridos del perro". "El portón tiene unos fierros como para subir el pie y se estaban subiendo por ese escalón. Tenían un palito una ramita, y con eso golpeaban el portón. La primera vez le alcanzo la pelota la empleada, y la segunda vez la testigo no vio cuando cayo la pelota y si sabe que se acercaron los chicos al portón y ahí fue cuando acercó el menor la cara al portón entre las rejas, se agarró la cara y se fue corriendo" "El menor se acercó puso la cara que es la parte derecha, apoyada entre las rejas y en ese momento sintió que los otros chicos decían que lo había mordido el perro y ahí fue cunado el menor se fue corriendo tapándose la parte derecha de la cara"."La parte que saco el perro es el hocico, parte de la cabeza, la testigo vio que el chico se acercó a las rejas". "El perro es muy tranquilo nunca se lo escucha es muy tranquilo, incluso esta atrás, la testigo a veces ni siquiera lo ve, y es un perro doméstico, es tranquilo".

Por su parte la Sra. Saravia - empleada de la familia Castoriano, a la que hace referencia la testigo antes citada - indicó que: Ese día un grupo de chicos entre los que se encontraba el menor Amaya jugaban a la pelota, que cuando se les cayó la pelota dentro de la casa, ella les advirtió que debido al ruido que hacían y los pelotazos que deban contra el portón estaban enfureciendo al perro. Aclaró también que antes de retirarse les dijo que si se les volvía a caer la pelota en la casa no intentaran recuperarla porque estaba el perro. Narró: "escucho, un bochinche bárbaro, que los chicos jugaban, estaban en el portón pegando pelotazos jugando, y ella escuchó tanto ruido que ella salió a ver que pasaba, ella les alcanzo la pelota a los chicos porque se las alcanza siempre dos o cuatro veces por día, la última vez le dijo les doy la pelota pero no la tiren más porque la testigo ya se iba y había uno de los chicos de la familia Castoriano que estaba con gripe en la cama, las testigo dijo que se vayan de ahí porque había un chico enfermo en la casa y además estaban molestando y excitando al perro" "juega ahí siempre el chico aún después de mordido" "EL perro esta siempre tranquilo echado, si no lo molestan a él, el perro no molesta a nadie". "El perro se excitaba porque jugaban ahí en el portón, y después porque el chico Amaya quería recuperar su pelota". "Cuando los chicos peloteaban contra el portón el perro se ponía nervioso y ladraba y aparte los chicos pero no puede decir quien fue, pero trataban de sacar la pelota de la casa de la familia Castoriano con un palo y al perro más rabia le daba de que metieran el palo". A pesar de su advertencia que se fueran "le dijeron que si que si, pero siguieron molestando y hoy en día lo siguen haciendo". Dentro de la casa cayeron "el balón, palos, botellas y no sabe con que fin lo tiraban si era o no para espantar al perro, y le consta por ser la única persona que esta en la casa y por ser la que le alcanza la pelota siempre, y con respecto a los palos y botellas le consta por haberlos visto, ese día el palo era como de una varilla de persiana". Dijo que el accidente se podría haber evitado "si el chico no hubiese metido la cara, porque el perro no puede sacar el hocico por ahí".

Asimismo, el Sr. Torchia (jardinero que realiza tareas en la casa de Castoriano) al ser preguntado por el carácter del animal, coincidió con las otras dos testigos ya que explicó que es un buen perro, es tranquilo "siempre está echado, es un perro que está grande muy está gordo, no es de levantarse cuando pasa la gente por la calle". También se refirió al portón de la casa. Dijo que "la cabeza por allí no entra, lo único que puede sacar es el hocico" (fs. 151/3).

El testigo Villareal, conoció la existencia del accidente por el relato de su hijo que jugaba con el menor Amaya, luego de describir la casa de los demandados, que conoce por pasar habitualmente por allí, aseveró que la chapa que tiene el portón (ver fotografías de fs. 38) antes no estaba, señaló que el perro puede sacar la cabeza por allí, pero aclaró que el nunca lo vió (fs. 143/4).

Lo mismo ocurre con la testigo Sandez que tomó conocimiento del hecho por los relatos de su hijo. Coincide con el testimonio anterior en cuanto a que la chapa del portón no estaba. Al ser preguntada por como pudo haber ocurrido el accidente su conclusión fue que "el menor apoyó la cara en la reja y el perro lo mordió porque la cabeza no entra por la reja" (fs. 145/8).

Por último de la declaración de Rojas (empleado que colocó la chapa en el portón de la casa de los demandados) surge que dicho chapón se colocó luego de que el perro mordiera al niño, asimismo indicó que el cartel de advertencia del perro lo pusieron hace poco tiempo (fs. 164/6).-

De las probanzas antes reseñadas se vislumbra que la parte actora no ha aportado prueba suficiente que demuestre que los hechos ocurrieron como lo afirma en el libelo de inicio, ya que tanto Villareal como Sandez carecen de fuerza de convicción por cuanto ninguno de ellos es presencial, explican los acontecimientos de auditu, y basan sus argumentos en deducciones propias.-

En tal sentido, corresponde afirmar que: "Quien tiene la carga de probar los extremos de su demanda es el actor (art. 375 del CPCC.) y en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (SCBA Ac. 45068, S.13.8.91, "Basualdo, Virgilio Facundo c/Empresa de Transportes Villa Ballester SACI s/Daños y Perjuicios", AYS Tº 1991-II-774).

Por el contrario, tanto la testigo presencial, como la empleada de la casa coinciden que el animal fue claramente provocado por los menores - que ocasionaron molestias arrojando la pelota y otros objetos en reiteradas oportunidades -; también surge que fueron advertidos de que no intentaran buscar la pelota por sus medios debido a que el perro estaba excitado; a ello cabe agregar que el menor Amaya, haciendo caso omiso a tal advertencia, apoyó su cara sobre la reja de la propiedad de los demandados. Aquí cabe destacar que las lesiones padecidas por el menor (mejilla derecha) evidencian que apoyó su cara contra la reja, puesto que de haber "observado desde afuera donde se encontraba la pelota" (como lo afirman los actores), la lesión se hubiera producido en el frente de la cara y no en el costado.-

De todo lo expuesto no queda más que concluir que el hecho se debió a la conducta de la víctima que luego de provocar una reacción furiosa por parte del animal, con una imprudencia manifiesta y pese a las advertencias formuladas recostó su cara en el portón de la casa donde se encontraba el canino.

Por tanto, entiendo que en autos se ha configurado el supuesto previsto en los arts. 1128 y 1113 "segundo párrafo" del Código Civil, por lo que la demanda debe ser rechazada.

Segundo) Que a mayor abundamiento debo destacar que en el caso también se configura responsabilidad por parte de los progenitores del menor.

Corresponde aquí señalar que: "el deber general de no dañar, resulta de aplicación con relación a los terceros, especialmente con respecto al cuidado y vigilancia que los progenitores deben observar sobre sus hijos menores en razón de su edad. Incluso para exigir la responsabilidad del demandado ... en la comprensión de que como ellos responden por los daños causados por sus hijos menores, con fundamento en su falta de cuidado y vigilancia (arts. 265, 278, 1114 y concs. C. civ), también deben cargar son la responsabilidad que su falta de custodia les provoque". (C.Civ. y Com. Morón, Sala 2º, 5/2/1987, LL 1987-D-373; Bustamante Alsina J. Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 307; citado por C. Nac. Civ., sala G, 16/4/2004, "P.S.M. y otro v. S.R.M y otros" JA 2004-III, fascículo 5 pág. 68/9.-

De la prueba aportada se desprende con toda claridad que los niños frecuentemente jugaban en la esquina de la casa del demandado. En tal sentido Rojas indicó que los chicos jugaban todas las tardes en dicha esquina (fs. 163), Saravia dijo que los chicos siempre juegan en el lugar y hoy en día lo siguen haciendo (fs. 158), Villareal indicó que los chicos siempre jugaban ahí (fs. 142/4).

Es decir, que se trata de una conducta repetitiva que los padres conocían y en consecuencia no pueden desconocer que dejar a su hijo de doce años de edad, en la vía pública implica un peligro permanente y está expuesto a todo tipo de riesgos (vgr. ser embestido por un automóvil, golpeado por un peatón, sufrir una fractura por pisar una baldosa floja, ser mordido por un perro doméstico o callejero, etc).

Tampoco, los padres, pueden negar que su hijo al jugar al fútbol, junto con otros menores en la puerta de una casa, golpeando constantemente el portón con la pelota, provocan molestias a los vecinos y pueden llegar a irritar al perro (que según la declaración de los testigos, todo el barrio conocía de su existencia), actos que son claramente ilícitos.

Es por ello que entiendo que el caso no se trata de un hecho fortuito e imprevisto, ya que de no haber mediado la falta de vigilancia de los progenitores podría haberse evitado.-

Es decir que la falta de vigilancia de los padres es la causa directa del hecho porque el acontecimiento era previsible para un padre medianamente diligente. De allí que resulta sorprendente que quienes son responsables y tienen que velar por la seguridad de sus hijos, ante la ocurrencia de un hecho como el descripto, demanden un resarcimiento patrimonial (Arts. 264, 265, 278, 1111, 1114 y concs. del C.C.)

En consecuencia, por todas las razones expuestas, corresponde rechazar la demanda.-

Tercero) Que las costas por el progreso de la acción serán soportadas por la parte actora, que resulta vencida (art. 68 del CPCC).

Por las consideraciones vertidas y disposiciones legales citadas, FALLO: este juicio de daños y perjuicios seguido por Marcela Eduardo de Amaya y Daniel Eugenio Amayaen representación de Diego Daniel Amaya Eduardocontra Leonel Castoriano, María Cristina Fasson de Castoriano y Roberto Moisés Castoriano, rechazando la demanda. Impongo las costas a la demandada que resulta vencida. A fin de dar cumplimiento con lo dispuesto en los arts. 10 y 11 de la ley 10.268, regúlanse los honorarios de los letrados intervinientes: Abel M. Enriquez Sanchez Negrete (CASI XXVIII 299) - patrocinante de la actora - en la suma de PESOS DOS MIL ($ 2000), Victor Alberto Ciancio (CASI VI 233) - patrocinante de la actora - en la suma de PESOS UN MIL CUATROCIENTOS ($ 1.400), Juan Ramiro Antón (CASI XXVIII 160) - patrocinante de la actora - en la suma de PESOS UN MIL CUATROCIENTOS ($ 1.400), Juan Carlos Musse (XVII 401) - patrocinante de la actora - en la suma de PESOS TRES MIL ($ 3000), Hector Claudio Rosenblat (CASI XXVI 60) - patrocinante de la actora y por su actuación de fs. 55 - en la suma de PESOS CIENTO SESENTA ($ 160) y Daniel Hector Gianferro (CASI XVII 59) - apoderado de los demandados - en la suma de PESOS DOCE MIL TRESCIENTOS ($ 12.300) (Arts. 9, 14, 16, 21, 23, 47 y 54 del dec. ley 8904/77). Se deja constancia que en la regulación de los letrados Musse y Gianferro se tuvo en cuenta los incidentes resueltos en las audiencias de fs. 153, 155 y fs. 160. Así también se regulan los honorarios de la perito médica Margarita Mercedes Román - tomando como base el monto de la demanda - en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS ($ 2.400) y Martín Wenceslao Segovia - médico psiquiatra - en la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS ($ 2400), los que guardan relación con los honorarios que se regularán a los letrados intervinientes (Doc. art. 1627 del C.C., Cám. Ap. Civ,. y Com. San Isidro, Sala I, c.26798, 26424; CJN 293-723. Art. 1627 del Código Civil). Por último, se regulan los honorarios de los letrados intervinientes en el incidente de caducidad resuelto a fs. 87/8, cuyas costas fueron impuestas a la demandada: Al Dr. Abel M. Enriquez Sanchez Negrete (CASI XXVIII 299) - patrocinante de la actora - en la suma de PESOS CIEN ($ 100), Juan Carlos Muse (XVII 401) - patrocinante de la actora - en la suma de PESOS TRES CIEN ($ 100) y Daniel Hector Gianferro (CASI XVII 59) - apoderado de los demandados - en la suma de PESOS CIENTO SESENTA ($ 160) (Arts. 9, 14, 16, 47 y 54 del dec. ley 8904/77).REGISTRESE. NOTIFIQUESE por secretaría.-

DR. LUIS ALBERTO RUIZ DIAZ

JUEZ"

Este fallo fue revocado por la Cámara de Apelaciones, considerando que los arts. 1127, 1128 y 1129, luego de la reforma del Código Civil del año 1969 que modificó la norma del art. 1113 del Cód. Civil era suficiente como para considerar inaplicables dichos artículos. En efecto, su actual redacción dice en el segundo párrafo: "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder"

Sostuvo, asimismo la Cámara de Apelaciones de San Isidro, lo que es jurisprudencia corriente en la interpretación de esta norma: la necesidad de prueba acabada en culpa de la víctima, fehaciente, o culpa en la de un tercero por el cual no se tenga la obligación de responder. Acuñando al concepto de "cosa" por el animal, y no habiéndose demostrado la culpa de la víctima o la de un tercero por el cual no se tiene obligación de responder, hizo jugar la responsabilidad objetiva, esta es, la que está desprovista de dolo o culpa, por el sólo hecho de tener una cosa riesgosa. Ante esto, y la exigencia de la cabal demostración de la culpa de la víctima, y considerando que los arts. 1127, 1128 y 1129 del Código Civil, no se encuentran vigentes para estos hechos, por la referida reforma del año 1969, los propietarios del perro, se vieron en la obligación de indemnizar por todos los daños y perjuicios ocasionados a mi cliente.

Tal como cualquier "cosa" se ha hecho aplicación de la teoría del riesgo creado, por la cual, no existe obligación de demostrar culpa o dolo en el propietario de la cosa, sino que basta con el hecho dañoso, incumbiendo a los propietarios UNA PRUEBA FEHACIENTE, que no se daba, de parte de la víctima o de un tercero por el cual no se tiene la obligación de responder.