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EL DELITO DE LIBRAMIENTO DE CHEQUES SIN PROVISIÓN DE FONDOS. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC. 

Por la Doctora Mónica Viviana Breglia Arias

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¿De que trata este delito?

¿En realidad que es un “cheque”?

¿Cual es el bien jurídico protegido en este delito?.

¿Existe la prisión por deudas?

¿Qué son el cheque postdatado y el cheque diferido?

¿Qué ha dicho la jurisprudencia al respecto de este tema?

¿Que sucede si se estafa a una persona usando cheques, o sea mediante cheques?

¿Qué debe contener un cheque para ser tal?

¿Qué problemas plantea este delito y con qué tienen que ver?

Sujetos activo y pasivo

¿Qué casos se dan en la realidad?  

Presentación e interpelación

 

¿Qué pasa si el librador del cheque dio instrucciones para que rehúsen a recibir correspondencia en el domicilio constituido en el banco?

 

¿Se consideran válidas las comunicaciones hechas al portero de un edificio, porque allí figura el domicilio contractual?

 

¿Y si la comunicación no se pudo realizar porque el librador se mudó?

 

¿Qué pasa si el librador no coloca la fecha en el cheque?

 

El cheque dado “en garantía” y el  “cheque desnaturalizado” . confluencia de los arts. 175, inciso 4to. del código penal y 302.

 

¿De qué casos puede tratarse este inciso 2do. del art. 302 del código penal?

 

¿La contraorden para el pago constituye este delito?

 

El inciso “d”  contraorden indebida de pago o frustración maliciosa de cheque

 

¿Cuales son los casos en que la ley autoriza a no pagar un cheque?.

 

¿Es un delito que se comete con dolo directo o dolo eventual?

 

La segunda hipótesis del art. 302, inciso 3, es la del que frustare maliciosamente el pago del cheque

 

El inc “e)”: Libramiento de cheque sin provisión de fondos, por ser librado en formulario ajeno sin autorización. Redacción defectuosa de esta figura: interrogantes que plantea.

 

Autoría y participación

 

 

 

 

DESARROLLO DEL TEMA

 

¿De que trata este delito?

 

Dice el art. 302 del código penal

 

Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del art. 172.

1) el que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación.

2)  el que dé en pago o entregue, por cualquier concepto a un tercero un cheque, a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado.

3) el que librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo o frustrare maliciosamente su pago.

4) el que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización.

 

 

¿En realidad que es un “cheque”?

 

El objeto de protección: según la cámara de casación penal, el cheque es un documento como una orden de pago pura y simple, consecuentemente incondicionada. pero esta orden de pago está librada contra una entidad financiera (banco).

no son cheques, por esto último, las órdenes de pago de las cooperativas y los cheques postales de la caja de ahorro y seguro, pero sí los cheques dados  “en garantía” ( por cualquier concepto”), sin perjuicio de cometer otro delito que es el del art. 175  del código penal que es la desnaturalización del cheque. debemos decir también que esto último no es opinión unánime.

el hecho de que los cheques dados en garantía sigan teniendo el carácter de cheques pese a esa desnaturalización, obedece a que la naturaleza del instrumento (título abstracto y autónomo) no puede verse afectada y se mantiene independientemente de la función que librador y tomador pudieron haberle dado en el momento de la transacción comercial que permitió la puesta en circulación, dado que no está dentro de las facultades de ambos  la alteración del carácter del “cheque” que reviste conforme a la ley.

no se consideran cheques los giros ni las letras de cambio.

 

¿Cual es el bien jurídico protegido en este delito?.

 

Se ha sostenido que es el patrimonio de una persona. la apreciación más moderna sostiene en cambio, que se trata de un delito contra la fe pública.

es el criterio de grandes maestros del derecho penal como Jiménez de Asúa, Nuñez, soler, y De La Rúa.

También opina así la cámara en lo criminal y correccional de la capital.

Borinsky, otro autor, expone un criterio pluriofensivo: es la tutela de la fe pública la que representa el papel rector en los tipos del art. 302, quedando relegada a un segundo plano la protección de la lesión patrimonial.

sin embargo esta teoría no es aplicable a los cheques de “pago diferido” o “cheques diferidos”. en este caso nos encontramos ante un título de crédito.

 

¿Existe la prisión por deudas?

 

La prisión por deudas se encuentra abolida desde el Pacto de San José de Costa Rica, y más precisamente desde la inclusión constitucional de dichos pactos, por el art. 75, inciso 22, de la carta magna, o sea de nuestra constitución nacional.

 

¿Qué son el cheque postdatado y el cheque diferido?

 

Se ha señalado que si bien, según una corriente doctrinal, no es cheque el documento entregado sobre un formulario que no tiene inscripto el monto o la fecha, debe advertirse que el art. 1016 del código civil, presume la existencia de una autorización para completar los espacios dejados sin llenar.

por esto no puede negarse la posibilidad de convertirse en objeto típico que tiene el documento con toda la apariencia de un cheque, menos el monto o la fecha, que son puestas después por el tenedor (Creus). pero como veremos esta es una opinión controvertida.

Cuando el cheque se haya postdatado, su entrega en pago y contra mercadería no puede asimilarse a una estafa, pues el hecho de postdatar no significa el reconocimiento de que el cheque, en ese momento, no tiene fondos suficientes. la ley admite su presentación antes de la fecha, es decir, desde el momento de su emisión, y ello determinará la extensión del plazo del reclamo, desde aquella fecha.

 

El cheque postdatado era siempre pagadero a la vista, presentado al pago antes de la fecha que se expresaba.

En cambio el cheque diferido es una creación legal como el mismo cheque común del cual el cheque postdatado es una variante que ha impuesto la costumbre, los usos y costumbres. este cheque diferido extendido en un formulario especial y es solamente un reconocimiento de que se debe, de deuda.

El cheque postdatado como se dijo era siempre pagadero a la vista, presentado al pago antes de la fecha que se expresaba, era pagadero en ese momento. el cheque diferido es una creación legal mediante la cual el banco girado asume el compromiso de pagar el importe del documento que certifica el vencimiento de su plazo, motivo por el cual nunca puede ser rechazado por falta de fondos.

está caracterizado en el art. 54 de la ley 24.452, modificado por la ley 24.760, en estos términos: el cheque de pago diferido es una orden de pago, librada a la fecha determinada, posterior a la de su libramiento, contra una entidad autorizada en la cual el librador a la fecha de vencimiento debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente o autorización para girar en descubierto.

El formulario de este cheque diferido es distinto al del cheque común ( art. 54, inciso 3ro.) y la denominación “cheque de pago diferido” está inserta en el formulario. A estos cheques diferidos según el art. 6to. de la ley 24.452, les son aplicables los incs. 2do. a 4 del art. 302, lo que significa que quede excluido el cheque sin  provisión de fondos o autorización  para girar en descubierto del inciso 1ro. del art. 301.

Como veremos en seguida, esto no es exactamente así.

Según la ley 24.452, que creó el cheque diferido, éste debía fijar el plazo de días en que el cheque se pagaría, y este plazo sería ente treinta como mínimo y trescientos sesenta días de pago librada a fecha determinada, y dice que esa fecha no puede pasar de trescientos sesenta días, pero no menciona los treinta días como mínimo, que estaban en la ley 24.452. En cuanto al cheque postdatado, su desaparición se debe a otro texto de la ley 24.760.

No se considerará cheque a la fórmula emitida con fecha posterior al día de su presentación al cobro o depósito. son inoponibles al concurso, quiebra, sucesión del librador, las fórmulas que consignen fechas posteriores en las que ocurrieren  dichos hechos  (está hablando del cheque postdatado).

en cambio, el cheque de pago diferido, registrado o no, es oponible y eficaz en los supuestos de concurso, quiebra, incapacidad sobreviviente y muerte del librador.

 

¿Qué ha dicho la jurisprudencia al respecto de este tema?

 

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico ha dicho: 1) el cheque de pago diferido no permite configurar  el delito previsto por el art. 302, inciso 1ro. del código penal, si bien no se ha prescripto expresamente esto por la ley 24.452, dicha circunstancia surge de manera implícita del texto del art. 6 de la ley mencionada. y Surge inequívocamente del examen de los antecedentes parlamentarios referidos a dicha ley.

Lo que hacen para resolver todas estas cuestiones nuestros tribunales, son en definitiva cotejar la fecha de libramiento con la que motivara el impedimento legal de pago  el del cierre de la cuenta, de la declaración de quiebra, etc.) y así rápidamente resuelven estos temas.

Por eso en el caso del cheque diferido el dr. cúneo libarona habla de desprotección penal.

 

¿Que sucede si se estafa a una persona usando cheques, o sea mediante cheques?

 

El artículo que estamos tratando contiene cinco figuras en cuatro incisos . para tres de ellas no parece adecuado el título general  “del pago con cheques sin provisión de fonos”, que es propio sólo a la situación del inciso 1ro.

Así se establece la subsidiariedad con respecto a la estafa, lo dice el artículo 302 en forma expresa y con relación a todas las figuras, mediante las palabras: “siempre que no concurran las circunstancias del art. 172” ( el artículo 172 del código penal se refiere al delito de estafa).

Por lo que debemos entender que es estafa cuando mediante el cheque se hubiera obtenido una disposición patrimonial ilegítima.

Cuando por apariencia de bienes se hubiere inducido a ardid o engaño.

Ardid o engaño, error y disposición ilegítima son los tres elementos de la estafa.

 

Por eso es estafa y no libramiento haber entregado un cheque contra mercaderías o dinero.

 

¿Qué debe contener un cheque para ser tal?

 

1) la denominación cheque inserta en su texto, en el idioma empleado para su redacción.

b) un número de orden impreso en el cuerpo del cheque.

c) la indicación del lugar y la fecha de la creación.

d) el nombre de la entidad financiera girada y el domicilio de pago.

e) la orden pura y simple de pagar una suma determinada en dinero expresada en letras y números, especificando la clase de moneda.

cuando la cantidad escrita en letras difiriese de la expresada en números, se estará por la primera.

f) la firma del librador. sólo se podrán utilizar sistemas electrónicos o de reproducción cuando expresamente lo autorice el banco central de la república argentina.

Si falta el lugar de creación se presume con tal el domicilio del librador, punto c).

Si falta alguno de los otros requerimientos dejará al cheque sin valor como tal.

 

 

¿Qué problemas plantea este delito y con qué tienen que ver?

 

Los problemas que plantea este delito, en todos sus incisos, tienen que ver fundamentalmente con determinar en qué momento y con qué acción ( u omisión, u ambas) debemos entender que el delito se cometió.

 

Hay tres teorías en la doctrina, por ejemplo con relación al inciso 1,  del art. 302 del Código Penal, veremos la opinión de distintos autores.

 

1.- Soler entiende que el inciso 1, es un delito pluriofensivo: una acción más una omisión. (librar el cheque y no pagarlo dentro las 24 horas del requerimiento ).librar es la acción, no pagarlo la omisión.

 

2.- Enrique Bacigalupo entiende que se trata de un delito de omisión, no pagar después de haber librado el cheque.

 

3.- La Cámara en lo Penal Económico dice que el contenido del injusto se agota ya en el libramiento del cheque, no pagar es una condición obstativa de punibilidad.

 

La jurisprudencia tuvo que decidir el tema y decidió en este sentido: el delito se consuma a las veinticuatro  horas de interpelación, es decir cuando no se abona en ese término, ese es el momento de consumación del delito, el momento en que se cumplen las 24 horas.

 

Sujetos activo y pasivo

 

  

Sujeto activo es el librador y tenedor de la cuenta corriente. alguna vez se condenó como autor a quien no era tenedor de la cuenta corriente, clásico caso del esposo que como está inhabilitado, hace que su esposa disponga de una cuenta bancaria, y con desconocimiento de ésta en cuanto al manejo de sus negocios, entrega cheques de ella.

Se trata de un caso de autoría mediata. Es muy común que el esposo maneje la cuenta corriente, en forma exclusiva, de la esposa, por esta él inhabilitado y teniendo en ese caso el dominio del hecho.

En estos casos se ha dicho, “la circunstancia de no ser titular de la cuenta bancaria, no excluye la posibilidad en tanto quien actúa se valga de otro, y con mayor razón cuando conserva, como en el caso el dominio de hecho”

es una posición muy discutida.

 

¿Qué casos se dan en la realidad?.

 

Por ejemplo, veamos casos que suceden frecuentemente:

El inhabilitado por el banco central , convence a b para que abra una cuenta y libra cheques de esa cuenta que hace firmar a b, ocurriendo que un día a solicita a b que entregue un cheque a, a c, manifestándole que ha provisto los fondos, circunstancia que b  - dado que a se ocupa habitualmente de ello-  cree cierta, y en el caso, en que, con el mismo presupuesto, a obliga a b con amenazas de tal entidad que lo transforman en un instrumento sin libertad a entregar un cheque a c.

 

Según un autor, Borinsky en ningún caso b debe ser castigado, tampoco a puede ser castigado porque no es autor mediato.

 

Para Núñez, otro prestigioso autor,  su visión es totalmente distinta, el agente si toma parte de la ejecución del hecho será coautor, sino será un cómplice necesario.

 

Presentación e interpelación

 

Los tribunales orales resolvieron que el plazo es de un año, para lo cual tiene en cuenta el plazo de prescripción de la acción cambiaria.

En el caso del inciso 2do. no se requiere interpelación porque es el caso de cuenta cerrada, “a sabiendas de que al tiempo de su presentación no podrá legalmente ser pagado”,

Pero si el cierre fue a posteriori del libramiento del cheque su frustración pudo “no ser a” a sabiendas del librador, en este caso se requiere la interpelación.

lo cierto es que la interpelación al librador debe hacerse en un momento que no resulta claro en la ley. la posición de la cámara de apelaciones en lo penal económico es que el plazo es de 30 y sesenta días, el plazo que existe para la presentación.

Creus sostiene que el tiempo es aquel durante el cual el cheque conserva su acción cambiaria, esto es un año.

El plazo para la intimación al pago del cheque es de treinta días (art. 39, ley 24.452). Esto se resolvió finalmente, en 1997

Se considera que la interpelación es válida si el librador queda con ello debidamente enterado de la repulsa bancaria.

 

¿Cómo debe ser la interpelación para tener validez?

 

La comunicación puede hacerse mediante aviso bancario, comunicación del tenedor, o cualquier otra forma documentada de interpelación. Se ha establecido que la intimación cursada, si la carta documento no ha sido entregada en destino, cumple con las exigencias.

También se ha sostenido que la intimación cursada en tiempo oportuno y dirigida al domicilio denunciado por el librador ante el banco es eficaz para cumplir con las exigencias, sin que obste que la carta documento no pudiera ser entregada en destino.

También, dijo la jurisprudencia que el telegrama que por el cual el tenedor de un cheque comunica al librador la falta de pago que no contiene referencias mínimas que individualicen al cheque, el intimante y el lugar de pago, no surte los efectos del art. 302 del Código Penal.

 

¿Qué pasa si el librador del cheque dio instrucciones para que rehúsen a recibir correspondencia en el domicilio constituido en el banco?

 

En este caso debe tenerse por realizada la intimación, si el librador  dio instrucciones en su domicilio o en el domicilio constituido en el banco para que se rehúsen a recibir la correspondencia. ha habido numerosos casos de estos.

 

 

¿Se consideran válidas las comunicaciones hechas al portero de un edificio, porque allí figura el domicilio contractual?

 

No, no se considera válida esa comunicación.

 

¿Y si la comunicación no se pudo realizar porque el librador se mudó?

 

En algún caso de jurisprudencia se ha aceptado que era válido que la comunicación no se realizara porque el librador del cheque se había mudado.

Creo que no es así, ese hecho no puede tener validez, si el librador se muda es responsabilidad de de él  informar el hecho al tenedor del cheque.

 

¿Qué pasa si el librador no coloca la fecha en el cheque?

 

Ya hemos dicho que la falta de fecha puesta  por mano del librador en el cheque, obsta a la constitución del delito.

Hubo un fallo famoso “Juan Maraviglia Crivelli”, del 20 de octubre de 1967, pero que aún es recordado .sin embargo es idóneo  el cheque que ingresa en la vida comercial con la fecha puesta, vale decir, que si una persona del entorno del libradores la que coloca la fecha la libranza es válida para la protección penal.

 

El cheque dado “en garantía” y el  “cheque desnaturalizado” . confluencia de los arts. 175, inciso 4to. del código penal y 302.

 

El que entrega un cheque, “en garantía”, es decir, por una obligación no vendida y con fecha posterior o “en blanco” comete el delito del art. 302, si el cheque resulta frustráneo, esta opinión tiene base en el art. 1016 del código civil, que hace presumir la existencia de una autorización del librador al tenedor del documento para ponerle una fecha.

 

Así ha dicho la jurisprudencia: “no es obstáculo para la represión del delito de libramiento de cheque sin provisión de fondos, la entrega del cheque en garantía, en tanto la naturaleza del medio de pago atribuida por la ley no puede ser cambiada por la voluntad de las partes en una transacción comercial”.

 

 

¿De qué casos puede tratarse este inciso 2do. del art. 302 del código penal?

 

Puede tratarse de casos de quiebra, concurso. cuando la declaración de quiebra es anterior, no debe pagar ya que está desapoderado de los bienes,

en cambio si la declaración de quiebra o concurso es anterior al libramiento del cheque, el banco debe pagar.

otros casos son cierre de una cuenta corriente, falta de una firma cuando se requieran dos, omisión de sello aclaratorio, utilización de firma distinta de la registrada.

 

¿La contraorden para el pago constituye este delito?

 

No, la contraorden del pago si está justificada se menciona en el art. 34 del decreto ley 4776/63 (inciso 4), y si la acción es injustificada y es un obrar antijurídico, se tratará del art. 302, inciso 3ro. parte primera.

este delito es de pura actividad (queda excludido el dolo eventual). es un delito que se comete con dolo directo. “a sabiendas” dice el artículo que actúo el agente.

 

El inciso “d”  contraorden indebida de pago o frustración maliciosa de cheque.

 

El elemento de la antijudiridicidad. el art. 302, iniciso 3ro. del código penal contempla la conducta del que libra un cheque y diere contraorden indebida de pago fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente su pago.

 

La contraorden indebida de pago: la primera hipótesis del art. 302 del código penal consiste en bolquear el pago del cheque mediante la orden de no pagar y por la acción del banco, siendo ese bloqueo indebido, es decir, fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo.

 

 

¿Cuales son los casos en que la ley autoriza a no pagar un cheque?.

 

1) cuando el tomador o el librador notificasen al banco, por escrito, bajo sus responsabilidad para que no se pague por haber mediado extravío o robo, de un cheque creado o alteración de un cheque ya emitido.

La ley autoriza a defenderse y que el cheque no se pague en los casos de extravío, robo, hurto y falsificación. también en  los casos de coacción.

Omar Breglia Arias, sostiene en su código penal anotado y concordado que la extorsión estaría excluida de este delito, ya que el art. 168 atinente a extorsión habla de que el delito se comete mediante la suscripción deo destrucción de documentos de obligación o de crédito. y el cheque es orden de pago.

Por lo tanto está expresamente el articulado del código de situaciones diferentes.

 

Se han considerado entre estas causas de justificación dos del artículo 34 del código penal: el estado de necesidad y la legítima defensa.

Se ha considerado lícito el dar contraorden de pago, si se tienen fondos suficientes, cuando esa contraorden se motiva en el no cumplimiento por la otra parte de la prestación que determinó la entrega del cheque.

 

 

¿Es un delito que se comete con dolo directo o dolo eventual?

 

Admite ambos, dolo eventual o dolo directo.

 

 

La segunda hipótesis del art. 302, inciso 3, es la del que frustare maliciosamente el pago del cheque.

 

En este caso, si el delito se comete solo con dolo directo.

 

¿De que formas se comete el delito?

 

Cerrando la cuenta antes de que el cheque sea presentado, hacer que un tercero, mediante simulación de una deuda, embargue los fondos, simular una quiebra.

También quien después de haber librado cheques postdatados liquidó la cuenta, librando un cheque por el saldo existente.

 

 

El inc “e)”: Libramiento de cheque sin provisión de fondos, por ser librado en formulario ajeno sin autorización. Redacción defectuosa de esta figura: interrogantes que plantea.

 

La doctrina se ha preguntado acerca del significado de la conducta aquí descripta. Soler y Laje Anaya se manifiestan perplejos ante la disposición, pus pareciera significar que el hecho es impune cuando el cheque ha sido extendido en formulario ajeno con la autorización del titular de éste.

Sin embargo Creus indica el caso de cuentas, que perteneciendo a personas ideales, se requiere la expresa autorización de los órganos de dirección a determinados sujetos para librar cheques sobre ellas y dice que un cheque sin autorización puede perjudicar a un tercero.

 

Se ha entendido que el delito de esta figura se produce cuando se impone al cheque de otro firma imitada o firma creativa (con el nombre de tenedor de la cuenta.

Borinsky opina que es el caso de que medie imitación, pueden ser perjudicados el banco o el titular de la cuenta corriente. además téngase en cuenta que con la estafa se desvían todos los tipos de cheque irregulares.

 

Por consiguiente si con un cheque con firma imaginaria o desconocida se perjudica el patrimonio de un tercero, en las circunstancias del art. 172, la acción se subordinará a este modelo delictivo.

 

En cambio de mediar una labor imitativa en iguales circunstancias concurrirán  materialmente la estafa y el delito de falsedad documental, sea que la lesión caiga sobre la propiedad del banco, de un tercero o del cuentacorrentista.

 

Se puede admitir, en un caso como este, existiendo en una empresa varias cuentas, el dolo eventual.

 

Autoría y participación

 

El librador del cheque es el tenedor de la cuenta en los tres primeros incisos del art. 302, ya que en el cuarto el que libra el cheque es un tercero y lo hace en formulario ajeno y sin autorización.

Librar no es firmar, o sea que la acción consiste en firmar el cheque y ponerlo en circulación o darlo a otra persona para que así lo haga, concretándose la conducta suficiente en este tramo cuando el cheque ha ingresado al torrente circulatorio.

 

Distinto caso es el caso del marido que le abre una cuenta a la esposa y le hace firmar cheques, no teniendo ella demasiado conocimiento del giro comercial. se ha dicho que el autor es el marido. pero no es así, solo el tenedor de la cuenta puede ser librador y autor. es obvio que el delito lo comete la mujer.

La coautoría puede ser conjunta.

El que determina a la entrega del cheque es instigador.

Cómplice primario, el intermediario, que a sabiendas  de la frustración lo entrega; cómplice secundario el endosante con conocimiento de la falta de provisión de fondos.