I. FUNDAMENTOS
El inc. 6 del art. 80 CPen. presenta como calificado, con "reclusión o prisión perpetua", al homicidio cometido mediante "el concurso premeditado de dos o más personas". Como se trata de que una persona principal en la acción, "el que matare", ha de tener el concurso premeditado de dos o más personas, los intervinientes, en definitiva, son tres o más de tres.
"Concurso" se traduce como "asistencia"; y es otra deplorable muestra de polisemia en el lenguaje del Código (1) , porque la palabra "concurso" en otros de los lugares del catálogo punitivo tiene un significado completamente distinto (arts. 54 Ver Texto y 55 Ver Texto CPen.). Y también un significado diferente dentro del Derecho Comercial, "quiebras y concursos". La figura debió decir: "...con la asistencia...".
Además, tiene que haber convergencia intencional en la conducta de los tres o más intervinientes (2) . Sin embargo, es de aclarar esta particularidad: puede ser que la persona que llame a otros para colaborar con él en la muerte de un tercero no sea la que, en definitiva, procede a hacer el acto de matar, disparando, por ejemplo, sobre el cuerpo de la víctima. En este caso no se ha hecho ni debe hacerse objeción: la figura de la que nos ocupamos se da por concretada.
En lo que respecta a la premeditación, esta antigua agravante, que fue de rancio abolengo y tradicional estima en el delito de homicidio, ha dejado de tener actualidad.
No existe más, por ejemplo, en la figura de asesinato del Código Penal español de 1995, que es el actualmente en vigencia, el que recepta sólo tres circunstancias agravatorias: la alevosía, el precio, recompensa o promesa y el ensañamiento. El art. 139 Ver Texto de ese cuerpo catálogo normativo dice: "Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo algunas de las circunstancias siguientes: 1) con alevosía; 2) por precio, recompensa o promesa; y 3) con ensañamiento, aumentado deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido".
De cualquier manera, ha de entenderse que la premeditación, por sí sola, si bien no está incluida como agravante en ninguna de las figuras de homicidio, no por ello debe dejar de ser tenida en cuenta, ya que se halla comprendida en las previsiones del art. 41 Ver Texto (3) .
Sobre los fundamentos de esta figura dice López Bolado: "...no es descartable el caso del sujeto que, deseando matar a su adversario, no se anima a ejecutar el hecho porque teme la reacción de la víctima elegida. Entonces recurre a otras dos personas para que colaboren con él, y entre los tres, matarla, decidiéndose la acción y obrando de consuno. El delincuente no compra la mano asesina del sicario, como en el caso del homicidio por precio, sino que actúa y participa en el hecho acordado; no siendo necesario, por otra parte y como hemos dicho, que sea él quien mate, y que medie alguna otra motivación de las especialmente contempladas en la ley".
Hay aspectos objetivos y subjetivos que hacen a la agravante: por un lado, el sujeto activo -a diferencia del mandante que paga un precio al "asesino a sueldo" por la muerte de una persona, o le hace una promesa remuneratoria- se hace acompañar por otras dos personas, para darle más contundencia al ataque, y asegurarse así el resultado muerte. Éste es el aspecto objetivo. El subjetivo es la mayor peligrosidad que revela el agente al buscar la indefensión del sujeto pasivo ante el mayor ataque en número, y su proceder, logrando una desigualdad, que es una muestra particular de cobardía. Esta convergencia previa de voluntades no debe ser por simple reunión ocasional (4) . La convergencia debe estar dirigida a producir la muerte de otra persona (5) . El homicidio de este tipo requiere la presencia de tres personas o más (6) , pero no debe faltar para condenar la prueba del acuerdo para matar (7) . En cuanto a la premeditación requerida por la figura, como también por la correlacionada por el art. 92 Ver Texto del mismo texto legal, supone un previo acuerdo para que el ilícito sea cometido de manera coligada por los sujetos confabulados, debiendo versar tal consenso sobre el accionar conjunto de los complotados, o sea que no alcanza que entre los mismos exista sólo un acuerdo previo para cometer el ilícito sino que también es necesario que sea confabulada la realización del hecho, a través del concurso de los intervinientes, aun cuando medie un lapso significativo, pues el acuerdo puede ser efectuado inmediatamente antes de la comisión del ilícito (8) .
Se queja López Bolado (9) , con razón, de que esta sanción por pluralidad de convocados que se muestra aquí en el homicidio no se presente en otros delitos. Se refiere, por ejemplo, a las estafas realizadas por un gran número de personas -a veces integrando verdaderas sociedades comerciales-, y dice que ello no ocurre por lo general en la ley vigente, que por esto resulta asistemática. Otra cosa distinta, pero del mismo juez, es la asociación ilícita del art. 210 Ver Texto CPen. Ésta es una transformación en delito, de actos preparatorios, donde el carácter prevaleciente, pero no exclusivo, es el número de personas: tres o más También corresponde recordar el art. 166 Ver Texto inc. 2 CPen., con la agravante de "despoblado o en banda". Y la agravación por el número en los delitos sexuales, "abuso sexual con sometimiento gravemente ultrajante" (art. 119 Ver Texto párr. 2º CPen.) y "abuso sexual con acceso carnal" (art. 119 Ver Texto párr. 3º CPen., antes "violación"), cuando, conforme al inc. d del párr. 4º del mismo artículo, la situación se agrava por la comisión de dos o más personas.
II. LA CONVERGENCIA INTENCIONAL
Ahora bien, supongamos que en una casa separada de otra por un simple alambrado se produce una discusión entre los habitantes de una y otra. Es así que de una de las casas salen dos personas hasta la vereda desafiando a pelear al ocupante de la otra casa, que tenía dos invitados en su domicilio, amigos, y que estos tres últimos salen a la vereda y se produce una discusión que concluye en que uno de los invitados -de la segunda casa, no el desafiado- dispara un tiro sobre el vecino, matándolo. Se probará, después, según testimonios, que las tres personas que estaban en la segunda casa lucieron pistolas en la mano en el momento de salir a la calle. ¿Se podrá inculpar de homicidio con pluralidad de autores del art. 80 Ver Texto inc. 6 CPen. a las tres personas de la segunda casa, abarcando, incluso, al segundo visitante, que no tuvo discusión alguna y que tampoco fue quien hirió de muerte? Estimo que no. No se ha probado que hubiera una convergencia, aunque sea súbita, para matar (10) , y la codirección psicológica, tácita, no puede ser admitida. Del hecho de que los tres lucieran armas de fuego, teniendo en cuenta las amenazas del vecino, puede colegirse directamente que ello fuera en intención eventualmente defensiva. En cuanto a que saliera el vecino de la segunda casa a la vereda luego de las amenazas del otro morador, medianera por medio, no puede deducirse sin más que hubiera intención de matar en él, y menos de los tres decidida conjuntamente. La actitud resulta más explicable en el contexto en que se produjo: una barriada peligrosa, donde un portador de armas de fuego es cosa corriente.
Con relación a este caso que presentamos conviene ocuparnos de desentrañar bien el pensamiento de Soler, al referirse al aspecto subjetivo de la comunidad de acción. Dice que "la comunidad de hecho muestra su pleno valor, sobre todo en el aspecto subjetivo. No es conceptualmente necesario un acuerdo expreso y anterior de los sujetos; basta, en realidad, con la concurrencia de voluntades, de modo que se participa cuando se sabe que el acto producido tiende a un hecho total, a través o por medio de la concurrencia de otra participación. Sin embargo, el acuerdo efectivo entre los sujetos es la forma ordinaria de la participación y ese acuerdo tiene la importancia de referir la acción de cada partícipe a un plano común, que hace responsable mutuamente a cada uno y dentro de los límites de ese acuerdo, por la acción de otro".
¿Qué es lo que exactamente quiere decir esto? Soler comienza por manifestar que "no es necesario un acuerdo expreso o anterior": ¿es exactamente así? ¿Debemos leer "a la lettre" esto? Para entender exactamente lo que quiere decir es necesario no desligar lo manifestado de lo que sigue: "Basta, en realidad, con la concurrencia de voluntades, de modo que se es partícipe cuando se sabe que el acto producido tiende a un hecho total". El distinguido maestro se refiere al caso en que se den tres condiciones evidentes: a) la concurrencia de voluntades; b) un acto producido; y c) que ese acto producido tienda a un hecho total. Es natural que si esto se presenta claro a los ojos y al entendimiento no será imprescindible exigir de otro lado la evidencia de un acuerdo expreso anterior, porque la conducta de los participantes, el que hace el homicidio y sus asistentes, "tiene la importancia de referir la acción de cada copartícipe a un plano común". En otras palabras, el acuerdo no es necesario que sea anterior en su expresión; en el caso de lo que ocurra después, que exprese perfectamente la existencia del acuerdo. Ergo, que en nuestra opinión puede tener destino de confusión, y grave, leer lo que dice Soler interrumpiendo la lectura en su primera frase: "...no es conceptualmente necesario un acuerdo expreso y anterior". Sólo es interpretable lo que nos dice si leemos la cita en su totalidad.
III. LOS ANTECEDENTES
El antecedente más remoto es el art. 116 inc. 5 del Proyecto de 1937: "Cuando se cometiere con el concurso de dos o más personas". Posteriormente, en el Proyecto de 1960, art. 111 inc. 7, se introduce el requisito de la premeditación. Y, además, se agrega que los intervinientes tienen que estar "en la ejecución del hecho": "Con el concurso premeditado de dos o más personas que intervengan en la ejecución del hecho".
La ley 17567 Ver Texto (ALJA 1968-A-458) incluye la fórmula del Proyecto de 1960. "No se trata de una mera concurrencia sino de un acuerdo para ejecutar el delito". Introduce la fórmula del actual inc. 6 del art. 80 Ver Texto , donde ya no se habla de "ejecución del delito" pero sí de "concurso premeditado", la ley 20642 (ALJA 1974-A-449), de 1974. La ley 21338 Ver Texto (ALJA 1976-B-851) ratifica ese texto. Y lo confirma la ley 23077 Ver Texto (LA 1984-B-815), de 1984. Muy atrás en el tiempo es antecedente también el decreto ley 4778/1963 (ALJA 1963-64), que tuvo breve aplicación, pues fue sustituido por la ley 16648 (ALJA 1964-33). Con el texto que exigía la intervención "en la ejecución del hecho" del Proyecto de 1960 y la ley 17567/1968 Ver Texto se había negado que bastara con la mera presencia.
Por eso en el tema de la participación es necesario distinguir lo que ocurría antes con el sistema de la ley 17567 Ver Texto y lo que ocurre ahora con el sistema actual, y sus precedentes, las leyes 20642 y 21338 Ver Texto . Como la ley 17567 Ver Texto , como hemos visto, exigía la intervención en la ejecución del delito, ello significaba que los que intervenían era coautores, ya que los cómplices no ejecutan la acción típica. Núñez incluye con el sistema de la ley 17567 Ver Texto a los que dirigen o alientan, quienes podrían ser autores mediatos. Excluye a los cómplices.
En el sistema actual y de las leyes 20642 y 21338 Ver Texto la exclusión de la ejecución ha hecho decir a Terán Lomas (11) que ninguna forma de participación queda excluida, aun la de los que presencian, por lo que parece que incluye a los instigadores. Sin embargo, siguiendo a Núñez, rectifica su propia opinión anterior Creus: los instigadores, como no aumentan el peligro por el número ni la intimidación que de ese número surge, no están incluidos. Consecuentemente, el número de tres no puede integrarse con el instigador. Y esto es lo correcto.
Como en todos los homicidios calificados, la pena es de "reclusión o prisión perpetua". Pena por la cual se goza de libertad condicional, ahora, por reforma última, a los 35 años, lo que ha sido muy criticado (ley 25892 Ver Texto [LA 2004-B-1986]). Esa posibilidad de libertad condicional se daba antes de la reforma a los veinte años. Por otro lado, la exigencia de 35 años choca con los régímenes de salidas transitorias y de semilibertad previstos en la ley 24660 Ver Texto (LA 1996-B-1744) (ADLA LVI-C-3375), que pueden obtenerse a los quince años, por lo cual no resulta determinable, pues tiene un tiempo límite si el condenado cumple con los recaudos de la libertad condicional (12) . También observemos que la Corte en la causa "Méndez, Nancy N." afirmó que la subsistencia en todos sus términos de la pena de reclusión no es compatible con la normativa de la ley 24660 Ver Texto "de Ejecución de la Pena". Por lo cual en todos los casos en que, como ocurre por ejemplo en el instituto de la libertad condicional, se exija un determinado tiempo de cumplimiento de la reclusión para acceder a sus beneficios bastará con que ese tiempo se haya cumplido como "pena de prisión".
El delincuente no se anima a matar solo; recurre entonces a colaboradores que se reparten los distintos aspectos de la tarea. Y actúan de acuerdo con ello (13) . En algunos delitos encontramos esta agravante por el número. Pero ha sido señalado correctamente que la ley vigente no tiene una agravante genérica que reconozca al número de personas como reclamante de una sanción más grave a todos los delitos, como pasa en otros Códigos (14) , lo que debiera ser corregido.
Se había celebrado la utilidad de la redacción de la ley 20642 , porque respondía específicamente a la afectación por el número, de lo que se quiere proteger, y no agregaba la palabra "premeditado", "que ha traído problemas interpretativos".
En la actualidad ese acuerdo con premeditación ha vuelto a existir; lo ratificó la ley 23077 Ver Texto . Tiene su antiguo antecedente en la expresión "cuadrilla" del Código Penal de 1886. Y de alguna manera se relaciona hoy con la asociación ilícita del art. 210 Ver Texto CPen.
Relaciones entre asociación lícita y la figura del art. 80 Ver Texto inc. 6: nos parece que la mejor manera de referirnos a este tema es tener en cuenta aquí el voto del Dr. Petracchi en autos de la Corte Sup., 8/3/2005, "Arancibia Clavel, Enrique L." Ver Texto (JA 2005-II-702). El problema que se planteó es el siguiente: la participación del ciudadano chileno Enrique L. Arancibia Clavel en una asociación ilícita con origen político chileno y que produjo muertes en la Argentina de ciudadanos y figuras notorias de ese país. Fue considerada suficiente esa asociación ilícita para responsabilizarlo por esos hechos, entendiéndose que del aglutinante que supone la asociación mencionada surgen las condiciones de convergencia pluripersonal requeridas por el art. 80 Ver Texto inc. 6. El Dr. Petracchi sostuvo -y, creemos, muy adecuadamente- lo siguiente: "La conducta de quien integró una asociación ilícita cuya actividad consistía en la persecución de opositores políticos al gobierno de otro país que estaban exiliados en la República Argentina significa tomar parte permanentemente en una asociación integrada por más de tres personas destinadas a cometer delitos y resulta subsumible en el art. 210 Ver Texto CPen... [pero] es inválida la condena del imputado como partícipe necesario en el delito de homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas, pues el tribunal oral se limitó a inferir su participación sólo a partir de la función que cumplía en esa asociación ilícita -en el caso lo condenó por ese delito-, pues ello no es más que una mera sospecha indeterminada que no permite reconocer cuál es la conducta concreta que habría realizado Arancibia Clavel. Las garantías constitucionales y del debido proceso y de la defensa en juicio exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a efectos de que el procesado pueda ejercer con plenitud su derecho a ser oído y producir prueba en su descargo, como así también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimiento. La identificación de un miembro de una asociación ilícita no basta por sí misma para atribuirle automáticamente la participación -necesaria o secundaria- en los delitos cometidos por otros miembros de la agrupación. La imputación de la participación en una asociación ilícita es autónoma de la de los delitos que constituyen su objeto, pues para su punibilidad es suficiente con asociarse para cometer delitos en general, hecho que el Código Penal castiga por la sola circunstancia de ser los sujetos miembros de la asociación. El agravio relativo a la imprecisión de la imputación contenida en la sentencia condenatoria suscita cuestión federal bastante a los fines del recurso extraordinario, toda vez que el sentenciante realizó afirmaciones dogmáticas al sostener que la descripción de la conducta endilgada no exhibía un déficit descalificador, sin haber siquiera intentado reconstruir la imputación. El paso del tiempo no puede relajar las exigencias relativas a la necesidad de que el hecho por el que se condena -en el caso, asociación ilícita agravada en concurso real con participación necesaria en el homicidio agravado por el uso de explosivos y con el concurso premeditado de dos o más personas- esté debidamente acreditado ni mucho menos justificar no cumplir con el requisito de que el hecho que constituye el objeto de la imputación esté concretamente determinado, de tal modo que sea posible el ejercicio de la defensa en juicio" (la mayoría de la Corte declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación del art. 280 Ver Texto CPCCN. [t.o. 1981, LA 1981-B-1472]).
Los elementos del delito: en síntesis, la agravante se condiciona por la presencia de estos elementos: a) la muerte violenta de una persona; b) realizada por tres personas como mínimo; y c) la existencia de un acuerdo premeditado, aunque no se exige que esta premeditación sea en sentido estricto.
IV. EL CONCURSO PREMEDITADO
No se trata de dos o más personas las que realizan el delito, sino de tres o más. Vale decir, a una persona se agregan dos o más que la asisten; por esta palabra debe traducirse "concurso". No se trata de una mera concurrencia, por otra parte; se requiere que estén de acuerdo y que lo hayan hecho premeditadamente, lo que no lo mismo que acuerdo ocasional, repentino, circunstancial. Por eso se ha dicho que está separada de este inciso la acción impetuosa: por ejemplo, la que surge en un momento y se lleva a cabo. De esta forma, con que se diga "Vamos a matarlo" no es suficiente; se requiere premeditar ("meditar antes"). Pero no se trata de una detallada coincidencia en lo que se va a hacer, de una asentada reflexión: es menos que eso, pero más que un arranque del ánimo en coincidencia, de una explosión en cuanto a "pasar al hecho o a la acción".
De esta forma, parece que la inclusión de lo "premeditado" ha querido recoger la importancia de la "premeditación" en otras épocas -hoy casi desconocida en la letra de la ley-, donde, inmediatamente, si se había cometido un homicidio se trataba de establecer su comisión con premeditación o no, porque ésta era la circunstancia más conocida como agravante, aun por el vulgo; se la llamaba así: "la madre de todas las agravantes" (15) . Después la premeditación abandonó su principal importancia, y ello ocurrió por muchas razones, una de las cuales fue que la doctrina no se puso de acuerdo en cuanto a si ella exigía premeditar el modo, el medio y la ocasión, o si ya estaba comprendida por el hecho anticipado de querer matar.
Históricamente, Carmignani trae la definición de Julio Claro: "...el propósito de matar formado anticipadamente y a sangre fría, esperando el tiempo y la oportunidad de llevarlo a cabo" (16) . En el proyecto de José Peco asume autonomía como calificante del homicidio, aunque condicionada por los motivos (17) . Puede estar asociada con las calificantes de los incs. 2, 3, 5 y 7, aunque no es necesario que sea así. Figuró como agravante general en el Código Penal de 1886, art. 84 Ver Texto inc. 4. La escuela ontológica -dice Terán Lomas- la ha caracterizado como agravante per se. Debe computarse el intervalo de tiempo y la calma del sujeto (Carrara). Se menciona el maduro cálculo por el cual el culpable pueda con más seguridad eludir toda previsión de su víctima, y enseña que la esencia de la premeditación es el ánimo frío y tranquilo. Soler dice que la premeditación adquiere relevancia en los incs. 2 y 6 pero no es indispensable para el inc. 2 (ensañamiento, alevosía y veneno); sin embargo, la ley la exige expresamente para la hipótesis del inc. 6. El intervalo de tiempo cede ante la frialdad deliberativa del ánimo (en esto Soler sigue a Carrara), pero si se ha premeditado la cooperación debe haberse premeditado centralmente el homicidio.
Pero, otra vez, aclaremos que este requisito, la premeditación, en el caso del acuerdo del art. 80 Ver Texto inc. 6 no exige la existencia de un plan minucioso, detallado y correspondiente a todas las dificultades que puedan presentarse en el homicidio que se va a hacer, en que los autores se han puesto de acuerdo. No es una preordenación, pero tampoco una premeditación en el sentido clásico, y está más cerca de la primera. Se exige, por tanto, cierta reflexión, pero no se requieren extremos de profundización, como puede haber, por ejemplo, en los asaltantes que van a robar a un banco y se ponen de acuerdo en distintos aspectos acerca de cómo vencer las dificultades que tiene que haber en un sitio predispuestamente vigilado, controlado y asegurado, donde además hay numeroso público, corrientemente, y numerosos empleados; y donde, por agregado, hay que vencer la resistencia de las cosas (puertas, seguros, alarma, caja de caudales y su clave). En este sentido dice Núñez que a la premeditación no se le ha de atribuir su significado corriente; y Orgeira (18) , que basta "con que tres o más individuos resuelvan matar juntos y ejecuten unidos el homicidio, sin que resulte imprescindible una fría y prolongada reflexión, un plan concreto en el que se fije de antemano el papel que deberán desempeñar cada uno de los sujetos intervinientes ni, finalmente, una previa determinación del tiempo, modo y lugar del hecho criminoso". Y la C. Nac. Casación Penal, por su sala 2ª, ha hablado, incluso, de que si el acuerdo es inmediato al hecho, también puede aceptarse el requisito de lo "premeditado", pues éste aparece en el art. 80 Ver Texto inc. 6, "en un sentido no estricto". Sin embargo, esta inmediatez al hecho no descarta que de alguna manera quede probado, necesariamente, el acuerdo para matar.
Pero, reiteramos, tampoco se trata de una mera convergencia ocasional (19) , producida de súbito, a lo mejor ante un agravio del momento, supongamos, en una fiesta o baile donde uno de los concurrentes hubiera ofendido a otro, y éste reacciona, y cuando va al ataque, se unen inmediatamente quienes lo acompañaron, y, así, todos mataren al que agravió.
En referencia a eso se ha dicho que corresponde descartar la premeditación cuando el plan surge ya iniciada la etapa ejecutiva misma (20) . Es decir, si una persona sola planeó el crimen y, ocasionalmente, obtuvo la asistencia de otros sujetos durante la ejecución, no se tipifica la agravante, y el delito configurado es el de homicidio simple (21) (art. 79 Ver Texto CPen.); salvo que mediare otra calificante como alevosía o ensañamiento.
V. EL NÚMERO DE PERSONAS INTERVINIENTES
Los autores se han puesto de acuerdo después de mucho tiempo en que el número de personas es tres o más. Levene (22) , Núñez (23) , Creus (24) , Molinario y Aguirre Obarrio (25) , Buompadre (26) y Estrella y Lemos (27) lo han decidido así. También, casi sin excepciones, la jurisprudencia. Pero es llamativa la idea de Fontán Balestra, por provenir de quien fue miembro de la Comisión que introdujera esta agravante en 1968; en este sentido, indica que, desde el punto de vista objetivo, es necesario que intervengan "dos o más personas" (28) . Por tanto su opinión parece ser claramente independiente.
Si uno de los confabulados en el hecho no resultare identificado, la jurisprudencia tiene dicho que en ese caso no sería posible, en consideración al art. 3 Ver Texto CPPN., tener por configurada la agravante, ya que no estaría reunido el número de tres personas (29) .
Debe distinguirse la agravación por el número de concursantes de este inc. 6 del art. 80 Ver Texto de la agravante del párr. 4º del inc. d del art. 119 Ver Texto CPen., calificante de los abusos sexuales, con sometimiento gravemente ultrajante (párr. 2º), y del abuso sexual con acceso carnal por cualquier vía (párr. 3º), ya que en este último caso no se exige premeditación, y se habla de que "el hecho fuere cometido por dos o más personas..." (30) .
Terán Lomas compara las fórmulas de la ley 17567 Ver Texto y la actual. En la primera se menciona "la ejecución del hecho". Los intervinientes son los que están en "la ejecución del hecho". Esto, dice Terán Lomas, involucra exclusivamente a los autores, tal como lo había manifestado Fontán Balestra en 1969 (31) , y no a los cómplices o instigadores. Con la redacción actual, que no menciona, "en la ejecución del hecho estamos ante una fórmula más amplia, más comprensiva, que incluye a los partícipes además de los autores. Pero en acuerdo con Creus y con Núñez, no a los instigadores y al auxiliador sub sequens, porque estos actúan antes o después" (32) .
La participación en el hecho está dada por la ejecución en sí misma, como por asistencia (alcanzar el arma) o por actos de dirección, aliento (33) , o sola presencia intimidatoria. De esta manera, además de los autores están los cómplices, que pueden ser necesarios o secundarios (el que en la calle avisa) (34) . Pero avisar desde la calle es participar "del hecho". No ocurre así si uno de los tres acusados prestó una colaboración secundaria -o primaria- necesaria pero no consumativa; en este caso ninguno responderá por la agravante, porque únicamente dos, y no tres, habrán intervenido en la ejecución del hecho. Orgeira cita a Ure para dar esta opinión. Y dice que el nombrado "nos proporciona un ejemplo ilustrativo de inaplicabilidad de la agravante: uno de los tres sujetos comprometidos en el homicidio facilita el día anterior el arma empleada para que cometieran". Se ha admitido el dolo eventual: "Es precedente confirmar la calificación del hecho imputado como homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas en grado de tentativa, ya que la intención homicida de los agresores queda demostrada, aunque sea a título de dolo eventual por el hecho de haberse disparado un arma de fuego, y si bien la víctima sufrió una sola herida de este tipo en la región parieto-occipital derecho, lo cierto es que hubo una reiteración de disparos, además de tener que merituarse el hecho de que el disparo fue realizado en la cabeza de la víctima".
En cuanto al instigador y al auxiliador sub sequens se los descarta como intervinientes, partiendo de que la idea de agravar la participación en el homicidio deviene directamente de la mayor indefensión en que se ve la víctima y en el mayor grado de peligrosidad que significa actuar sobre la víctima tan cobardemente (aspectos objetivo y subjetivo). Creus, con la hidalguía que lo caracterizaba, ha reconocido haber estado en un error que, dice, Núñez le corrigió: los instigadores y el auxiliador sub sequens no pueden contarse entre los intervinientes (35) .
La participación puede estar integrada con inimputables (36) , siempre y cuando que el grado de inimputabilidad no haga que esa participación pudiera ser más peligrosa para quien recibe la asistencia que para quien deba defenderse de ella. O sea que los inimputables pueden integrar el número requerido, tres o más, siempre que el grado de sus impedimentos de comprensión de la acción o de la dirección de sus acciones (37) sea de tal naturaleza que no conspire contra sus mismos cómplices en la realización del delito (38) , aumentando las posibilidades de defensa de la víctima (39) (el mínimo de capacidad, dice Creus, para conocer cuál es el hecho en el que se va a concurrir y el poder de hacerlo voluntariamente).
También puede estar en el número de intervinientes quien sea inculpable o quien se encuentre favorecido por una excusa absolutoria (40) . No corresponde aplicar la agravante por el número de participantes en el homicidio si ese número ya fue tenido en cuenta para agravar el robo en banda, que, conectado finalmente con el homicidio, permite la aplicación de la agravante del inc. 7 del art. 80 Ver Texto : homicidio criminis causa (41) .
NOTAS:
(1) La polisemia -es decir, las mismas palabras con significados totalmente diferentes- dentro del lenguaje del Código es criticada por Chiesa respecto de los términos "obligare" y "depósito", art. 168 Ver Texto CPen. y "extorsión", como así también la incorrecta utilización de sinónimos y sintagmas ("El delito de extorsión y sus distintas especies", 1989, Ed. La Ley, p. 38).
(2) "Corresponde mantener la calificación de homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas establecida en la sentencia condenatoria -en el caso la minoría consideró que había homicidio simple- si se encuentra acreditado que los cinco sujetos ingresaron a la vivienda de la víctima, disparando uno de ellos en la pierna del dueño de la casa y, al no darle muerte, le vuelve a disparar tres veces más, sin que ninguno de los otro cuatro lo detuvieran ni se detuviera solo, pues esa circunstancia demuestra que la intención con la que entraron en la casa de la víctima, fue la de matarla, con clara división de roles" (del voto en disidencia parcial del Dr. Natiello).
"...en el homicidio calificado por la pluralidad preordenada de agentes la concurrencia de personas debe responder a una convergencia de voluntades previamente establecida, o sea que la acción de cada uno se encuentre, subjetiva y objetivamente, vinculada a la de los otros partícipes, no bastando con la simple reunión ocasional -en el caso se consideró que si bien estaba acreditada la existencia de un concierto delictivo para escarmentar o vengar cierta afrenta, no se había establecido con certeza que la irrupción en la vivienda de la víctima fue guiada por el propósito de asesinar-. Se debe modificar la resolución por homicidio simple" (Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 19/4/2005, "S. C., M. A. y otros s/recurso de casación", LLBA 2005-1105).
(3) Corte Sup., LL 9-929. Como bibliografía puede verse: Stopatto, "La premeditazione e l'impeto" y "Provocazione e premeditazione", en Ferri, "Difese penali e studi di giurisprudenza", 1899, Turín; Longhi, "Provocazione e premeditazione", en "Scuola Positiva", vol. XIV.
(4) Sup. Corte Just. Mendoza, sala 2ª, 1/2/1997, "Fiscal v. G., F. A.; B. L., R. A., y B., C. D." Ver Texto , JA Informática Jurídica, documento 16657; en el mismo sentido, C. Crim. Comodoro Rivadavia, 1ª, 26/11/1998, "M., L. O.; V., J. G.; G., J. D.", JA Informática Jurídica, documento 157163.
(5) Sup. Corte Bs. As., 24/9/1996, Juba 47144 Ver Texto . En igual sentido, 8/4/1997, Juba 53363 Ver Texto ; Sup. Corte Bs. As., 2/9/1997, Juba 46289 Ver Texto .
(6) C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 9/2/1990, "A., J. A. y otros", LL 1990-D-117 (CD LL, ed. n. 15).
(7) Dice López Bolado: "Es preciso insistir que no se trata simplemente de un homicidio premeditado sino de un hecho consumado por tres o más personas que premeditaron matar juntas a alguien. Todas ellas debieron participar de la resolución de matar y, además, ejecutar unidas el hecho. Si una sola de esas personas planeó el crimen y, ocasionalmente, obtuvo el concurso de otros sujetos durante la ejecución, no se tipifica la agravante y el delito configurado es el de homicidio simple (art. 79 Ver Texto CPen.); salvo que mediare otra calificante, como, por ejemplo, la alevosía o el ensañamiento" ("Los homicidios calificados", 1975, Ed. Plus Ultra, ps. 215/216). Dice Núñez: "Pero no es necesario que sea premeditada la intervención de los confabulados como ejecutores del hecho" (la interpretación que se ha hecho es que se refiere a que no es necesario determinar con anticipación qué debe hacer cada uno) ("Derecho Penal argentino", t. III, p. 70).
(8) Trib. Casación Penal Bs. As., sala 2ª, 31/8/2000, Juba n. 117a6.
(9) López Bolado, "Los homicidios calificados" cit., p. 210.
(10) "En el homicidio calificado por la pluralidad preordenada de agentes la concurrencia de personas debe responder a una convergencia de voluntades previamente establecida, o sea que la acción de cada uno se encuentre subjetiva y objetivamente vinculada a la de los otros partícipes, no bastando con la simple reunión ocasional -en el caso se consideró que si bien estaba acreditada la existencia de un concierto delictivo para escarmentar o vengar cierta afrenta, no se había establecida con certeza que la irrupción en la vivienda de la víctima fue guiada por el propósito de asesinar, modificándose la calificación por la de homicidio simple- sin que se exija una sistemática reflexiva y fríamente calculada, producto de una prolonga deliberación, como ocurría en su significación tradicional, siendo suficiente el acuerdo para matar" (Trib. Casación Penal Bs. As., sala 1ª, 19/4/2005, "S. C., M. A. y otros s/recurso de casación", LLBA 2005-1105). "Teniendo por inexistente la convergencia intencional previa de todos aquellos que participaron en la sustracción y privación de la libertad en el subsiguiente homicidio de la víctima, no corresponde la aplicación al caso de la agravante contemplada en el inc. 6 del art. 80 Ver Texto CPen. -homicidio cometido con el concurso premeditado de dos o más personas-, por cuanto la postura de adhesión psicológica constituye un requisito indispensable para la existencia de una hipótesis de participación, que obra en la estructura del tipo del concurso como factor constitutivo de la tipicidad de las acciones" (C. Apels. Garantías Penal Dolores, 3/2/2000, "Cabezas, José L.", LL 2000-A-501, LLBA 2000-124).
(11) Terán Lomas, "Derecho Penal. Parte especial", t. III, 1983, Ed. Astrea, ps. 121/122.
(12) Juzg. Crim. Mar del Plata, n. 1, 5/3/2001, "Pathenay, Carlos A.", LL 2001-D-796.
(13) "Son coautores del homicidio calificado por el concurso premeditado de dos o más personas, en razón de haber tenido el dominio del hecho y la finalidad de dar muerte a la víctima, por cuanto concurrieron y apoyaron al coimputado que realizara los disparos a corta distancia dirigidos a ella, demostrando su intención dolosa en las lesiones que luego le ocasionaron cuando ya se encontraba herida" (C. Nac. Crim. y Corr., sala de Feria, 14/1/2002, causa 103, "Barboza, Walter A." Ver Texto , BICCC, n. 1/2002).
(14) López Bolado, "Los homicidios calificados" cit., p. 211.
(15) La premeditación fue conocida en las leyes judías, pero ignorada en Grecia y durante la Edad Media. Se hacía el siguiente distingo: en el homicidio premeditado el sujeto concebía la idea de matar antes de encontrarse en la pelea, mientras que en el impremeditado durante la pelea surgía el ánimo de matar. Destaca Levene que en Alemania se separó el homicidio sin y con premeditación. Algunas leyes se refieren a la premeditación como agravante genérica. Así, en el Código de Austria y en los antiguos Códigos Penales de Perú y la Argentina. Las leyes antiguas fijaban términos para considerar el hecho como premeditado. Por ejemplo, una bula de Clemente VII establecía un mínimo de seis horas entre la ofensa y el hecho criminal. Si transcurría ese plazo había premeditación. Las leyes venecianas exigían que pasase una noche. Una ley de Nápoles fijaba doce horas. El Código brasileño de 1831, el de Portugal de 1852 y el Reglamento Penal Pontificio de 1832, veinticuatro horas. Después se entendió que esto de fijar plazos era siempre arbitrario, pero se mantuvo la premeditación como instituto. En el siglo pasado la premeditación decae en su importancia, luego de una larga discusión acerca de cómo determinarla y cómo merituar su existencia.
(16) Carmignani, "Elementos", parág. 905, ps. 368/369.
(17) Art. 112 inc. 3 del Proyecto de 1941: "Con premeditación, si los motivos son bajos o fútiles".
(18) Orgeira, J. M., "Homicidio agravado por el número de partícipes", en "Derecho Penal", 1969, Ed. Argent-Consult, p. 26.
(19) "El homicidio calificado por pluralidad de agentes y premeditación supone desde el punto de vista material que el autor principal actúe con el concurso de dos o más personas, y que estas últimas intervengan en la ejecución del hecho, y desde el punto de vista subjetivo, la agravante exige un concurso premeditado que responda a una convergencia previa de voluntades -en el caso la mayoría consideró que cabía encuadrar en esta agravante la actitud de los militares que, en forma mediata o inmediata produjeron la muerte de una persona detenida ilegalmente durante el `Proceso de Reorganización Nacional'- donde la acción de cada uno aparezca subjetiva y objetivamente, vinculada con la de los otros partícipes y no por simple reunión ocasional. Si bien resulta nula el acta de levantamiento de rastros y balísticas por no contener los requisitos básicos normativamente exigidos para gozar de legitimidad en la medida en que no consigna fecha, hora, lugar, causa y fiscal interviniente, amén de no puntualizar que los actos se hicieron en presencia de determinados testigos y sin que conste, además, la aclaración de la firma puesta al pie de la diligencia, resulta improcedente declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de ella si la pluralidad de disparos y el desorden en el escenario de los hechos -en el caso, calificado por la mayoría como homicidio simple- fluyen de fuentes independientes como son las declaraciones testimoniales referidas en el acto de debate y sentencia y los reconocimientos médicos efectuados en el cuerpo de la víctima" (Trib. Oral Crim. Fed. Santiago del Estero, 16/12/2005, "Kamenetzky, Adela I. v. Azar Musa y otros", LLNOA 2006-668).
(20) "La calificante por concurso premeditado tiene lugar cuando el homicidio se comete con la autoría premeditada de dos o más personas. No cabe considerar esta tipicidad calificada si no media una premeditación del curso del plan original en el desarrollo del mismo, en que se opera un trastocamiento de los roles concursales. Corresponde descartar la premeditación cuando el plan surge ya iniciada la etapa ejecutiva" (C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 14/8/1984, "P., E. E. y otros", LL 1986-B-116).
(21) López Bolado, Jorge, "Los homicidios calificados" cit., p. 217.
(22) Levene, "El delito de homicidio", p. 229.
(23) Núñez, "Derecho Penal argentino", t. III, p. 70.
(24) Creus, "Derecho Penal. Parte especial", t. I, 1995, Ed. Astrea, p. 33, parág. 63.
(25) Molinario, "Los delitos", actualizado por Aguirre Obarrio, t. I, p. 144.
(26) Buompadre, "Derecho Penal. Parte especial", t. I, 2000, Ed. Mave - Mario Viera, p. 147.
(27) Estrella y Lemos, "Código Penal. Parte especial. De los delitos en particular", t. I, p. 88: "Dada la forma en que los acusados desarrollaron su conducta, C. G. y A. M. son coautores de la muerte de C. H. R. En cambio, C. G., que interviene no ejecutando la conducta letal sino poniendo una condición primordial y necesaria para que puedan actuar sus compinches, resulta partícipe primario en la muerte de C. H. R. Digo que aquéllos son coautores porque ambos, palo en mano, golpean reiteradamente a R. en zonas vitales (cara, cabeza, nuca). Digo que C. A. G. pone una condición primordial y necesaria, porque si ella no hubiese acudido al toque de timbre, haciendo pasar a R. y sin ponerlo sobreaviso del peligro, llevarlo hasta la cocina, la conducta de los matadores no hubiera podido llevarse a cabo en esa instancia. Resulta indudable que el presente caso debe encuadrarse como un homicidio calificado por el concurso premeditado de tres personas. En otras palabras, es un hecho típico a la letra del art. 80 Ver Texto inc. 6 CPen." (C. Crim. Mendoza, "Fiscal v. G. C. E., G. C. A. y M. A. p/homicidio calificado", LS 11-10).
(28) Fontán Balestra, "Tratado...", t. III , p. 120.
(29) "Toda vez que el agravante contemplado [sic] en el inc. 6 del art. 80 Ver Texto CPen. requiere la participación de por lo menos tres personas y un aspecto subjetivo concerniente al concurso premeditado de la acción homicida, de ese modo, si uno de los individuos intervinientes aún no fue identificado, de momento no resulta posible establecer esta última circunstancia; por lo que, por imperio de lo establecido en el art. 3 Ver Texto CPPN., la figura enrostrada al causante debe ser la conducta básica del art. 79 Ver Texto , en calidad de coautor. La modificación del encuadra legal favorece por efecto extensivo al coprocesado, aun cuando su situación procesal haya adquirido firmeza" (C. Nac. Crim. y Corr., 28/9/2000, sala 4ª, causa 14471, "Suvia, M. G.", JPBA, t. 113). Aparente y llamativamente en contra: "Corresponde el procesamiento en orden al delito de homicidio agravado por haber sido cometido con el concurso premeditado de dos o más personas, art. 80 Ver Texto inc. 6 CPen., si las pruebas evidencian que la víctima fue agredida por dos sujetos, aun cuando no se pudo individualizar a quien profirió la lesión que produjo el deceso de aquélla, ya que resulta indudable el concurso premeditado entre dos personas y la existencia de una convergencia previa de voluntades, traducida en la unidad de designio que culminó en el resultado muerte, pues las acciones de ambos partícipes aparecen vinculadas objetiva y subjetivamente entre sí para el logro de un fin común, lo cual permite descartar la ocasional reunión de sujetos activos" (C. Nac. Crim. y Corr., sala de Feria B, 26/1/1999, causa 93, "Jiménez, C. R."; BICCC, n. 1; JPBA, t. 111, p. 24). Obsérvese la particularidad de este fallo, que acepta como cantidad suficiente dos personas en el número de participantes.
"Habiéndose atacado la libertad de determinación y menoscabado la libertad ambulatoria de la víctima, corresponde tipificar la conducta de sus autores como secuestro extorsivo en concurso real con hurto calamitoso y homicidio agravado por alevosía, por el concurso premeditado de dos o más personas, para ocultar otros delitos y para asegurar su impunidad, toda vez que los captores del secuestrado le sustrajeron una cifra en dólares que éste tenía en su poder, solicitaron a su padre una suma mucho mayor de la misma moneda a cambio de su liberación y, al no obtener dicha suma, dieron muerte a aquél mediante golpes de maza en el cráneo, enterrando luego su cadáver en una fosa cavada al efecto" (C. 2ª Crim. y Corr. Mar del Plata, sala 3ª, 22/11/1991, "Acerbi, Roberto A. y otros", DJ 1992-1-1178).
(30) "Al contrario de la agravante estructurada en el [actualmente, art. 119 Ver Texto inc. d párr. 4º CPen.], referida al hecho `se cometiere por dos o más personas', es decir, que la violación fuese consumada por dos o más personas, la figura del inc. 6 del art. 80 Ver Texto CPen., está referida al autor del homicidio, el que se efectúa con el `concurso premeditado' de dos o más personas; la norma reza así: el que matare a otro (autor) más `con el concurso premeditado de dos o más personas', es decir, que la figura en cuestión exige la participación como mínimo de tres o más personas, premeditadamente, con aquel frío proceso deliberativo al que hice antes referencia, y que hace a la convergencia intencional de las conductas. Se considera, por otra parte, que la referencia a la premeditación del concurso conlleva en sí una acción colectiva, deliberada, con convergencia de culpabilidad, consciente y querida, que pone la actuación coautoral de los partícipes. Este concurso nunca puede ser accidental, por lo que la agravante en ese caso no resulta comunicable del autor a sus colaboradores ocasionales" (C. Crim. Mendoza, 1ª, 11/11/1992, "Fiscal v. G. A. V., P., R. L. y N. N. p/homicidio s/apelación", LS 90-275).
Cuando se cumple con el verbo de la figura correspondiente, que en el homicidio es "matar", debemos determinar en qué momento se produce el principio de ejecución de ese verbo. No puede empezar en el momento en que ya la víctima está exhalando los últimos suspiros, pues en ese caso ya se está consumando el delito, y cuando muere la víctima ya se consumó. El principio de ejecución comienza antes de la consumación, que es la realización de los hechos descriptos en el verbo, núcleo de la figura, y que en este caso presenta un delito castigado por el resultado: la muerte. El concepto es más amplio, en la redacción del inciso, y no sólo castiga a los que consuman la muerte sino también a los que participen en su ejecución, y aun los que tengan una sola presencia. Esto comprende una participación premeditada que puede abarcar, excluyendo los actos preparatorios, todos aquellos que tiendan de un modo directo a la ejecución del homicidio. Cubre, entonces, actos anteriores, pero siempre con la corrección de que siendo delito de resultado y la muerte un hecho penal instantáneo, pues por ella cesó la vida, no puede caerse en tentativa si no se produce ese resultado, aunque se hayan realizado actos de ejecución sucesivos.
(31) Fontan Balestra, "Tratado..." cit., t. III , p. 120.
(32) Terán Lomas, "Derecho penal. Parte especial" cit., t. III, ps. 121/122.
(33) "1. La agravante del art. 80 Ver Texto inc. 6 CPen. se caracteriza material y subjetivamente por la actuación del autor principal con el concurso de dos o más personas que deben intervenir en la ejecución del hecho, no sólo en el sentido de que tomen parte en la ejecución de la muerte sino también aquellos que se limitan a dirigir o alentar a los que actúan; y en lo atinente al elemento subjetivo, debe haber una confabulación como forma de lograr una disminución material de las posibilidades de defensa de la víctima. Esa convergencia de voluntades que implica el concurso premeditado no necesariamente tiene sustento en el grado de participación de cada uno de los confabulados ni debe acreditarse en el sentido estricto del concepto a una reunión ocasional sino que es suficiente el acuerdo para actuar en común" (Núñez, "Tratado de Derecho Penal. Parte especial", t. III, vol. I, 1988, p. 69 y ss.).
"2. El acuerdo que presupone el concurso premeditado no necesariamente debe resultar de una deliberación formal sino que es suficiente que se presente como una confabulación, aun en relación de mediación con el hecho" (C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 13/7/1998, c. 1630, "Santa Cruz, M.", JPBA, t. 105, p. 73).
Nota: se rechazó el recurso que pretendía que se calificara el hecho como homicidio simple. Según el fallo, como consecuencia de una discusión anterior, la imputada, junto con cuatro o cinco individuos, entre los que se encontraba Santa Cruz, se dirigió al sitio donde se hallaba un grupo de jóvenes, entre ellos, las víctimas, y luego de un breve intercambio de palabras, los acusados comenzaron a efectuar disparos que ocasionaron la muerte de una de ellas y graves heridas a la otra. Asimismo, se probó que el grupo agresor se había reunido con el deliberado propósito de responder -en lo que se conoce como "un ajuste de cuentas"- a un acto violento anterior, para lo cual se proveyeron de armas, que fueron secuestradas por la policía y debidamente peritadas.
(34) Respecto de las limitaciones subjetivas a la participación, el fallo de la Corte Suprema, del 13/10/1941, refiere que las circunstancias materiales comprendidas en la realización del delito se comunican a todos los copartícipes, aun cuando se hayan cometido por alguno de ellos solamente. Lo contrario es la excepción, cuya prueba corresponde a quien la invoca, según resulta de lo establecido por los arts. 45 Ver Texto , 46 Ver Texto y 47 Ver Texto CPen. La Sup. Corte Bs. As. expresó que si surge del concierto previo, mediante el cual los procesados se distribuyeron las tareas a realizar, debe responsabilizarse a todos de las consecuencias de la acción cumplida (LL 29-579, fallo del 22/9/1942).
Valen en cuanto a las responsabilidades asumidas las siguientes consideraciones: "El coimputado tuvo igual que su consorte el dominio funcional del hecho, vale decir que su aporte fue de naturaleza tal que, conforme al plan concreto del suceso, sin ese aporte, éste no podría haberse realizado. Es que no sólo desarrolló actos materialmente ejecutivos -la conducción del vehículo con el que salieron a robar, el acorralamiento de la víctima indispensable para posibilitar el asesinato ejecutado por el imputado- sino que también asumió, mediante su presencia, la modalidad de una actuación en expectativa de vital importancia para amedrentar más efectivamente al sujeto pasivo y reforzar en su consorte de causa la confianza y seguridad necesaria para llevar adelante el común designio criminoso" (C. Nac. Casación Penal, 31/8/2004, sala 2ª, causa 5122, "Agüero, Carlos R. y otro s/recurso de casación" Ver Texto ). Del mismo fallo: "Es que si los imputados salieron de común acuerdo a robar y consintieron el uso de arma de fuego -no precisamente para asustar a la víctima pues estaba cargada y en condiciones de ser disparada- evidentemente asumieron desde el vamos y por igual la posibilidad cierta de emplearla ante quien se opusiera a su propósito delictivo. Así y ante el empleo de un instrumento de alto poder ofensivo el imputado obviamente debió representarse la posibilidad de utilizarlo ante la resistencia de la víctima, no obstante lo cual consistió la intervención de su consorte de causa, asumiendo, de tal forma, su cuota de responsabilidad en el homicidio". Si bien estas conclusiones se refieren al delito del art. 80 Ver Texto inc. 7, criminis causa, sustitúyase la expresión "salieron de común acuerdo a robar" por "de común acuerdo a matar", y lo dicho será aplicable, con el requisito del mayor número, no menos de tres, al delito en estudio y la generación de responsabilidades en su modo operativo.
(35) Creus, "Derecho Penal. Parte especial" cit., t. I, ps. 32/33.
(36) En contra, López Bolado, "Los homicidios calificados" cit., p. 219; en contra, también, Buompadre, "Derecho penal. Parte especial" cit., t. 1, p. 147; a favor, Creus, "Derecho Penal. Parte especial" cit., p. 33.
(37) Orgeira dice que se plantea un serio problema para tipificar la conducta cuando la reunión de tres o más agentes está integrada con inimputables (menores, dementes, etc.), los que, aunque sin aptitud legal para cometer delitos, "comprometen su colaboración anticipadamente y participan en la acción homicida". Piensa este autor que para aquel que tiene capacidad para delinquir la conducta descripta encuadra en este homicidio. Ello, puesto que considera que "concurso" y "asistencia" son sinónimos y que está asistido por otros dos, y sea cual fuere su inteligencia, se dan los requisitos, siempre que la ayuda no fuere accidental u ocasional. Sin embargo, "concurso", aunque actúa como sinónimo de "asistencia", no puede referirse sólo a "ayuda" meramente material, pues es necesario que sea "premeditado", es decir, "pensado", y los inimputables no tienen la voluntad libre, y el consentimiento está viciado; lo que beneficia, a efectos de la agravante, según el texto analizado, al autor capaz ("Homicidio agravado por el número de partícipes", en Revista de Derecho Penal, n. 1, 1969, Ed. Argent-Consult).
(38) Aparentemente en contra: "...es nula la sentencia que condena a un menor a la pena de prisión efectiva -en el caso, por el delito de lesiones gravísimas doblemente agravadas por ser cometidas con alevosía y con el concurso premeditado de dos personas- si carece de unidad lógico-jurídica, en tanto la sanción impuesta es consecuencia de la graduación de un hecho sin una justificación racional, adolece de una necesaria valoración de la culpabilidad teniendo en cuenta el grado de inmadurez de la imputada al momento de la comisión del delito, y omite ponderar que la pena no debe ser una retribución. Cuando el reproche penal se dirija a un menor que cometió un delito no puede obviarse una modificación respecto del principio de culpabilidad atento a que la medida de la pena no puede exceder el reproche formulado a quien elige cometer un ilícito cuando le fue posible comportarse según la norma, dado que el ámbito de autodeterminación del menor no es igual al del adulto, por su inmadurez emocional" (Sup. Trib. Just. Río Negro, sala Penal, 29/12/2005, "D. L. C., M. E.", LL Patagonia 2006-134, con nota de José D. Cesano).
(39) Breglia Arias y Gauna, "Código Penal comentado, anotado y concordado", t. I, 2003, Ed. Astrea, p. 691, parág. 20.
(40) Núñez, "Derecho Penal argentino" cit., t. III, p. 619; Terán Lomas, "Derecho Penal. Parte especial" cit., t. 3, p. 122; y Laje Anaya, "Comentarios...", t. I, p. 24; en contra, Fontán Balestra, "Tratado..." cit., t. IV , p. 120, y "Manual... Parte especial", p. 46; C. Penal Concepción, sala 2ª, 26/73/1998, "Argañaraz, Ramona D. y otros", LL 1999-D-755 (41667-S), LLNOA 1998-1350.
(41) Supl. mensual del Repertorio General LL de agosto de 1990; C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 9/2/1990, "Assad, Jorge A. y otros" Ver Texto , LL del 2/8/1990, p. 5, fallo 88740, JA 1990-III-35: "VII. Debe excluirse la agravante del inc. 6 del art. 80 Ver Texto CPen., y subsumirse el accionar dentro del inc. 7 del citado art. 80 Ver Texto , dado que los autores del cuádruple homicidio integran la banda que intervino y calificó el robo. Al ser una misma la razón de la agravante en ambos sucesos, por un lado la banda y por el otro, el número de participantes en el concurso del art. 6, tratándose el caso de autos de un hecho único planeado como tal en todas sus secuencias, la agravante premencionada no puede sino juzgarse una sola vez dentro del contexto total, y en el cual se utilizó primero para reducir a las víctimas y consumar el robo.
"VIII. La razón de ser de la figura de homicidio criminis causa `al presuponer un hecho ilícito previamente preparado, tentado o consumado, permite la existencia autónoma e independiente de cualquier conexión causal entre el primer delito y el posterior homicidio' (del voto del Dr. Tozzini) (C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, c. 36801, `Martín, Alejandro' Ver Texto , 13/3/1990; BICCC, n. 1/1990).
"...3) Como la acusada tuvo el dominio del hecho y colocó a las víctimas en situación de ser agredida por sus compañeros, tenía el deber de garantizar que no se produjera un resultado más lesivo que el planeado. Consumado el doble homicidio calificado, reviste, en consecuencia, el carácter de coautora. 4) La finalidad de los homicidas, lograr la impunidad mediante la muerte de las víctimas, estaba decidida al resolver los encausados llevar a cabo el despojo aun con los ancianos en la casa. Entre el homicidio ya consumado y el robo posterior existe un nexo, que es el que se tuvo en cuenta para agravar la primera conducta, pero ello no impide que ambos actos sean independientes como lo establece el art. 55 Ver Texto CPen. (C. Nac. Crim. y Corr., sala 6ª, 7/6/1990, causa 18795, `Sobrero, C. Ver Texto '; BICCC, n. 2/1990; disidencia del Dr. Elbert: `El concurso que media entre el robo y el homicidio agravado es ideal y no real, dado que con esta interpretación se reprocha dos veces el dolo de robar, que en todo momento movió a los imputados como objetivo final, a tal punto que "el otro delito" del que habla el inc. 7 del art. 80 Ver Texto no puede ser sino el robo aquí considerado, o, de lo contrario, la agravante debería desplazarse exclusivamente al inc. 6. La descomposición de los movimientos o el orden cronológico de las conductas no son un criterio seguro, ni eficaz, para asegurar el encuadre típico')".