EL DERECHO A LA IDENTIDAD DEL NIÑO - INCONSTITUCIONALIDAD DE PLAZOS Y DE LEGITIMADOS PARA PROMOVER LA ACCIÓN - FILIACION TIEMPO - DETERMINACIÓN DE ASCENDIENTES DEL NIÑO - LA PRUEBA DEL ADN - LA JURISPRUDENCIA - EL IMPEDIMENTO LEGAL PARA EL ADN - SOLUCION

INCONSTITUCIONALIDADES EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO REFERENTES A PLAZOS Y SUJETOS PARA DETERMINAR LOS ASCENDIENTES DEL NIÑO. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC. 

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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Acción de Desconocimiento de la Paternidad.

Legitimación del Ministerio Pupilar en representación del niño.

El impedimento para la mujer casada.

Legitimación del presunto padre biológico, quien se sabe, a sí mismo es el padre. La presunción "juris tantum" del art. 243 del Código Civil.

 

Inconstitucionalidad del art. 259 Fallo de Paraná ( Provincia de Entre Ríos ). Aceptación del tercero. Razonamiento a favor de la madre.

La representación del hijo menor por medio del Ministerio Público.

La razón de todas estas posiciones diversas.

Mi posición

Fallo del Tribunal  Europeo de Derechos Humanos

La cuestión no ha ido evolucionando en nuestro país.

La prueba del ADN.

 

Acción de Desconocimiento de la Paternidad.

El desconocimiento de la paternidad es una acción teniente a establecer si es es el verdadero progenitor paterno.

Sin embargo el art. 259 del Código Civil dice: "La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.

En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido."

 

Dicho de otra manera, 1 año y se es padre. La madre no puede decir del desconocimiento de la paternidad nunca. Esto es la ley.

 

Y la Corte Suprema de Justicia de la Nación señaló que la madre no tenía legitimación para promover la acción de desconocimiento de la paternidad, con estos argumentos en 1999:

 

Corte Suprema de Justicia de la Nación •  01/11/1999 •  D. P. V., A. c. O., C. H. •  LA LEY 1999-F, 671 - LA LEY 2000-B, 24, con nota de Germán J. Bidart Campos y nota de Andrés Gil Domínguez - DJ 2000-1, 544 - RU 2000-2, 8 - ED 185, 455 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Hum. y Garantías - Juan Antonio Travieso, 236 - Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho - Eduardo A. Russo, 435 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho de Familia - Marcos M. Córdoba, 270

- La negación de legitimación activa de la madre en la acción de desconocimiento de la paternidad --art. 259, Cód. Civil--, no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que es precisamente el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantía de jerarquía constitucional.

 

Vale decir, la madre no puede y el hijo sí, pero, obviamente, llegado a la mayoría de edad, ya que si su representante legal, no ejerce la acción al cabo del año, queda con una familia postiza.

 

Por ello se señaló:

Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela •  04/06/2003 •  V., N. S. c. G., O. A. •  LLLitoral 2004 (febrero), 96

"El desconocimiento del padre y la negativa a someterse a pruebas biológicas generan un agravio moral futuro en el niño, ya que la histografía de su vida va a llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente"

Encima el art. 260 del Código Civil señala:

"El marido podrá negar judicialmente la paternidad del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. Si se probare que el marido tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de su casamiento o si, luego del nacimiento, reconoció como suyo expresa o tácitamente al hijo o consintió en que se le diera su apellido en la partida de nacimiento, la negación será desestimada. Quedará a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la paternidad que autoriza el artículo 258.

Para la negación de la paternidad del marido rige el término de caducidad de un año"

 

Vale decir que esta acción que caduca al año, sólo se reconoce "al marido", que es lo mismo que decir, que tiene que haber habido, matrimonio. Quedan, de acuerdo a este texto legal, fuera, los hijos habidos fuera del matrimonio.

 

En cuanto a la maternidad, el art 261 señala "La maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo"

 

O sea la maternidad no tiene plazo, puede ser impugnada en cualquier momento.

¿Por quien o por quienes? Lo responde el art. 262 del C. Civil: "La maternidad podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un interés legítimo. La mujer podrá ejercer la acción cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo"

 

Tal parece que el diverso tratamiento involucra la presunción de inocencia sexual en el hombre y la presunción de culpabilidad en la mujer.

 

En cuanto a los hijos habidos fuera del matrimonio, señala el art. 263: "El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados podrán ejercer la acción dentro de los dos años de haber conocido el acto de reconocimiento"

 

Estas normas son desconcertantes.

 

El Superior Tribunal de la Nación desestimó el planteo de inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. y, consecuentemente, desconoció legitimación a la madre para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial (C.S., 1/11/99, L.L. 1999-F-670, E.D. 185-451, co-mentado por Jorge Adolfo Mazzinghi, Derecho de la mujer a impugnar la paternidad del marido: un fallo elogiable de la Corte,  en D.J. 2000-1-543, y en L.L. 2000-B-22, co-mentado por Andrés Gil Domínguez,  ¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el Art. 259 del C.C. y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión; Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, N° 1, Febrero 2001, pág. 42; J.A. 2001-III-590, comentado por Augusto M. Morello, La legi-timación de la madre para impugnar la paternidad matrimonial de su cónyuge, y por Julio Chiappini, La impugnación de paternidad por la madre: un “silencio inconstitucio-nal”).

 

            El voto de la mayoría razonó del siguiente modo: (a) la impugnación de la pater-nidad matrimonial otorgada por el art.  259 del C.C.  al marido y no a la esposa y madre del niño está relacionada con el derecho del hijo (no de otro sujeto) a conocer su verda-dera identidad, derecho que si bien no es absoluto, goza de jerarquía constitucional; (b) el artículo no se funda en un privilegio masculino, sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal que no pesa sobre la mujer, pues su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido; (c)  La presun-ción de paternidad legítima tiene su fundamento en el valor institucional de la familia legítima y en la conveniencia de dar emplazamiento inmediato al niño nacido durante el matrimonio; (d) La carencia de legitimación activa de la madre no produce efectos defi-nitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta el principal inte-resado, que es precisamente el hijo; (e) En suma, el art. 259 C.C. satisface el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los derechos y garantías de jerarquía constitucional. El voto recordó el caso Kroon antes relatado, pero entendió que no guardaba sustancial analogía con la problemática planteada por la ley argentina, dado que en el precedente europeo había una separación de hecho de los esposos, situación fáctica que en la ley argentina hace cesar la presunción de paternidad.

 

            En cambio, la disidencia (Dres. Petracchi, Bossert y Vázquez) consideró que: (a) el derecho del niño a preservar su identidad sólo halla plena tutela a través del reconocimiento de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a la madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño cuente con discernimiento para los actos lícitos, permitiéndose así la efectiva protección de aquel derecho; (b) negar dicha acción a la madre implica sostener una ficción, ya que la acción del hijo normalmente sólo po-drá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee; (c) la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento; entre las medidas necesarias en el orden jurídico interno para cumplir el fin de la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales, pudiendo el tribunal determinar las características con que el derecho a que se le asegure en condiciones desigualdad entre hombre y mujeres los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, en materias relacionadas con sus hijos; la solución interna contraría estos instrumentos internacionales pues impide a la mujer lo que está permite al marido; (d) La ley debe ser interpretada desprendiéndose de toda idea relativa a la autoridad paterna exclusiva puesto que ese principio no tiene ya apoyo normativo; (e) el resultado del voto mayoritario es absurdo, pues el adulterio implica una sanción para el menor; decir que la acción no está cerrada, pues el hijo puede ejercerla cuando llega a la mayoría de edad, implica dejar desprotegido al menor cuando más lo necesita.

 

            Por la inconstitucionalidad de la norma en cuanto niega legitimación a la madre se han pronunciado, entre otros, Grosman, Cecilia, en Bueres-Highton, Código civil y normas complementarias, Bs. As., ed. Hammurabi, t. 1, pág. 259; Figueroa, Marcela y Peracca, Ana, Acerca de la constitucionalidad del artículo 259 del Cód. Civil, en Doc. Jud. 2002-2-1041; Bidart Campos, Germán, La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido: ¿Y los derechos del niño?, LL 2000-B-22; Azpiri, Jorge O., La legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, en Rev. de Familia, n° 17, pág. 17; Gutiérrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima, en Derecho de Familia n° 11, pág. 69; Bazán, Víctor, ¿Es actualmente sustentable la negativa a conceder a la madre legiti-mación activa para plantear la acción de impugnación de la paternidad del marido, en Rev. de Derecho Procesal. Familia, 2002-I-181; Gil Domínguez, Andrés, ¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el art. 259 del código civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión, LL 2000-B-24).

 

Legitimación del Ministerio Pupilar en representación del niño.

 

No está previsto en nuestro sistema legal, como hemos visto,

La Corte Federal se ha pronunciado sobre esta cuestión en dos oportunidades.

 

             El 1/11/1999 (JA 2000-III-527) descalificó la resolución de los jueces de grado que habían negado legitimación activa al Ministerio Pupilar para deducir la acción de impugnación de paternidad; sostuvo que en las instancias inferiores no se habían efec-tuado contactos personales con el hijo, a la sazón de 16 años;  consecuentemente, dispu-so que el expediente volviese a primera instancia a fin de dar intervención al menor adulto con el objeto que ratificara o desistiera la demanda interpuesta por el Ministerio Pupilar. Los ministros Bossert y Petracchi entendieron que una presentación del menor adulto al juicio obrante en el expediente implicaba la ratificación de la demanda inter-puesta por el Ministerio Pupilar debido a que en esa pieza procesal él manifestó su con-vicción de ser hijo de otro padre y describió los múltiples y graves problemas que le ocasionaba el mantenimiento de un vínculo jurídico que no se correspondía con la realidad.

 

            Otra decisión del 13/2/2001 legitimó al Defensor público de menores e incapaces, en el marco del art. 54 de la ley 24.946, para iniciar la acción de impugnación de paternidad matrimonial de un niño de seis años; en el caso, la madre, el marido de la madre y el presunto padre habían requerido la actuación del Ministerio público de me-nores, pero el tribunal de grado había rechazado la demanda in limine (L.L. 2001-E-121; Rev. Derecho de Familia n° 19, pág. 175, con nota de Revskin, Moira, Legitimación del defensor de Menores para interponer la acción del art. 259 del Cód. Civil; la autora critica la decisión en cuanto parece limitar la legitimación a los casos en que media autoriza-ción del marido; en su opinión, la legitimación debe ser amplia).

 

            Remitida la causa al Tribunal subrogante, la Cámara Nacional Civil, sala K,  dictó un nuevo pronunciamiento por el cual revocó la resolución apelada y declaró que el Defensor de Menores se hallaba legitimado para continuar con las acciones iniciadas, disponiendo además que debía integrase la litis con la madre de la menor a la que se había omitido demandar. El principio del “interés superior del niño” contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño, se afirmó, se proyecta con más peso en los procesos de filiación ya que pocos derechos humanos pueden ser más dignos de protección que el derecho a ser emplazado en el estado de hijo, a conocer la identidad, a reconocer sus raíces, a ocupar el lugar que le corresponde dentro de una familia, a tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad  que otorga el saber de quién se es hijo. Las relaciones de familia, por su especial e íntima naturaleza, requieren por parte del juzgador un tratamiento susceptible de desbordar las previsiones legales. Por ello, las normas deben ser interpretadas en forma conjunta y armónica por formar parte del Derecho de Familia, que en definitiva rige los derechos y deberes de sus miembros. No se trata de desconocer los términos de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico, y a los principios fundamentales del dere-cho en grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo.  Resulta con-trario a derecho y al sentido común que a pesar del reconocimiento de los tres adultos involucrados, y a la información que tiene la menor en cuanto a la realidad de su filia-ción, se pretenda mantener su filiación de origen, no legitimando al Defensor de Meno-res para iniciar las acciones de impugnación de filiación matrimonial y de reclamación de filiación extramatrimonial, disponiendo que sólo podrán ser promovidas por la menor cuando adquiera el suficiente discernimiento, impidiéndole, hasta que cumpla 14 años, llevar el apellido paterno que realmente le corresponde y tener una partida de nacimiento que refleje su verdadera situación familiar (Cám. Nac. Civ., sala K, 18-5-2001, E.D. 194-651, comentado por Eduardo A. Sambrizzi, Sobre la legitimación del Ministerio Público para impugnar la paternidad matrimonial en representación de un menor impúber).

 

El impedimento para la mujer casada.

 

En pronunciamiento mayoritario, la Corte Suprema resolvió que es arbitraria la sentencia que considera que la omisión de la mujer casada de denunciar el nombre del progenitor basta para desvirtuar la presunción de paternidad matrimonial pues ignora que dicha presunción rige por imperio legal y no por voluntad de las partes y sólo puede ser destruida por medio de la pertinente acción, que en el caso no ha sido ejercida. Dicha sentencia, agregó el Superior Tribunal de la Nación, viola el art. 252 del C.C. creando un vínculo de filiación extramatrimonial entre el demandado y quien ostenta, por impe-rio legal,  un vínculo de filiación matrimonial con el marido de su madre. En cambio, el voto en disidencia del Dr. Boggiano sostuvo que no es arbitraria la interpretación del art. 252 del C.C., según la cual no es lógico ni jurídico exigir la impugnación de paternidad del marido de la madre cuando el nexo filiatorio entre el demandado y el actor ha sido demostrado en la causa mediante prueba genética  (C.S.N, 7/12/2001, J.A. 2002-I-515, comentado por Pedro Di Lella: La nulidad del reconocimiento por vicio de error, el de-recho a la identidad y la Convención de los Derechos del Niño, en E.D. 197-100 y L.L. 2002-D-347).

 

Legitimación del presunto padre biológico, quien se sabe, a sí mismo es el padre. La presunción "juris tantum" del art. 243 del Código Civil.

 

El mencionado art. dice: "Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal, o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario".

 

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema objeto de este conflicto.

 

            En un caso (5/10/93, E.D. 157-13, comentado por Jorge Mazzinghi, Legitimación activa para impugnar la filiación legítima) declaró la falta de legitimación del pretendido padre del menor para impugnar la paternidad legítima como paso previo al reconocimiento de la supuesta filiación extramatrimonial. El voto mayori-tario razonó del siguiente modo: (A) El único camino para impugnar una filiación ma-trimonial está dado por la acción prevista en el art. 259 del C.C. que confiere legitimación sólo al marido y al hijo para desvirtuar la presunción "iuris tantum" que establece el art. 243 del mismo ordenamiento; (B) La interpretación literal de la norma indica que la enumeración de los legitimados es taxativa; (C) La interpretación por la voluntad del legislador permite llegar al mismo resultado, pues la reforma introducida por la ley 23.264 del C.C. amplió la legitimación para ejercer la acción de reclamación de estado al hijo y a los herederos del marido; de haber querido concederla al pretendido padre, lo hubiera hecho en forma expresa.

 

            En cambio, el voto en minoría entendió que si la ley hubiese querido restringir las posibilidades de accionar hubiera recurrido a alguna construcción gramatical que así lo significara, por lo que del solo hecho de haber enumerado a dos legitimados no puede inferirse la exclusión de un tercero. Cualquier regla que ciña las posibilidades de accionar, limita el derecho fundamental como es el de ocurrir ante un tribunal de justicia, por lo cual la lectura del mencionado artículo debe ser particularmente cuidadosa en orden a su alcance.

 

         Posteriormente, en 1999, decidió una cuestión vinculada a la anterior pero no idéntica. En el caso, revocó la sentencia del juez de grado y rechazó la pretensión deducida por la madre en representación del menor contra un tercero, a quien reclamaba la filiación extramatrimonial, no obstante que su matrimonio no estaba disuelto. La Corte recuerda que para que pueda ejercerse la acción de filiación extramatrimonial es necesario que quien la intenta no la tenga establecida, o bien que promueva también la destina-da a hacer cesar la que tiene; ni la falta de exclusividad en las relaciones sexuales, ni la ausencia de inscripción del hijo matrimonial con el apellido del padre constituyen presunciones que destruyan la establecida por el art. 243 citado.

 

          

            El Dr. Hitters agregó que los fallos de las instancias anteriores habían contrariado el art. 252 del C.C., al dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida (la del marido de la actora con respecto a su hijo) sin haberse ejercido previa o simultáneamente la acción de impugnación de la paternidad de su esposo; “esté o no consignado en el acta de nacimiento el nombre del marido, no hay dudas que si la madre estaba casada, salvo que se acredite fehacientemente la separación personal, se presume que el padre del menor es su esposo; por ello, no le quedaba a la actora otra alternativa que traer al proceso de re-conocimiento de filiación extramatrimonial al marido, ya que se está en presencia de un litisconsorcio necesario entre el marido y el tercero demandado (art. 89 Cód. Procesal)”. El voto del Dr. Negri insistió que el marido de la madre había resultado permanentemente desplazado, por lo que no era posible resolver la abrogación judicial de una paternidad, sin escucharlo; no tener padre para un hijo nacido dentro de un matrimonio es una figura inexistente en el derecho argentino, por lo que no resulta ajustada a derecho la sentencia que afirma que, por la falta de filiación anterior, no resulta imprescindible ejercer la acción de impugnación en forma previa o simultánea contra el marido de la madre; por eso, propugnó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de traslado y rechazar “in limine” la demanda; entendió que correspondía llamar la atención a los señores jueces de grado, por no haber actuado debidamente las facultades ordenatorias, permitiendo la prolongación de un proceso que no estaba en condiciones de ser resuelto, y al letrado patrocinante del escrito de demanda por su mal desempeño profesional, agregando que sus trabajos resultaban inoficiosos para la regulación de honora-rios. El Dr. Pettigiani también sostuvo la improponibilidad de la demanda de reclama-ción de filiación extramatrimonial e insistió en que la intervención del Ministerio Públi-co Pupilar no puede limitarse a un mero análisis superficial de las actuaciones que se someten a su conocimiento (SC, Buenos Aires, 16/3/99, La Ley, Buenos Aires, Año 6, Número 5, Junio de 1999, pág. 556; E.D. 182-574, comentado por Jorge Adolfo Mazzinghi: Filiación extramatrimonial: una acción impropia; y J.A. 2000-II-524).

 

            Por lo expuesto la legitimación de la madre no ha quedado aún resuelta y la del tercer hombre en estado de incertidumbre.    

           

Con criterio similar, la Cámara Nacional Civil sala K declaró objetivamente improponible la acción de reconocimiento de filiación que no ha sido precedida ni acompañada, en los términos del art. 252 del C.C., de la impugnación de la paternidad anterior, ya que el juicio no puede sustanciarse válidamente sin la participación de quien ostenta el estado de padre sin apartamiento de las garantías constitucionales y la ley de fondo aplicable. Consecuentemente, revocó, por contrariar la garantía de defensa en juicio, la resolución que desestimó la defensa de improponibilidad objetiva de la de-manda de filiación extramatrimonial, al no haberse impugnado la paternidad anterior. (Cám. Nac. Civ., sala K, 10/2/2004, L.L. 2004-B-497).

 

Por su parte, la Cámara Nacional Civil, sala M, rechazó la acción por impug-nación y reconocimiento de paternidad promovida por un tercero que afirmaba ser padre extramatrimonial de un menor; argumentó que el único camino para impugnar una filia-ción matrimonial está dado por la acción que el art. 259 del C.C. le confiere al marido y al hijo a los efectos de desvirtuar, mediante prueba en contrario, la presunción iuris tantum que establece el art. 243 del mismo ordenamiento; la enumeración de los legitima-dos es taxativa, y esa limitación no afecta la igualdad de las personas ya que no responde a un propósito discriminatorio sino a la protección de un valor distinto como es la paz familiar.  Se trata de un problema de política legislativa; el legislador consideró conveniente otorgar el ejercicio de la acción exclusivamente al marido de la madre y al hijo y no a la progenitora ni al padre biológico (Cám. Nac. Civ., sala M., 22/5/2000, E.D. 188-617). ¡Un fallo del año 2000!

 

Los tribunales de grado de provincia de Bs. As. han seguido a la Corte provincial y, consecuentemente, negaron legitimación a quien se considera padre biológico de dos niños nacidos con posterioridad a la celebración del matrimonio de la madre con otro hombre (en el caso, los  mellizos nacieron luego de transcurridos ciento cuarenta y cuatro días de la boda; Juz. Civ.  y Com. n° 4, de Junín, 18/11/2002, La Ley Bs. As., 2003-1220, con nota de Sandra F. Veloso y Graciela Medina, La falta de  legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial).

 

Inconstitucionalidad del art. 259 Fallo de Paraná ( Provincia de Entre Ríos ). Aceptación del tercero. Razonamiento a favor de la madre.

 

Ha sido el Juzgado en lo Civil y Comercial, N° 4, de Paraná, el que declaró la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C., rechazó la excepción de falta de acción opuesta por los demandados, y acogió la acción de impugnación de la paternidad matrimonial del demandado respecto del menor, quien quedó emplazado como hijo extramatrimonial de su madre y del actor; a tal fin, y con fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales sostuvo que la ponderación hecha por el legislador en el art. 259 del C.C. (al no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la paternidad), representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico para accionar; el artículo ha quedado “derogado por supresión normativa” por resultar contradictorio con la nueva preceptiva constitucional; el derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido “legalmente” como hijo de quien “biológicamente” es hijo; por eso, las normas que obstruyen a emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son inconstitu-ionales. En el caso, de la prueba rendida surgía que la concepción del niño se produjo durante la separación de hecho de los cónyuges, como así también que éstos no concurrieron a la citación efectuada por el bioquímico para efectivizar  la prueba de ADN (Juzg. Civ. Com., N° 4, Paraná, 15/9/2003, “Zalazar, Horacio Miguel c/Correa, Jorge Rosa y ots. p/Impugnación de la paternidad”, J.A. 2004-III-402, con nota aprobatoria de Solari, Néstor, En busca de la verdad biológica; Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87, con nota aprobatoria de Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, y en LL Litoral 2004-138, con nota aprobatoria de Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional).

 

a) Posición a favor de la legitimación del padre biológico para la acción de cuestionamiento.

 

Un sector de la doctrina nacional afirma que, en principio, la restricción impuesta al presunto padre biológico es inconstitucional (Ver, entre otros, Bidart Campos, Germán, “Una sentencia ágil en busca de la verdadera filiación del menor”. LL 2002-C Pág. 719; Gramari, Cintia E y Godoy, Norberto, Legitimación del padre biológico para impugnar la paternidad de un hijo matrimonial, Rev. de Derecho de Familia 2004-II-87; Solari, Néstor, En busca de la verdad biológica, J.A. 2004-III-402; Krasnow, Adriana Noemí, Legitimación activa del presunto padre biológico para impugnar la paternidad matrimonial. Una cuestión constitucional, LL Litoral 2004-138).

 

            Se argumenta del siguiente modo:

 

            1) La enumeración restrictiva del 259 del Código Civil contraría la garantía constitucional del “acceso a la justicia”, garantía de la que gozan todos los habitantes de la Nación Argentina. “Detrás de todo embrollo legalista, dice Bidart Campos, se sitúa un tema fundamental y prioritario, cual es el de decidir si la legitimación procesal de quien insta una acción judicial queda única y exclusivamente a lo que establece la ley o si, por lo contrario, la raigambre indudablemente constitucional de la legitimación no permite que el voluntarismo discrecional de la ley sea el que la otorga o la deniega....La legiti-mación activa y pasiva es una de las cuestiones básicas en orden al derecho constitucio-nal e internacional a la tutela efectiva, razón por la cual la reglamentación queda subor-dinada al plano supralegal del bloque constitucional.……El operador debe interpretar la legitimación procesal de modo generoso, de forma tal que ante la duda seria, ha de estar-se a favor de la legitimación y no en su contra”.

 

            La solución no significa otorgar legitimación a cualquier tercero, pues esta acti-tud implicaría un permanente cuestionamiento a la identidad de una persona como así también su emplazamiento familiar. El hecho de propiciar una visión amplia en materia de legitimación no conduce ineludiblemente al acogimiento sustancial del reclamo, es decir, no constituye garantía del éxito, sino simplemente garantía de acceso a la justicia.

 

            2) La interpretación de los textos legales no debe limitarse al análisis literal; por el contrario, debe hacerse una interpretación sistemática. En otros términos, la ley debe ser valorada en orden al conjunto que integra y a su íntima coherencia.

 

            3) La mayoría de los tratados de derechos humanos declaran la protección de la familia, reconocen a toda persona el derecho de constituir una familia y a recibir protec-ción (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art. VI; Declara-ción Universal de Derechos Humanos Art. 16; Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 17). Negar legitimación al padre biológico implica negar el derecho a establecer vínculos familiares.

 

            4) El vínculo paterno filial es recíproco y no puede reconocerse al hijo el derecho a saber quién es su padre sin admitir, al mismo tiempo, que el verdadero padre pueda lograr su emplazamiento legal

 

            5) ¿Cómo puede el hijo iniciar una acción cuando desconoce los hechos antece-dentes de su nacimiento, o conoce sólo aquellos que sus padres han querido proporcio-narle?. “La vida de un niño no queda en suspenso, resultando necesario defender el au-téntico emplazamiento filial, revistiendo éste un mayor interés en la edad temprana por cuanto evitaría las perturbaciones que pueden ocasionarle el estar ligado a quien no es su padre, impidiéndole que ostente el apellido de aquel que es su verdadero padre”. Cono-cer la realidad, sus orígenes, su historia, a temprana edad, permite un mejor desenvolvi-miento en su vida tanto afectiva como social, desde que los vínculos basados en la since-ridad son mucho más resistentes que aquellos basados en el engaño.

 

            6) Negar al presunto padre la posibilidad de asumir la paternidad  implica castigar a quien decide aceptar las consecuencias de sus propios actos.

 

            7) Es verdad que los problemas que enfrenta el derecho a la identidad se presentan en otros ámbitos del derecho de filiación. Así, respecto de la llamada fecundación heteróloga, es decir, aquella fecundación realizada con gametos obtenidos de un tercero, el tercero dador no tiene acción de impugnación de la paternidad del marido de la madre; pero ello es así porque debe considerarse que entrega su semen pura y simplemente con el fin de ser utilizado para un matrimonio, estéril o infecundo, que asumirá la pater-nidad y la maternidad exclusiva del hijo que nazca. Por la misma razón, el niño tampoco tiene acción por reconocimiento de la filiación respecto del donante. En este caso, los límites a la legitimación se fundan no sólo en los fines de la fecundación asistida, sino en que la solución diferente implicaría grandes restricciones al avance científico, pues nadie donaría material genético ante el temor de ser demandado en el futuro. De allí que el derecho a la identidad del niño se ve satisfecho a través de la posibilidad de acceder a registros donde se conserva información del donante (ley sueca de 1984, proyecto pre-liminar del consejo de Europa del mismo año art. 8 párrafo segundo, etc.), aunque no se le otorgue legitimación para reclamar la paternidad.

a) Posición en contra de la legitimación del padre biológico para la acción de cuestionamiento.

Un importante sector de la doctrina nacional justifica la restricción impuesta por el art. 259 del CC en perjuicio del presunto padre biológico (Ver, entre otros, Belluscio, A. C.,Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia, LL 1995-A-946; Méndez Costa, María J., La filiación después de la reforma constitucional, LL 1995-E-1034; de la misma autora, Visión jurisprudencial de la filiación, Santa Fe, ed. Rubinzal, 1997, pág. 332; De nuevo sobre la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial, ED 177-71; en este artículo, la autora aprueba la decisión que declaró im-proponible la demanda promovida por la abuela paterna, con conformidad del padre, respecto del cual había caducado el derecho; Sobre la legitimación activa en la impug-nación de la paternidad matrimonial, Doc. Jud. 1989-II-497; en este último comenta dos fallos, uno de ellos, de la Cám. Apel de Morón sala II del 22/11/1988 que negó legiti-mación al pretendido padre biológico; conf. Bossert-Zannoni, Régimen legal de filiación y patria potestad, Bs. As., ed. Astrea, pág. 180).

 

            Esta posición razona del siguiente modo:

 

            1. La regla de la conveniente coincidencia entre filiación legal y biológica reco-noce los límites que la ley ha impuesto, en mayor o menor medida, en todos los tiempos; estos límites encuentran justificación, entre otras razones, en el mayor favor del mante-nimiento de la paz social o la paz familiar. Bien dijo Carbonnier que los terceros, inclui-do el presunto padre biológico, no tienen ni siquiera el derecho de criticar la actitud del marido que se abstiene de ejercer la impugnación; la ley debe contener demandas aven-turadas que implican imputar el adulterio de la esposa y poner al descubierto la intimi-dad del matrimonio.

 

            2. El interés superior del niño no es ajeno a estas restricciones; en efecto, la acción de impugnación de la paternidad supone desplazar al niño de su estado de filiación matrimonial para pasar al de la filiación extramatrimonial; si bien es cierto la ley declara la igualdad de todos los hijos, no puede dudarse que, con frecuencia, la procedencia de la acción de impugnación ejercida por un tercero tiene por efecto no sólo privar al niño de los vínculos jurídico que lo unen al marido de su madre, con quien vive, es amado y cuidado, sino también de los lazos que lo vinculan a todos los parientes de su padre (abuelos, tíos, primos).

            3. La negación de la legitimación activa del padre biológico no produce efectos definitivos sobre la filiación impugnada, ya que dicha acción queda abierta al principal interesado, que precisamente es el hijo, satisfaciendo dicha norma el juicio de compatibilidad constitucional al plasmar una reglamentación posible de los valores en tensión.

c) Posición a favor de la legitimación del padre biológico para la acción de cuestionamiento bajo ciertas circunstancias.

Un sector de la doctrina distingue según cual sea la situación familiar de cada caso concreto: si el menor goza de posesión de estado respecto a su padre biológico, corresponde otorgarle legitimación para el esclarecimiento de la verdadera paternidad; por el contrario, si el niño es tratado como hijo por el marido de la madre, esa legitima-ción debe ser negada (Gutiérrez, Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima, en Derecho de Familia n° 11, pág. 75; Grosman, Cecilia, Acción de impugnación de la paternidad del marido, Bs. As., ed. Abaco, 1982, pág. 227).

 

            En apoyo de esta posición, caben los siguientes argumentos:

 

            1. El efecto del acogimiento de la acción de impugnación es que el niño que se dice hijo del actor no sólo sabrá quién es el padre biológico (derecho a conocer), sino que se extinguirá la anterior filiación y nacerá una nueva.

 

            2. Siendo así, el trato de hijo por el marido de la madre, además de construir la presunción legal, genera el convencimiento de que es beneficioso para el menor que el derecho proteja esa realidad humana, ya que el carácter matrimonial del hijo se encuentra amparado no sólo por una ficción legal de paternidad sino por una situación de hecho que tiene gran peso y beneficio para él.

             3. Todo esto implica que determinar si la falta de legitimación para actuar es constitucional o inconstitucional requiere un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso entre las cuales cabe tener especialmente en cuenta: (a) Edad del niño; (b) Conformación del grupo familiar en el que está inserto; (c) Relaciones familiares fácticas previas.

 La representación del hijo menor por medio del Ministerio Público.

 

En dos ocasiones, la Corte Federal abrió la vía al hijo a través de la actuación del Ministerio Público; en un caso, era un menor impuber, en el otro, uno adulto. De esta forma, el Superior Tribunal de la Nación parece no distinguir donde sí lo hace un sector de la doctrina nacional (Para ese debate y las pertinente citas doctrinales ver Chechile, Ana María, La legitimación activa para iniciar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, en Rev. Derecho de Familia n° 20, pág. 163; para la posi-ción negativa ver Cám. Nac. Civ. sala B, 5/9/1988, LL 1989-C-448, con nota aprobato-ria de López del Carril, La legitimación activa. Inexistencia de tutela especial).

 

            Idéntica actitud han tomado algunos tribunales inferiores de otros lugares del país. Así, por ej., se ha acogido la acción de impugnación de la paternidad deducida por el Ministerio Público en un caso en el que padre biológico quería reconocerlo, el marido de la madre había perdido la acción por vencimiento del plazo de caducidad, y existía prueba biológica que demostraba que el niño era hijo de quien lo pretendía (Cam. de Flia 2° nominación Córdoba, 13/8/2001, Rev. Actualidad jurídica. Familia y minoridad, junio de 2004, año I, vol 2, pág. 138, con nota aprobatoria, sin título de Silvia Cismon-di). A un resultado similar llegó otro tribunal cordobés, declarando la inconstitucionalidad del modo de computar el plazo de caducidad previsto para la acción del marido, en un supuesto en que existía prueba que indicaba que el niño era hijo del tercero, éste quería reconocerlo y el hijo tampoco quería permanecer con vínculos con un padre que lo rechazaba, no obstante lo cual, dada la edad del hijo, el tribunal lo autorizó a seguir usando el apellido del marido de la madre, que por efecto de la sentencia había dejado de ser jurídicamente el padre (Trib. Fam., 1° Nominac., Córdoba, 23/10/2002, La Ley, Córdoba 2003-649, comentado por Angelina Ferreyra de De la Rúa, Un fallo que decla-ra la inconstitucionalidad del art. 259 del C.C. que efectúa una interesante interpretación del derecho a la identidad, y L.L. 2003-C-299, con el mismo comentario).

 

            En la provincia de Mendoza se ha seguido igual criterio; así, un juez de primera instancia de la 3° Circunscripción judicial del 12/9/2001 legitimó al ministerio pupilar en un caso en que los niños convivían con su madre y con quien se atribuía la paternidad biológica (es decir, la madre se había separado de su esposo) (Rev. Derecho de Familia n° 20, pág. 163, con nota aprobatoria de Chechile, Ana María, La legitimación activa para iniciar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial; parece compartir la tesis, aunque con reservas, Álvarez, Mariela, Impugnación de la paternidad matrimonial. Legitimación activa. Representación del hijo menor. Ministerio Público. Art- 259 CC. Constitucionalidad, en Rev. Jurisprudencia Santafecina, n° 54, pág. 13).

 

La razón de todas estas posiciones diversas.

 

Dice Malaurie, en materia de filiación no existe una sola verdad. Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”) (Malaurie, Philippe, La Cour Euro-péenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines. L'affaire Odièvre, en La semaine juridique, 26/3/2003, nº 26 pag. 546). En esta línea de pensamiento, en nuestro país, se sostiene que “la relación jurídica de filiación goza de autonomía propia, ya que en alguna medida se ha desprendido de su corriente soporte biológico”; en con-secuencia, “no siempre ha de operar, ni es conveniente que así sea en todos los casos, la concordancia entre realidad biológica y vínculo jurídico filiatorio. Y aquí interviene con un rol esencial el fenómeno contemporáneo de la interpenetración entre las diferentes ciencias humanas y sociales. Se trata del entrecruzamiento interdisciplinario que se traduce en una correlación concreta con los otros ordenamientos extrajurídicos a fin de preservar valores éticos y sociales en la vida de relación; quiere decir, evitar la comisión de injusticias en la aplicación práctica del derecho”. “Adviértase que al lado de la biológica existe otra verdad que no podrá ser ignorada: la verdad sociológica, cultural y social, que también hace a la identidad de la persona humana. La identidad filiatoria tiene también una perspectiva dinámica y presupone el arraigo de vínculos paterno-filiales asumidos y recíprocamente aceptados por padre e hijo. La mentada verdad biográfica debe merecer amparo y respeto por la justicia. De esta manera sucede que en los casos de posesiones de estado consolidado no tiene por qué prevalecer el elemento biológico afectando una identidad filiatoria que no es su correlato” (Mizrahi, Mauricio Luis, Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica, LL 2004-E-1197). La cuestión bajo análisis es, pues, hasta dónde es fuerte la verdad biológica no sólo en el derecho a acceder a ella, sino como pauta para establecer vínculos jurídicos cuando no existen ilícitos penales atribuidos a quien la ley sindica como padre. En efecto, cuatro derechos de la persona humana van, generalmente, muy unidos: el derecho a conocer el origen biológico, el derecho a establecer vínculos jurídicos de filiación entre quienes están unidos por esos orígenes, el derecho al nombre, y el derecho a probar el estado de familia. Aunque vinculados, estos derechos deben ser distinguidos. Así por ejemplo, en la fecundación asistida mal llamada heteróloga con donante anónimo, un importante sector de la legislación comparada niega al niño la acción de filiación contra quien proporcionó el material genético, pero le acuerda el derecho a tener acceso a la información sobre sus orígenes biológicos a partir del momento en el que adquiere madurez suficiente; después de la sentencia de adopción plena, la ley argentina no admite reconocimientos ni acciones de filiación contra la familia de origen (art. 327 del CC), pero no impide conocer quién es la madre o el padre biológico; al contrario, consagra expresamente el derecho al acceso a esa información (art. 328 del CC). Por otro lado, como se reseñó más arriba, se abre paso una corriente jurisprudencial que aunque acoge acciones de estado de desplazamiento, permite a la persona seguir usando el nombre con el que venía siendo conoci-da. Pues bien, la tesis intermedia no niega el derecho a conocer la realidad biológica, pero pone una restricción razonable al derecho a establecer vínculos biológicos cuando la solución jurídica no tiene justificación en la realidad social.

Se sostiene que

Responde a los lineamientos básicos de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos antes reseñada, no sólo porque analiza el derecho a la vida fami-liar desde la realidad y no desde la pura abstracción sino porque tiene especialmente en cuenta que el ejercicio del derecho del padre no debe vulnerar el interés superior del niño.

 

También responde a los principios que inspiran la jurisprudencia nacional amplia; en efecto, cuando los jueces argentinos abrieron el camino al padre extramatri-monial (sea a través de la acción deducida por el Ministerio Público en representación del menor, cualquiera sea su edad, sea a través de la declaración de inconstitucionalidad del art. 259) existía, a la base, una realidad social consistente en verdaderos vínculos fácticos generados entre el niño y el padre biológico a los que la Justicia no podía cerrar los ojos. En cambio, cuando esa realidad social está centrada en la familia legítima, inclinó la balanza a favor de la interpretación estricta de la norma.

 

La declaración de inconstitucionalidad de una norma es la última ratio a la que el operador de la Justicia debe acudir; el cierre del acceso a la justicia, para ser inconstitucional debe ser, en el caso concreto, de una injusticia palmaria, notoria, que dañe efec-tivamente el interés superior del niño.

 

El Estado, a través del Poder Judicial, vendría a interferir en la intimidad familiar, en el derecho a la vida familiar de los demandados, sin tener certeza que tal modificación respeta el interés superior del niño, protegida hoy a través de su familia legítima más allá del dato genético que el actor se atribuye.

Que el principio de precaución impone, por el momento, cerrar la posibilidad de tal ingerencia estatal en el ámbito de la vida familiar a niños de tan corta edad.

 

Mi posición.

 

Los arts. 258, 259, 260 y 261 importan una discriminación en lo tocante a la legitimación activa, los plazos establecidos obedecen a consideraciones matrimoniales, que nada tienen que ver con el dato genético filiatorio. La mujer y el hombre, con algunas razones, puede pedir el examen de ADN. A efectos de no perturbar la paz familiar, la cual debe estar cimientada en lazos afectivos pero reconociendo los genéticos, los cuales, no obstan a los primeros ( jurídicamente puede darse la adopción por ejemplo ), invaden la personalidad humana, el derecho de las personas a tener una identificación personal, e identificarse con alguien, siendo éste su derecho. Y la inconstitucionalidad la baso en razones biológicas también, por cuanto el matrimonio es una institución creada por el hombre, que en nada se condice con la naturaleza a la que pertenecemos en el reino animal.

Negar esta realidad por vías de normas de origen filosófico racionalista, constituye un idealismo que es el que verdaderamente perturba al individuo y no la noción de clase o sociedad, ni familia, ni factores psicológicos, los cuales, si bien pueden presentarse, no necesariamente ocurren, como sostienen estos doctrinarios, y por otro lado, si algún fatalismo debe ocurrir, no es por vía de la mentira que se llega a construir un sueño, o un lazo afectivo. Estos lazos son independientes de la cuestión institución matrimonio.

Las razones por las que insisto en la inconstitucionalidad son las siguientes:

                 a.- Intentan remediar la inexistencia de enfermedad.

                 b.- Generan más efectos adversos que los perseguidos o supuestamente perseguidos.

                 c.- No tienen una continuidad lógica con la biología. Se asemejan a un pegamento para balcones. La lógica biológica es una sola y no puede asida mediante estas normas.

                 d.- Generan, consecuentemente situaciones de riesgo, donde los menores, cualquiera fuese su edad, pueden verse comprometidos psicológicamente. Pero un compromiso con la propia identidad, no es lo mismo que el que se pueda poseer con el engaño.

                 e.- Oprimen al Poder Judicial en su función verdadera, desde que el mismo no tiene una verdadera cognición, apenas puede darse el lujo de dictar una sentencia, siempre sobre la base de “supuestos”.

                  f.- Menoscaban el elemento “prueba” y, por lo tanto “hechos”, convirtiendo a las sentencias y a los justiciables, en las actuales épocas, en abogados y jueces de mera conciencia.

                  g.- Generan en el espíritu del juzgador y de quienes intervienen en un proceso de esta clase conflictos de esta naturaleza, por no poder ser sorteada, en términos morales, la evidencia de sencilla comprobación. El desconocimiento de lo aquí afirmado o su negación se constituye en una retórica de quienes nada sabemos, esto, es los propios abogados. Desde que, realmente, si reparamos en la realidad de nuestra función, la misma es experto – dependiente, y las pericias son la base de nuestra justicia, a la que no podemos contaminar con afirmaciones legales relativas a cómo puede describirse un mundo. En el caso uno biológico. Las leyes no tienen razón de ser para descripción de los hechos. No fueron supuestas para determinar el mundo en el que vivimos o definirlo, hacerlo o deshacerlo, sino, solamente, para regular las relaciones humanas que se desarrollan fuera del marco normativo, para seguirlo, para suavizar sus relaciones, no para crearlo o, imaginarlo.

 

Fallo del Tribunal  Europeo de Derechos Humanos.

 

En sentencia del 27/10/1994, recaída in re Kroon, el TEDH declaró que, en el caso, la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre violaba el derecho a la vida fa-miliar previsto en el art. 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Los hechos que enfrentó el tribunal eran los siguientes: la Sra. Kroon se había casado en 1979 con un ciudadano marroquí, pero ese matrimonio se rompió rápidamente; muchos años des-pués, en 1987, ella tuvo un hijo (Samir); la mujer ya no convivía con el marido, pero tampoco con el padre del niño; luego del nacimiento, ella se divorció y, aunque sin convivencia estable, tuvo con el mismo hombre otros tres hijos, que el padre reconoció; el padre biológico y la madre peticionaron ante el oficial del registro que se les permitiese declarar que el niño no era hijo del marido, sino del peticionante, pero la solicitud fue rechazada porque el marido de la madre no había impugnado la paternidad. El padre biológico denunció la violación del art. 8 y la desigualdad que se generaba entre sus cuatro hijos. El gobierno nacional se defendió argumentando que la relación entre los padres no se traducía en una vida familiar, pues el padre (Sr. Zerrouk) y la madre, (Sra. Kroon) habían decidido no casarse y no se había probado que Zerrouk estuviese a cargo, de ninguna manera, del cuidado y educación del niño (Samir). O sea, no se había proba-do que asumiera el papel de padre social de Samir. La Comisión, que receptó la denun-cia, destacó la estabilidad de la relación, que surgía del hecho no discutido de que Ze-rrouk era el padre biológico de Samir y de otros tres niños de esa relación. El TEDH era consciente de que, según la ley belga, la celebración del matrimonio hubiese permitido al padre adoptar al niño y de ese modo establecer el vínculo, pero afirmó que la razón por la cual los padres han decidido no casarse es irrelevante: “una solución que no autoriza al padre crear un lazo legal con un hijo con el que existe un lazo familiar a no ser que se case con la madre del niño, es incompatible con la noción de respeto de la vida familiar”. Para el tribunal, el respeto a la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto, concluyó que, “a pesar del margen de discrecionalidad disponible, el país denunciado no había garantizado a los demandantes el respeto a su vida familiar a la que tienen derecho en virtud del Convenio” (TEDH, 27/10/1994. Caso Kroon y otros c/Países Bajos, Rev. General del Derecho, año LIII n° 632, Mayo de 1997, pág. 5364. También relatado por Lundström, Karin, Family life and the freedom of movement of workers in the European Union, en International Journal of Law, Policy and the Family, vol. 10, n 3, 1996, pág. 267; por Sarolea, Sylvie, L’ordre public inter-national et la Convention européenne des droits de l’homme en matière de filiation, Rev. Trim. de Droit Familiar, 1996-2-152; y por Vasseur- Lambry, La famille et la conven-tion européenne des droits de l’homme, Paris, ed. L’Harmattan, 2000, n° 552, pág. 405).

La cuestión no ha ido evolucionando en nuestro país.           

"Las acciones de estado de familia, se encuentran regidas por concepto de orden público familiar. En tal virtud, el derecho objetivo propicia evitar que la demora en ejercitar aquéllas que tienden desplazamiento del estado -como lo es la impugnación de la paternidad afecte indefinidamente la certidumbre de la situación anterior. En tal sentido, el instituto de la caducidad de ciertas acciones persigue, con el establecimiento de plazos breves, la consolidación del estado de familia de que goza el hijo, y con ello, la estabilidad de las relaciones jurídicas familiares".

CC0202 LP, A 44273 RSD-134-98 S 28-4-1998 , Juez SUAREZ (SD)

CARÁTULA: C., F. B. c/ D. C., D. N. s/ Impugnación de paternidad

MAG. VOTANTES: Suárez-Ferrer

 Otro fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dice:

  "El término previsto por el artículo 259 del Código Civil para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad, es de un año a contar desde la inscripción del hijo en los Registros Públicos. Establece igualmente la citada preceptiva, como supuesto de excepción a dicha regla general, para el caso de no haberse conocido el hecho del parto, que en tal hipótesis el plazo se computará desde el día en que el marido supo esa circunstancia, poniendo a cargo de éste último la prueba del desconocimiento. Es claro que la moderna teoría de las pruebas dinámicas impone a la parte mejor colocada, o a quien más fácil le resulta lograr producción del medio respectivo, la carga de traerlo al proceso, mas no debe pasar inadvertido el emplazamiento formulado por la ley de fondo en esta materia, previsión que implicó al menos, para el accionante obligación de desvirtuar, mediante algún aporte idóneo, algunos elementos de juicio allegados por su contraria en relación al agotamiento del plazo de supervivencia de la acción"

CCI Art. 259

CC0202 LP, A 44273 RSD-134-98 S 28-4-1998 , Juez SUAREZ (SD)

CARÁTULA: C., F. B. c/ D. C., D. N. s/ Impugnación de paternidad

MAG. VOTANTES: Suárez-Ferrer

En el ámbito capitalino no se ha logrado conseguir un criterio uniforme. Hay que luchar con bastantes argumentos.

Pero el caso es que casi nadie ha planteado a los jueces la inconstitucionalidad "de aplicación" por la Convención Internacional de los Derechos del niño, cuyo art. 7mo señala: "1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos." O lo que es lo mismo que decir: mientras el niño pueda conocer a sus verdaderos padres, ( y por ello la alusión "e la medida de lo posible" ), tiene dicho derecho.

Dicho de otra manera, siguiendo el razonamiento: No se trata como los juristas creen que las normas citadas reglamentan el ejercicio de este derecho del niño, que lo tiene por sí, por ser incluso, persona. De lo que se trata es de que, los plazos y los legitimados a invocar la ausencia y presencia de paternidad o maternidad, si les es posible, sin afectar al niño, hacerles conocer a sus verdaderos padres, no existe limitación de legitimados, ni de tiempo, debiendo estarse a la Convención antedicha, cuyo valor es superior al de la Constitución Nacional.

Como se dice en http://www.casacidn.org.ar/leer.php/174

"Es el único tratado internacional de derechos humanos que tiene un procedimiento obligatorio de presentación de informes pero que no cuenta además con un procedimiento de comunicaciones, establecido o en forma de borrador. Esto supone una grave discriminación contra los niños.

"A pesar de que los niños y sus representantes pueden reclamar sus derechos a través de los mecanismos establecidos en otros tratados internacionales para, estos tratados no cubren, por separado o conjuntamente, ni la gama ni el detalle de los derechos incluidos en la Convención de los Derechos del Niño.

"Además, las comunicaciones o quejas presentadas en nombre de los niños ante otros organismos dejarán de ser estudiadas por un Comité con conocimientos especiales en derechos de la infancia. Unos argumentos similares se presentaron para adoptar unos mecanismos de comunicación relativos a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer y a la nueva Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad." ( ver  http://www.casacidn.org.ar/leer.php/174 )

La prueba del ADN.

 

  

La prueba ADN es el método más preciso que existe debido a que el ADN de cada persona es único.

 

 La prueba del ADN está basada en un análisis exacto de los perfiles genéticos de la madre, del niño(a) y del presunto padre. Si se conocen los perfiles genéticos de la madre y de su hijo(a), el perfil genético del padre puede ser deducido con certeza casi total.

 

La prueba ADN es la forma más precisa para determinar la paternidad. Si los modelos ADN entre el niño y el presunto padre no aparecen en dos o más sondas, entonces el presunto padre es excluido 100% lo que significa que él tiene una probabilidad de 0% de paternidad -- no puede ser el padre biológico del niño.

 

Si los modelos ADN aparecen entre la madre, el niño y el presunto padre con cada sonda, entonces podemos calcular una probabilidad de paternidad de 99.9% o más. La mayor parte de las cortes/jurados de los Estados Unidos aceptan resultados de 99.0% como evidencia de paternidad.

 

La prueba del ADN es el método más confiable y contundente para confirmar o negar la paternidad y se puede realizar por razones legales, médicas o personales siempre dentro de la máxima discreción y privacidad.

 

De esta manera, se beneficia a las mujeres que buscan reconocimiento de filiación para sus hijos. También es solicitada por hombres que desean demostrar que están siendo acusados falsamente de ser padres biológicos de un niño que es imputado como suyo. Algunos hombres simplemente la usan para absolver una duda antigua (muchas veces sin conocimiento de la madre, cuya participación no es indispensable). Asimismo, es una prueba usada en litigios por razones de herencia, casos forenses, etc.

 

El desarrollo de la tecnología por ADN en Latinoamérica permitirá ingresar al siglo XXI con plena capacidad para aprovechar los beneficios médicos que sobrevendrán como consecuencia del conocimiento de los detalles moleculares del genoma humano.

 

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