EL TESTAMENTO - VALIDEZ  TESTAMENTO - SOLEMNIDADES ELEMENTALES - PREGUNTAS FRECUENTES - CASOS ATIPICOS - CONFECCION TESTAMENTO - CAPACIDAD PARA DAR  RECIBIR POR TESTAMENTO - SIMULACIONES - NULIDADES - NULIDAD POST MORTEM - CLASES TESTAMENTO - EDAD

QUE ES EL TESTAMENTO - SOLEMNIDADES ELEMENTALES - PREGUNTAS FRECUENTES - CASOS ATÍPICOS - CONFECCIÓN - CAPACIDAD PARA TESTAR - CAPACIDAD PARA RECIBIR POR TESTAMENTO - SIMULACIONES - NULIDADES . TIEMPO PARA DEDUCIR LA NULIDAD - NULIDAD POST MORTEM - EFECTOS. DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC. 

Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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Introducción.

Sin perjuicio del tema tratado en esta página denominado "LA LIBERTAD TESTAMENTARIA Y LOS PORCENTAJES O PORCIONES DE LOS HEREDEROS FORZOSOS - HEREDEROS LEGÍTIMOS - ORDEN SUCESORIO - DEFENSA DE LA LEGITIMA" me ha parecido acertado ir a cuestiones básicas o elementales referidas a los testamentos, ignoradas por una porción bastante importante de los que me han escrito y preguntado sobre el tema. Por ende voy a referirme a las cuestiones respecto de las cuales he sido interrogado y relativas a lo que se ha adelantado en el título de esta subpágina, que he tratado de resumir. Y sin perjuicio de que este trabajo excede las 22 carillas, puede hacer clic en el tema que mas le interese a fin de ahorrar tiempo y encontrar, tal vez, por este método, la respuesta a su interrogante. Si desea volver a dicho tema, haga clic en el siguiente botón Ir a ese tema

Respecto del tema Condiciones, cargos y plazos testamentarios. Legados, derechos de terceros, de los herederos, etc. Haga clic en el siguiente botón Ir al tema allí desarrollado

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Introducción

Falencias de caracterización legislativa

Preguntas frecuentes

¿Puede instituirse beneficiario del testamento a una persona ideal, como por ejemplo una sociedad anónima?

¿Puede el testamento ológrafo hacerse en múltiples hojas?

¿De qué manera debo redactar un testamento ológrafo?

¿Que pasa con el testamento si luego de redactado el testamento el testador ha caído en estado de incapacidad, por ejemplo, embriaguez, drogadicción, demencia, total o parcial?

¿Cuántas veces puede ser revocado un testamento?

¿Puede hacerse un testamento por varias personas en una misma hoja?

¿Se puede hacer un testamento con varios concurrentes respecto de bienes que pertenecerán al que primero fallezca?

¿Puede existir un testamento a condición de que fallezca un testador primero?

¿Se puede considerar testamento a las disposiciones de última voluntad que no tengan contenidos patrimoniales?

¿Puede el testador autolimitarse en la facultad de testar o revocar sus testamentos?

¿Puede el testador revocar verbalmente su testamento?

¿Existen maneras tácitas de revocar un testamento?

¿Pueden indagarse los motivos que originaron el testamento?

¿Puede que una carta o una misiva cualquiera, aún una Carta Documento, pueda ser contenido de un testamento?

¿Debe llegar la Carta a destino?

¿Cual es la edad mínima para testar?

¿Que discernimiento se necesita?

¿Cómo probar post mortem del testador su incapacidad?

El caso del sordomudo.

¿Quienes pueden recibir por testamento y a quienes les está prohibido?

Simulaciones tendientes a birlar estas prohibiciones de recibir por testamento.

Capacidad temporal de las personas instituidas en el testamento para recibir los bienes relictos.

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Formas y formalidades de los testamentos, Clases ( formas ) de los testamentos, Ológrafo, Formalidades, ¿Se puede escribir entre líneas en el testamento ológrafo, o sobre borrado?, ¿Se puede redactar el testamento en cartas o misivas?, ¿Qué ocurre en caso de que el testador por testamento ológrafo escriba en un papel que ya tiene pre impresos que nada tienen que ver con un testamento en sí?, ¿En cuál lenguaje debe redactarse el ológrafo?, ¿Debe ser redactado en papel?, ¿Dónde debe ser inserta la fecha?, ¿Cómo debe estar inserta la fecha?, ¿Qué pasa con el testamento ológrafo hecho con fecha falsa?, ¿Qué sucede si la fecha es meramente errónea?, ¿Qué sucede si el error ha recaído respecto del año?,  ¿Qué ocurre si no tiene fecha?, ¿Se requiere que el testamento contenga el lugar donde ha sido redactado?, ¿Puede estar inserta la firma a los costados de la hoja?, ¿Se debe redactar en varios ejemplares?, ¿Qué ocurre si varios ejemplares difieren?, Finalizada la prueba de la letra y firma del testador ¿Cuál es el valor probatorio que el testamento ológrafo tiene?, Testamento por acto público, ¿Cuáles son las incapacidades que se prevén para este tipo de testamentos?,  ¿Cuáles son las incapacidades del escribano o los actos nulos?, Incapacidad por parentesco del escribano. ¿Presunciones?, ¿También se considera presumida juris tantum la captación de la voluntad en los testigos, sus esposas y beneficiarios?, ¿Qué ocurre si el escribano no encuentra lúcida a la persona que testa?, ¿Es necesario el conocimiento previo del escribano de la persona del testador?, ¿Cuáles son las formas con las cuales el testador puede dar a conocer su voluntad al escribano?, ¿Debe guardar el escribano el escrito por el cual le ha pretendido dar al mismo, el testador sus intenciones de testar o las cláusulas de su testamento?, ¿Se puede optar por ambos modos de comunicación: el verbal y el escrito entre escribano y testador?, ¿En qué consiste estrictamente el dictado del testamento al escribano?, ¿Qué pasa si el testador afirma falsamente que no sabe firmar?, ¿Qué ocurre si el testador está imposibilitado temporalmente de firmar? ¿Y si el testador directamente no sabe firmar?, ¿Y si no saben firmar tampoco los testigos?,  ¿Se puede testar por testamento público en idioma extranjero?, ¿Puede testarse cuando quien se presenta a testar en la escribanía, y el escribano conoce el idioma del testador, éste prescinda de los mencionados traductores?, Testamento cerrado, también llamado “secreto”, ¿Cuáles son las ventajas del testamento secreto?, ¿Qué valor tiene si no se cumplen con los requisitos establecidos para este tipo de testamento?, ¿Cuál es la responsabilidad del escribano en este caso?, ¿Cuáles son las responsabilidades generales del escribano ante la inobservancia de las formalidades testamentarias en el testamento por acto público?, ¿Cuál es la finalidad de la protocolización?, ¿Cuáles testamentos deben ser protocolizados?, Testamento militar, Testamento marítimo, ¿Quienes reemplazan al escribano, en estos testamentos especiales, qué funciones y responsabilidades tienen?, ¿Por qué estos testamentos especiales necesitan protocolización?

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Introducción.

El testamento es definido por el art. 3607 del Código Civil, con estas palabras: "El testamento es un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la  ley,  por  el  cual  una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte".

"Solemne" significa que el acto por el cual se realiza el testamento, en cuanto a sus formas, deben ser las establecidas en la ley, y que, si las mismas, no son respetadas, no hay testamento"

Falencias de caracterización legislativa.

No existe posibilidad de que una persona jurídica ( sociedad, asociación, etc ) pueda realizar un testamento. Sólo las personas físicas. El testamento debe ser autosuficiente en sí mismo, o lo que es lo mismo que decir, que no puede, por ejemplo, remitirse a otros escritos dejados por el testador o por terceros, ni a ningún otro documento, público o privado. La expresión de la voluntad debe comenzar y terminar en el mismo escrito.

El testamento ológrafo, por ejemplo, que es aquél que obra en un instrumento privado, no puede firmarse a ruego.

Preguntas frecuentes.

¿Puede instituirse beneficiario del testamento a una persona ideal, como por ejemplo una sociedad anónima?

Si, el beneficiario puede ser incluso, cualquiera de los Estados.

¿Puede el testamento ológrafo hacerse en múltiples hojas?

Siempre y cuando sean pares y se observe una lógica correlación entre lo escrito en las páginas anteriores y las que prosiguen, desde el punto de vista de la redacción. Dicho de otra manera: el testamento ológrafo que es expresión escrita, debe tratar de ser autosuficiente y debe ello resultar de la lectura de las múltiples hojas, donde en las mismas se observe una lógica en la expresión de voluntad, pudiendo, o sugiriéndose, que partes de párrafos continúen en la hoja subsiguiente.

¿De qué manera debo redactar un testamento ológrafo?

De las maneras que inequívocamente dan a entender la intención del testador, no son solemnes las formas de la redacción. Suele verse, por ejemplo, la fórmula "lego todos mis bienes" y no hay legado, pero se entiende que dejó una voluntad post mortem testamentaria. La fecha va al comienzo, la redacción es posterior, siempre de puño y letra del testador. No es necesaria la repetición de la fecha. La firma al final. Nada mas. Doy como ejemplo la nota del codificador al art. 3607: "El artículo no exige términos precisos para manifestar la última voluntad. Un testador que dijese: "quiero que Fulano recoja mi sucesión, doy todos mis bienes a Fulano", habría hecho un testamento regular. Los términos empleados por el testador, por incorrectos e irregulares que sean, desde que el acto indique lo que él había querido que se hiciese después de su muerte del todo o parte de sus bienes, sería un testamento válido. VAZEILLE, art. 967. Tampoco altera la validez del acto, la denominación que le dé el testador. Sería válido aunque lo llamase donación a causa de muerte, o codicilo, aunque no haya donación a causa de muerte, ni la palabra codicilo signifique otra cosa que un testamento suplementario. Véase COIN DELISLE, sobre el art. 967, núms. 3 y sigts. DURANTON, t. 9, núm. 6. MARCADE, sobre el art. 967, y L. 6, tít. 3, Part. 6ª"

¿Que pasa con el testamento si luego de redactado el testamento el testador ha caído en estado de incapacidad, por ejemplo, embriaguez, drogadicción, demencia, total o parcial?

En nada se afecta al testamento hecho con pleno conocimiento de las cosas. Si bien el testamento es revocable, para poder ser revocado, se necesita la necesaria lucidez, la cual no se presenta, en principio, si el mismo es revocado en vida del testador, pero sin que el mismo haya estado en capacidad mental para realizar dicha revocación.

¿Cuántas veces puede ser revocado un testamento?

El testador no tiene límites en la facultad de revocar y realizar nuevos testamentos.

¿Puede hacerse un testamento por varias personas en una misma hoja?

Mientras se conserve la independencia de voluntades parece que sí. Pero si el testamento formado en una sola hoja haga que entorpezca la revocabilidad del mismo o modificación, o entorpezca de alguna manera, la libertad testamentaria no puede tener validez como tal.  Existe una prohibición legal contenida en el art. 3618 del Código Civil del Cód. Civil, el cual transcribiré junto con la nota que debajo de tal prohibición escribió el codificador: La razón legal es la siguiente, entonces:

"Un testamento no puede ser hecho en el mismo acto, por dos o más personas, sea en favor de un tercero, sea a título de disposición recíproca y mutua"

Nota:3618. Cód. francés, art. 968; de Luisiana 1566; napolitano, 893; holandés, 977. En contra; L. 9, tít. 6, lib. 3, Fuero Real. Véase COIN DELISLE, sobre el artículo del Cód. francés. El testamento esencialmente libre, esencialmente dependiente de la voluntad ambulatoria de su autor, no puede ser hecho en el mismo acto por muchas personas. Un acto formado por el concurso de muchas voluntades no puede en general ser cambiado o modificado sino por el concurso de todas sus voluntades; y por otra parte, la disposición testamentaria libre e independiente en su principio, debe permanecer esencialmente revocable a voluntad de su autor. De aquí han nacido numerosas dificultades y la divergencia de la jurisprudencia sobre la aplicación que se debía hacer del principio de revocabilidad, durante la vida de los testadores, o después de la muerte de uno de ellos.

La prohibición comprende únicamente el testamento hecho por varias personas en el "mismo acto". Ningún impedimento hay para que dos o más personas convengan en disponer, cada una por su parte, a favor de un tercero o a favor del uno y del otro; pero cada uno queda entonces legalmente dueño de revocar su testamento cuando le parezca conveniente.

Se ha objetado a favor de los testamentos recíprocos las disposiciones sobre las donaciones mutuas. Pero puede decirse que el legislador debe exigir una voluntad más plena y más libre de parte del testador, que la que exige del donante. El temor de una sorpresa es menos grande cuando se trata de despojarse actual o irrevocablemente de una parte de los bienes, que cuando se dispone de ellos para un tiempo en que la vida haya acabado.

El testador es más accesible a las seducciones que no tienen un efecto actual, que el donante que siempre será contenido de desprenderse de lo suyo sin poderse arrepentir. El primero es más fácil en sus liberalidades, porque no debe ver sus consecuencias; el segundo es más reservado por el sentimiento que inspira la desapropiación de los bienes. Véase DEMANTE, t. 4, núm. 113 bis, MARCADE, TROPLONG y COIN DELISLE, sobre el art. 968

Lo importante es la independencia de voluntades, como acto unilateral, lo que no obsta el instrumento en el que se otorgue, siempre que dicha voluntad independiente se mantenga en cada testador y no se hagan remisiones, o condicionamientos del uno al otro, porque no participa de los elementos de los contratos. Esto no obsta, incluso que en el mismo papel, obren testamentos recíprocos, es decir, cada uno le testa al otro, pero no bajo condición, o condiciones, sino que cada testador hace su única manifestación unilateral de voluntad. Eso es lo importante para mantener la validez o existencia de un testamento.

¿Se puede hacer un testamento con varios concurrentes respecto de bienes que pertenecerán al que primero fallezca?

Se ha dado el caso, y se lo ha considerado dentro de la prohibición legal mencionada en este artículo 3618. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C, en fallo del 23/05/1978, en autos "Lavagno, Teresa M." L.L. 1978 C ha entendido que, dicha prohibición, estaba fundada en razones de orden público y que tendía a evitar engaños y sospechas, la responsabilidad alcanzó a la escribana interviniente, quien, se sostuvo, se avino a intervenir en un acto sustancialmente nulo.

Mis razones en disidencia, tales presuposiciones, a mi entender, no afectan la independencia del testador, ni restringe su voluntad testamentaria para lo futuro. Pueden existir intereses de preservar un bien, dentro de cierto grupo de personas, que, por ejemplo, solas y por razón de amistad, prefieren hacerlo de esta manera. Esa situación, puede siempre cambiar, y si la voluntad es igual en todos los testadores, por razones muy personales, entre ellos, entiendo que dicha voluntad debe respetarse, por cuanto si lo importante es la independencia de voluntades y, en el momento de celebración del acto, todos tenían la misma voluntad, pudiendo revocarla en cualquier momento, e, incluso, un testamento posterior, obviamente, deroga al anterior, no le encuentro sentido a este fallo.

La nota del Codificador al art. 3618 dice:

El testamento esencialmente libre, esencialmente dependiente de la voluntad ambulatoria de su autor, no puede ser hecho en el mismo acto por muchas personas. Un acto formado por el concurso de muchas voluntades no puede en general ser cambiado o modificado sino por el concurso de todas sus voluntades; y por otra parte, la disposición testamentaria libre e independiente en su principio, debe permanecer esencialmente revocable a voluntad de su autor. De aquí han nacido numerosas dificultades y la divergencia de la jurisprudencia sobre la aplicación que se debía hacer del principio de revocabilidad, durante la vida de los testadores, o después de la muerte de uno de ellos.

La prohibición comprende únicamente el testamento hecho por varias personas en el "mismo acto". Ningún impedimento hay para que dos o más personas convengan en disponer, cada una por su parte, a favor de un tercero o a favor del uno y del otro; pero cada uno queda entonces legalmente dueño de revocar su testamento cuando le parezca conveniente.

Se ha objetado a favor de los testamentos recíprocos las disposiciones sobre las donaciones mutuas. Pero puede decirse que el legislador debe exigir una voluntad más plena y más libre de parte del testador, que la que exige del donante. El temor de una sorpresa es menos grande cuando se trata de despojarse actual o irrevocablemente de una parte de los bienes, que cuando se dispone de ellos para un tiempo en que la vida haya acabado.

El testador es más accesible a las seducciones que no tienen un efecto actual, que el donante que siempre será contenido de desprenderse de lo suyo sin poderse arrepentir. El primero es más fácil en sus liberalidades, porque no debe ver sus consecuencias; el segundo es más reservado por el sentimiento que inspira la desapropiación de los bienes. Véase DEMANTE, t. 4, núm. 113 bis, MARCADE, TROPLONG y COIN DELISLE, sobre el art. 968.

 

Conviene advertir al lector sobre el significado "en el mismo acto". Ello significa que existe una sola voz, una sola escritura, una sola expresión de voluntad. No que no se lo pueda hacer en distintos momentos en los que nadie condiciona al otro.

¿Puede existir un testamento a condición de que fallezca un testador primero?

Contrariamente a la solución jurisprudencial señalada, se ha considerado que en este caso habría una cesión gratuita sujeta a condición. Y que deben diferenciarse los actos "mortis causa" de los "in diem mortis dilati", o donaciones modales. Si existe aceptación del cedido, entonces hay un contrato, sujeto a la condición del fallecimiento. El acto consistió en que, para el supuesto de fallecimiento de Jorge Luis Borges había a favor de Osvaldo Augusto Ferrari, una transmisión de ciertos derechos de autor. A esa cesión Ferrari compareció y aceptó la cesión. Esa es una donación a condición de que fallezca previamente el cedente. Por lo tanto se lo consideró un contrato válido. Obsérvese que hubo oferta y aceptación. Y la condición era incierta, y siendo que son lícitas éstas, se lo consideró contrato de cesión gratuita de bienes.

La distinción, que se ha realizado, es que, en el caso, la relación jurídica nació en el momento en el que ambos estaban vivos, en cambio en el testamento, la relación jurídica nace, como consecuencia de la muerte misma. En estos casos se mantiene pacífica la jurisprudencia en lo tocante a la validez. Pero, en definitiva, no se lo considera un testamento sino un contrato, de donación, pero contrato al fin.

¿Se puede considerar testamento a las disposiciones de última voluntad que no tengan contenidos patrimoniales?

Podemos llamarlos así, por ejemplo, se puede "testar" la disposición del propio cuerpo, ruegos, consejos, etc. Pero no son testamentos en el sentido que el Código les da a los mismos. El art. 3607 lo define como "un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte". Con la palabra "bienes" se está hablando de un conjunto de derechos con sentido económico o susceptibles de tener sentido económico. No son, por lo tanto, dichas disposiciones, testamentos.

¿Puede el testador autolimitarse en la facultad de testar o revocar sus testamentos?

Como ya hemos dicho, no puede hacerlo, una manifestación de esa clase, se tiene por no escrita, manteniéndose válido el resto del testamento.

¿Puede el testador revocar verbalmente su testamento?

Puede hacerlo, se presume que el contenido escrito es la expresión de la última voluntad del testador, y esa presunción es difícil de destruir. Por ejemplo, un acta notarial que deje constancia de lo que está expresando, o una grabación de la que surja indudablemente la voz del testador, a lo que podemos añadirle testigos, puede lograr hacer caer la voluntad dicha en papel.

¿Existen maneras tácitas de revocar un testamento?

 Si, por ejemplo, el testador instituye heredero a una persona al % 100 de sus bienes, al contraer matrimonio posterior, dicho % 100 cae, ya que el cónyuge hereda en los bienes propios como un hijo, o romper el testamento, o intentar destruirlo, o realizando otro.

¿Pueden indagarse los motivos que originaron el testamento?

Las intenciones subjetivas de orden personalísimo, no son, en principio, susceptibles de ser indagadas, buscadas, pero esto no impide el derecho de impugnación, cuando puede demostrarse que el testador ha incurrido en error, ha sido víctima de violencia o de un engaño, simulación o nulidad. También si lo hizo por motivos familiares que desaparecieron. Pero en este último caso, debe surgir del propio testamento el motivo por el cual ha testado de determinada manera, lo cual no impide que por algún medio de prueba, se desvirtúe la disposición de última voluntad que estoy comentando, siempre y cuando se la conozca y, además se la pruebe de manera fehaciente y que, de no ser el caso, o no hubiese testado, o lo habría hecho de otra manera. Tal prueba debe ser acabada y fehaciente, pues la persona ha fallecido y es in susceptible de ser interrogada.

Por consiguiente, los motivos por los cuales testó de determinada manera y no deseaba hacerlo, o confeccionar un testamento de distinta forma, deben ser terminantemente acreditadas en el juicio sucesorio testamentario, y dicha prueba, debe ser inequívoca, en el sentido de que no hubiese realizado el testamento en la manera en que lo hizo, sino que, habría "inequívocamente" actuado de otra manera. Tal acreditación, como se ha dicho, debe ser acabada y la in equivocidad debe surgir de las mismas manifestaciones del propio testador, escritas o verbales. También, como se adelanta, en los casos de vicios originados, por incapacidades para recibir por vía de testamento, o maniobras fraudulentas, o la propia incapacidad del testador.

¿Puede que una carta o una misiva cualquiera, aún una Carta Documento, pueda ser contenido de un testamento?

El art. 3648 del Código Civil expresa "El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros que el testador acostumbra a escribir sus negocios. Las cartas, por expresas que sean respecto a la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo"

Se ha juzgado, sin embargo, que las cartas, son juzgadas por su finalidad. Las cartas son formas de comunicar algo, medios de comunicación, los testamentos no. Sin embargo, la doctrina considera que si la carta o misiva, tiene como finalidad, comunicar el acto de última voluntad y nada mas que ello, observando las formalidades para los testamentos, no es "carta" en el sentido del art. 3648 del Código Civil, y por ende es un testamento.

Se puede comunicar algo además, pero debe existir una independencia absoluta y completa, sin la menor relación, entre lo que se comunica y lo que se deja constancia como acto testamentario.

¿Debe llegar la Carta a destino?

No, lo único que interesa es la voluntad del testador, si no es necesaria la carta, menos lo es el destino, o si la recibió un tercero, o el beneficiario se mudó, etc.

¿Cual es la edad mínima para testar?

La edad mínima para testar es la de 18 años. Si bien el menor adulto, ( esto es, el que tiene entre 14 y 21 años - ahora 18 - ) de acuerdo al art. 286:  "El menor adulto  no precisará la autorización de sus  padres para estar en juicio, cuando  sea demandado criminalmente, ni para reconocer hijos ni para testar", no es menos cierto que la reforma realizada por la ley 23.264/85 al art. 286 confronta normas. Mientras que el codificador estableció una edad específica para testar en el art. 3614: "No pueden testar los menores de dieciocho años de uno u otro sexo". Sin embargo, a pesar de la reforma, se considera que la norma prohibitiva del art. 3614 es especial, y no puede ser derogada por una posterior general. La doctrina se esforzó por armonizarlos, por lo que, si bien el art. 286 contiene una franja de edad, es específica, en esa franja, la edad de 18 años. Lo que significa que, si bien es cierto que entre los 14 y los 21 años se tiene la edad suficiente para estar en juicio, ser demandado criminalmente, se es capaz para reconocer hijos, la franja se reduce de 18 a 21 años por norma específica. Dado que, actualmente la mayoría de edad es la de 18 años. La ley 26579, modifica el art. 128 del Código Civil y establece que la incapacidad de los menores cesa a los 18 años. Con lo cual, vamos a tener que esperar la doctrina judicial al respecto. Porque, con este criterio, se está exigiendo la mayoría de edad. La reforma no alcanzó específicamente a ninguno de estos dos artículos, pero al modificar el art. 128 reconociendo en las personas que hubiesen llegado a los 18 años de edad plena capacidad, el conflicto interpretativo renace. A mi entender, va a tener que estarse a la disposición del art. 286. Para resolver el problema tenemos que ir a la nota del art. 128 por el Codificador, que señala: "Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos"

La nota se condice con el art. 286 citado, y con la reforma. Por lo que entiendo que, dada la intención del Codificador, las aptitudes que ha dado al que poseía 18 años de edad, y las facultades que le reconocía, es lógico reconocer que la reforma, lo único que ha hecho es consolidar de manera definitiva, mediante el reconocimiento de la capacidad total, lo que antes asomaba como una capacidad limitada pero reconocida. Por ende, lo que ha hecho la reforma, es potenciar la capacidad de quien posee 18 años de edad, reconociendo las aptitudes que ya Vélez Sársfield les había concedido.

Por consiguiente, los menores adultos ahora se sitúan entre los 14 y 18 años, desde que el régimen de los menores adultos no ha sido cambiado o alterado por esta ley.

¿Que discernimiento se necesita?

El art. 3615 del Cód. Civil señala "Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces."

La doctrina ha tratado de interpretar qué es el concepto de "perfecta razón". Para parte de la misma, es necesario un estado de discernimiento completo pudiendo comprender todos aquellos casos en que por diversos motivos quien ordena un testamento no está en condiciones de comprender el alcance del acto: estados fronterizos o de semialienación, casos de senectud, estados accidentales de pérdida de la razón.

Se trataría de una incapacidad limítrofe no admitida.

Para otros es una superación a la barrera del art. 474 del Cód. Civil: "Después que una persona, haya fallecido, no podrán ser impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad". "Esta disposición no rige si se demostrare la mala fe de quien contrató con el fallecido".

Por ende Llambías considera que es una superación a la barrera establecida a esta última disposición legal, por lo que cabe admitir el debate de la capacidad para testar luego de la muerte del causante. En efecto el art. 474 se limita a la posibilidad de debatir en caso de mala fe del fallecido, los actos entre vivos, y el testamento es un acto post mortem.

Y ello así, por cuanto el art. 473 no abre esa posibilidad, sino que se limita a señalar la amplitud probatoria en caso de interdicción judicial

"Los anteriores a la declaración de incapacidad podrán ser anulados, si la causa de la interdicción declarada por el juez, existía públicamente en la época en que los actos fueron ejecutados.

Si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a título oneroso"

Dice la nota a este artículo 3615:

Se dirá que es inútil este artículo, porque para los actos jurídicos la persona debe estar en su perfecta razón; pero por una doctrina general los actos ejecutados por una persona que no está en su completa razón, no pueden ser anulados después de su muerte, cuando la incapacidad de esa persona no ha sido declarada en juicio. El artículo, pues, hace una excepción al principio decidiendo de una manera absoluta que los dementes no pueden testar, así aunque el testador hubiese muerto sin estar juzgado como demente, sus disposiciones testamentarias podrían ser atacadas como hechas por un demente; porque el ejercicio de las facultades intelectuales debe exigirse con más rigor en las disposiciones gratuitas que en los actos a título oneroso.

Nombramos sólo en el artículo a los dementes. Porque la demencia es la expresión genérica que designa todas las variedades de la locura es la privación de la razón con sus accidentes y sus fenómenos diversos. Todas las especies de demencia tienen por principio una enfermedad esencial de la razón, y por consiguiente, falta de deliberación y voluntad. La demencia es el género y comprende la locura continua o intermitente, la locura total o parcial, la locura tranquila o delirante, el furor, la monomanía, el idiotismo, etc. La primera parte del artículo comprende la embriaguez y todo accidente que prive de la completa razón.

En cuanto a la monomanía, los médicos han sostenido que ella no hace al hombre incapaz sino en lo que se relaciona a la parte atacada de su inteligencia; pero que fuera de ella sus actos, siendo razonables, deben ser juzgados como los de un hombre en completo juicio, TROPLONG, en el comentario al art. 901, les ha contestado que todas las monomanías son locuras, que aunque parciales y circunscriptas en apariencia, son sin embargo indicios ciertos de una perturbación radical. La razón del hombre, dice, es una y no es susceptible de división. Cuando la locura se apodera de ella, aunque aparece estar en una sola parte, la vicia por entero. No todos los médicos participan del error cardinal de la divisibilidad de la razón; los más sensatos y experimentados son de la opinión adoptada siempre por los tribunales, a saber, que el loco cuya demencia no tiene sino apariencias parciales, es tan loco como el de la demencia absoluta. Mas es preciso, continúa TROPLONG, decir que la mayor parte de los médicos están inclinados a darse sobre esta materia una competencia exclusiva, considerando que poseen la solución de los problemas del entendimiento humano; pero su juicio no podría ser siempre el juicio de los magistrados: los puntos de vista de unos y otros son muy diferentes para conducirlos al mismo fin. Con su rectitud ordinaria el Derecho civil exige en el hombre que quiere erigir en ley doméstica su última voluntad, que esta voluntad nazca de un espíritu sano, sin entrar en la distinción de la demencia parcial y de la demencia absoluta. Aunque esta voluntad apareciera con los caracteres exteriores del buen juicio, la ley desconfía de ella, porque nada le asegura que sus móviles no sean uno de esos errores que obran en secreto en el espíritu del monomaníaco.

TROPLONG continúa demostrando que el monomaníaco debe ser siempre tenido por demente; sus actos de buen juicio no son verdaderamente intervalos lúcidos; que se le toque el lado débil de su inteligencia y se le verá al momento perderse en las más singulares aberraciones: está, por lo tanto, en estado de demencia.

Nosotros creemos que el juicio de TROPLONG es demasiado absoluto, y no debemos tener por una verdad incontestable la indivisibilidad de la razón humana. Los jueces deben tener el poder de apreciación para decidir de la capacidad de disponer en que puede haberse hallado el monomaníaco. La locura parcial, puede no ser sino una locura con intervalos más considerables que lo que ciertas intermitencias pueden permitir a la locura total. ¿No sería más prudente y más jurídico resolver la cuestión como cuestión de hecho según las circunstancias, el carácter, la extensión y la intensidad más o menos grande de la monomanía del testador, como también la rectitud y buen sentido en sus disposiciones? Juzgamos, pues, que el monomaníaco no debe ser considerado siempre por loco. Tal es también la opinión de jurisconsultos respetables como DEMOLOMBE, t. 18, núm. 339. TOULLIER, t. 2, núm. 1312, ZACHARIAE, t. 3, p. 25.

En cuanto a la última parte del artículo, el Derecho romano, al hablar de los intervalos lúcidos, nos advierte que éstos no deben confundirse con la sombra del reposo "inumbrata quies", que alguna vez sobreviene al demente. (L. 18 Dig. "De acquir, posses"). Los intervalos lúcidos de que hablan las leyes no es una tranquilidad superficial, una remisión accidental y pasajera del mal. Es preciso que el intervalo lúcido sea una vuelta completa de la razón, que disipe las ilusiones y los errores de que estaba poseído el demente. Este estado es el que JUSTINIANO llama "perfectíssima intervalla" (L. 6 Cód. "De Curat, furiosi" , y en el que las leyes romanas han procurado indagar el valor de los actos ejecutados por un demente en esos intervalos dados a la razón, y han decidido que esos actos deben valer, cuando emanan de una voluntad capaz de bien y de mal. "Furiosum in suis indussis ultimun condere elogium possunt" L. 9. Cod. "Qui test facere possunt".

 

Dado lo expuesto, no se advierte de la nota mencionada una suerte de capacidad extraordinaria, especial o subliminal en el momento de testar. Sólo se señala que esa mención de "perfecta razón" es la que habilita a cuestionar, luego de fallecido el causante, su capacidad para testar y pedir la nulidad del mismo, en el supuesto caso de cualquier alteración mental, permanente o transitoria que haya podido influenciar en su voluntad.

 

Es la comprensión capitalina. En la Provincia de Buenos Aires, parece prevalecer, además, el criterio de una suerte de capacidad especial, o de un discernimiento específico y en nada molestado. La Suprema Corte Provincial ha dicho: "Desde ya conviene destacar, y en ello hay concordancia general entre los autores, que la idea de perfecta o completa razón en el testador es más amplia que el concepto de demencia en sentido estricto, pudiendo comprender todos aquellos casos en que por diversos motivos quien ordena un testamento no está en condiciones de comprender el alcance del acto: "conocimiento de su significado, del alcance del mismo y con voluntad lúcida de querer lo que con el testamento se persigue" (estados fronterizos o de semialienación, casos de senilidad, estados accidentales de pérdida de la razón, etc.; conf. Borda, G.A.: "Tratado de Derecho Civil. Sucesiones", t. II, núm. 1076 y ss.; Zanoni, E.A.: "Derecho de las Sucesiones, t. II, p. 749 y ss.; López del Carril, J.J.: "Testamento y sanidad mental", en "L.L.", del 10XI1977, p. 1 y ss.)". ( SCBA, Ac 54702 S 29-8-1995 )

 

Se inclinan por una apreciación mas rigurosa de la aptitud del disponente que para los actos entre vivos Cortés y Llerena, Fassi Borda Y Pérez Lasala. Pero la mayoritaria no coincide en un criterio dual de apreciación: Machado y Segovia, Orgaz, Llambías, Lafaille, Maffia, Zanoni y muchos mas.

 

En cuanto al concepto de "demencia" señalado en el art. 3615 del Código Civil, que comentamos, constituye la contra cara del normal estado de lucidez. No es necesario estar interdicto por un juez, ser declarado demente, como es un concepto elástico, por demencia se entiende la transitoria privación de la razón indispensable para testar. No basta con la inmadurez, la senilidad,  razones subjetivas por cuestionable que sean, o despachos contra la persona del difunto, en cu carácter, personalidad, estado biológico asociado ( personalidad según la edad ) No. Es preciso que esté obstado el ejercicio del poder de la razón. Y esto es lo pacíficamente admitido por la doctrina judicial. Sólo una doctrina minoritaria está en contra de esta idea.

 

Esto demuestra la falsedad de la doctrina de la capacidad dual, porque al hablar de "dementes" el citado artículo, demuestra que no está haciendo distingo con el régimen general de la capacidad para todos los actos jurídicos. La mención a los "intervalos lúcidos" nos lleva exactamente a la misma interpretación, pues ambos vocablos, son usados en el sistema instaurado por el Codificador para los vicios de los actos jurídicos en general, y el propio régimen que el Código establece para los incapaces.

Además, si fuera exigida una capacidad especial, para testar, donde la persona esté mas allá de su sano juicio, con una suerte de estado hegemónico de la razón, no se estaría hablando seguidamente de los dementes, a los que les reconoce la posibilidad de testar.

¿Cómo probar post mortem del testador su incapacidad?

El art. 3616 del Código Civil que transcribiré, sigue la línea de la carga de la prueba por quien alega, señalando "La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones; pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido"

Sin embargo, los autores exigen una prueba contundente de su incapacidad, siquiera temporal. Si bien es cierto que cualquier medio de prueba sirve a estos efectos, es decir, se la admite, por lo general, no se produce mas que una línea de indicios. Uno de los mas importantes es el relativo al estado de incapacidad anterior o posterior, que sería indicativo del estado mental que tenía el testador al momento de realizar el testamento. Si podemos probar a fecha cercana la incapacidad, y la misma tiene alguna relación con el contenido del testamento, estamos muy próximos a lograr la nulidad.

En los testamento por acto público, no tiene importancia la fe de conocimiento que hace el escribano, porque la misma se limita al conocimiento propio de él, para el acto a celebrarse. La habilidad de conocimiento era y es mas aceptable, en pueblos pequeños o con bajos tráficos jurídicos, o porque el notario ha hecho varias actos jurídicos con su intervención. Es una expresión elástica que, en el peor de los casos, el escribano lo advierte hábil para el acto. Y la fe de conocimiento, llega a reducirse a una fórmula, consistente en tomar todos los recaudos de la identidad. Por ello la nota al referido artículo por parte del Codificador:

Nota:3616. L. 2, tít. 14, Part. 3ª, DEMOLOMBE, t. 18 núms. 361 y 362. AUBRY y RAU, § 648, MARCADE, sobre el art. 901, núms. 487 y 488. TROPLONG, sobre el art. 901, desde el núm. 464. El estado de demencia como un hecho puede probarse por testigos, aunque el escribano haya expresado en el testamento que el testador se hallaba en su perfecta razón, pues que los escribanos no tienen misión para comprobar auténticamente el estado mental de aquellos cuyas voluntades redactan. Sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia misma del acto y a las solemnidades prescriptas.

 

Si bien la prueba es libre, existe sin embargo un supuesto de prueba tasada que logra la inversión de la carga de la prueba cuando dice este artículo: "pero si el testador algún tiempo antes de testar se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido"

 

Por ello la expresión: "algún tiempo antes de testar", importa que si se prueba su incapacidad unos momentos antes, es de sospechar que se mantuvo al testar.

 

Mas allá de que la norma hable de la inversión de la carga de la prueba al decir el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido, la conclusión a la que se llega, es que, es muy difícil aceptar que el sistema del Código Civil es tan amplio como parece para la admisión del testamento por los incapacitados. Adviértase que si es un interdicto judicial, bastará con acreditar que se han mantenido las causas de dicha interdicción - en el demente declarado - "algún tiempo antes de testar". O que el inhabilitado del art. 152 bis, o sea, los que enumera ese artículo, puedan realmente testar libremente. En el mismo se señala que

"Podrá inhabilitarse judicialmente:

1º A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio;

2º A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio;

3º A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.

Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.

Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

 

En estos casos, no se llega a la demencia, siendo el testamento un acto personalísimo, el curador, no lo puede redactar por él, va a ser bastante difícil probar "el intervalo lúcido", a no ser que estén en instituciones que hayan logrado superar en algo esas condiciones.

Zanoni, sostiene que en estos casos, no existe la presunción de la primera parte del art. 3616

Si existe una interdicción judicial por incapacidad de hecho, parcial o total, la presunción establecida en el art. 3616 a favor de la validez del acto cae.

 

Pero nos preguntamos, si la "presunción de validez" del acto jurídico cede en estos casos ¿Qué presunción cabe admitir?. En materia de actos jurídicos, a todos se los reputa realizados sin vicios que alteran el conocimiento del mismo, corriendo por parte de quien alega, la carga de probar lo inverso.

Entonces, para estos casos, y los dementes, interdictos o no, la presunción es "para la invalidez" del acto, por cuanto ¿Quien va alegar qué mientras el acto produce o puede producir en cualquier momento efectos jurídicos? ¿O se trata de un acto jurídico que no produce ningún efecto jurídico? Es absolutamente absurdo, pero no queda otra cosa que concluir, que la inversión de la carga de la prueba por parte de quien mantiene que ese testamento se ha realizado en un intervalo de lucidez.

 

En definitiva: para los dementes, inhabilitados interdictos, la situación va a ser muy difícil sino imposible, y respecto de los no interdictos, si bien pudiera sostenerse, que, por el concepto de demencia, otorgado, con ese carácter elástico, indicado, las cosas van a ser un poco mas fáciles, lo son, sólo y tan sólo que no llegue a acreditarse en el respectivo proceso por anulación de los efectos del testamento, la condición que tenían, y que no estaban interdictos por una causa cualquiera.

 

No podemos olvidar que, el llamado "intervalo lúcido", como lo define el Codificador en la nota que ha dejado en el art. 3615.

Dijo:

 

En cuanto a la monomanía, los médicos han sostenido que ella no hace al hombre incapaz sino en lo que se relaciona a la parte atacada de su inteligencia; pero que fuera de ella sus actos, siendo razonables, deben ser juzgados como los de un hombre en completo juicio, TROPLONG, en el comentario al art. 901, les ha contestado que todas las monomanías son locuras, que aunque parciales y circunscriptas en apariencia, son sin embargo indicios ciertos de una perturbación radical. La razón del hombre, dice, es una y no es susceptible de división. Cuando la locura se apodera de ella, aunque aparece estar en una sola parte, la vicia por entero. No todos los médicos participan del error cardinal de la divisibilidad de la razón; los más sensatos y experimentados son de la opinión adoptada siempre por los tribunales, a saber, que el loco cuya demencia no tiene sino apariencias parciales, es tan loco como el de la demencia absoluta. Mas es preciso, continúa TROPLONG, decir que la mayor parte de los médicos están inclinados a darse sobre esta materia una competencia exclusiva, considerando que poseen la solución de los problemas del entendimiento humano; pero su juicio no podría ser siempre el juicio de los magistrados: los puntos de vista de unos y otros son muy diferentes para conducirlos al mismo fin. Con su rectitud ordinaria el Derecho civil exige en el hombre que quiere erigir en ley doméstica su última voluntad, que esta voluntad nazca de un espíritu sano, sin entrar en la distinción de la demencia parcial y de la demencia absoluta. Aunque esta voluntad apareciera con los caracteres exteriores del buen juicio, la ley desconfía de ella, porque nada le asegura que sus móviles no sean uno de esos errores que obran en secreto en el espíritu del monomaníaco.

TROPLONG continúa demostrando que el monomaníaco debe ser siempre tenido por demente; sus actos de buen juicio no son verdaderamente intervalos lúcidos; que se le toque el lado débil de su inteligencia y se le verá al momento perderse en las más singulares aberraciones: está, por lo tanto, en estado de demencia.

Nosotros creemos que el juicio de TROPLONG es demasiado absoluto, y no debemos tener por una verdad incontestable la indivisibilidad de la razón humana. Los jueces deben tener el poder de apreciación para decidir de la capacidad de disponer en que puede haberse hallado el monomaníaco. La locura parcial, puede no ser sino una locura con intervalos más considerables que lo que ciertas intermitencias pueden permitir a la locura total. ¿No sería más prudente y más jurídico resolver la cuestión como cuestión de hecho según las circunstancias, el carácter, la extensión y la intensidad más o menos grande de la monomanía del testador, como también la rectitud y buen sentido en sus disposiciones? Juzgamos, pues, que el monomaníaco no debe ser considerado siempre por loco. Tal es también la opinión de jurisconsultos respetables como DEMOLOMBE, t. 18, núm. 339. TOULLIER, t. 2, núm. 1312, ZACHARIAE, t. 3, p. 25.

En cuanto a la última parte del artículo, el Derecho romano, al hablar de los intervalos lúcidos, nos advierte que éstos no deben confundirse con la sombra del reposo "inumbrata quies", que alguna vez sobreviene al demente. (L. 18 Dig. "De acquir, posses"). Los intervalos lúcidos de que hablan las leyes no es una tranquilidad superficial, una remisión accidental y pasajera del mal. Es preciso que el intervalo lúcido sea una vuelta completa de la razón, que disipe las ilusiones y los errores de que estaba poseído el demente. Este estado es el que JUSTINIANO llama "perfectíssima intervalla" (L. 6 Cód. "De Curat, furiosi" , y en el que las leyes romanas han procurado indagar el valor de los actos ejecutados por un demente en esos intervalos dados a la razón, y han decidido que esos actos deben valer, cuando emanan de una voluntad capaz de bien y de mal. "Furiosum in suis indussis ultimun condere elogium possunt" L. 9. Cod. "Qui test facere possunt".

 

 

La vuelta completa a la razón, esa es la exigencia para hablar de intervalo lúcido.

¿Pero. como puede darse, en estos términos una regresión completa a la razón en los casos del art. 152 bis?

Conforme al criterio de TROPLONG se necesitaría que el ebrio consuetudinario, deje la bebida de manera permanente, aunque luego caiga, como novato a la misma.

El criterio del art. 152 bis, no puede ser otro que el opuesto a la visión de TROPLONG. Además, como dijo Vélez Sársfield, ellos pueden tener una solvencia en un determinado momento que importe una tranquilidad superficial, una remisión accidental y pasajera del mal.

De tal modo que el adicto a estupefacientes, mientras no haya ya alterado el equilibrio mental necesario para otorgar un testamento, está en pleno uso de sus facultades mentales, o, por lo menos en facultades suficientes, puede otorgarlo con validez.

Lo mismo el ebrio consuetudinario

Mas difícil es el caso del "disminuido en sus capacidades mentales", por el hecho de que la misma puede pasar inadvertida, y mas difícil aún es el caso del "pródigo", ya que no parece claro que éstos, especialmente los pródigos, pudieran tener intervalos lúcidos, ya que su tendencia, con respecto a los bienes, es dilapidarlos, de alguna manera deshacerse de los mismos, dilapidándolos como fuere posible.

Si bien la doctrina es conteste en el sentido de que ellos revisten menor gravedad que el demente para otorgar testamento, adviértase la necesidad de intervalos lúcidos en ellos, dado que, el artículo 152 bis señala: "...y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación".

Por consiguiente el "disminuido en sus capacidades mentales",  salvo que tenga un intervalo de "aptitud plena" mental, lo cual sería algo muy extraño de presentarse, no podría tener un intervalo lúcido, y nunca el pródigo por su relación con los bienes. El testamento otorgado por ellos, en un alegado "intervalo lúcido" puede ser tenido como de una validez bastante cuestionable.

En cuanto al "disminuido en sus capacidades mentales", por lo general, no tendrá intervalos lúcidos. Por ello habrá que ver si la disminución les impide testar.

Zanoni, mantiene que en estos casos, no se da la presunción establecida en la norma comentada, de la validez del testamento.

El caso del sordomudo.

El Código Civil declara incapaces a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. El problema aquí no es la demencia, sino la dificultad de comunicación. No se sabe lo que quiere comunicar, no se tiene certeza. Por consiguiente debe superar esa dificultad en función de la imposibilidad de entenderle. Si bien no se trata de dementes, por lo general, son discapacitados mentales, desde que, el hecho de no poder comunicarse, significa para ellos una enorme restricción en su desarrollo psíquico y cognoscitivo. De alguna manera deberá poder superar este impedimento. Si lo hace, pero no puede firmar, no existe otra alternativa que la firma a ruego. En estos casos no cabe duda de que la única forma posible es la del testamento por acto público ( escribano ) aplicándose el art. 3666 en cuanto dice: "Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa"

¿Quienes pueden recibir por testamento y quienes lo tienen prohibido?

El art. 3733 del C. Civil señala que "Pueden adquirir por testamento todos los que, estando concebidos al tiempo de la muerte del testador, no sean declarados por la ley incapaces o indignos".

Incapacidad.

No es el régimen general de incapacidad de hecho establecida por el Código Civil, se trata de incapacidades específicas.

1.- El escribano que interviene en el testamento.

Se discute si se incluyen al escribano adscrito al titular. O si la prohibición alcanzaría a otra persona de la misma Escribanía. Rébora sostiene que si actúa el titular se incluye al adscrito, y si interviene éste, la prohibición alcanza al titular. Sostiene que la ley al referirse al escribano, incluye a ambos. Parece posible arribar a la solución del parentesco establecida en el art. 3686 que seguidamente transcribo. Es mas, hubo un caso en 1957 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala C, publicado en La Ley 86-653 del 8/03/57 y al guardar parentesco, se decidió la capacidad del escribano interviniente de recibir en función del testamento bienes relictos.

Sin embargo pueden recibir en testamento ológrafo.

2.- Oficiales de buque.

El art. 3686 señala "Son nulos los legados hechos en testamento marítimo a los oficiales del buque, si no fuesen parientes del testador"

Es el llamado "testamento marítimo", que permite testar ante el comandante u oficial del buque. Empero también pueden recibir en testamento ológrafo.

Aún cuando la ley menciona "legados", y siendo que lo mayor ( testamento ) comprende lo menor ( legado ), la prohibición, según Maffia, incluye al comandante y a los oficiales superiores del buque

3.- Tutores.

Dispone el art. 3736 que "Los tutores de los menores de edad, no pueden recibir cosa alguna por el testamento de los menores que mueran bajo su tutela. Aun después que hubieren cesado en la tutela nada pueden recibir por el testamento de los menores, si las cuentas de su administración no están aprobadas"

Es que la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que existe un aprovechamiento del incapaz, por parte de su tutor a fin de beneficiarse. De esta manera se protege al menor, al tiempo que evita la coacción del tutor, por saber éste, que un testamento a su favor, extendido por su pupilo o por su ex pupilo, es inválido.

Sin embargo, como señala Zanoni, al decir el art. 3287 C. Civil, "La capacidad para adquirir una sucesión debe tenerse al momento en que la sucesión se defiere" esto significa que, si las cuentas están aprobadas y la tutela ha concluido, el testamento hecho durante dicha tutela, fallecido el tutelado, sin revocar el testamento, el mismo quedó confirmado, ya que a ese momento, al momento del fallecimiento previo del tutelado, no existe el impedimento, y si tampoco existe revocación del testamento o nuevo testamento, se entiende que esa ha sido la última expresión de la voluntad del testador.

El art. 3737 exceptúa de la mencionada prohibición a los ascendientes que son o han sido tutores de sus descendientes.

La permisión se explica por cuanto la ley no considera en este caso, que siendo muy factible, que sean incluso, herederos forzosos, vaya a ver una coacción respecto del tutelado o algún tipo de maniobra tendiente a la captación de la voluntad del tutelado. También, se explica la permisión por la afección que supone el vínculo. Sin embargo, toda la doctrina coincide que no puede ser extendida esta permisión a otros parientes del tutelado.

4.- Los confesores del testador.

Dice el art. 3739 "Son incapaces de suceder y de recibir legados: los confesores del testador en su última enfermedad; los parientes de ellos dentro del cuarto grado, si no fuesen parientes del testador; las iglesias en que estuviesen empleados, con excepción de la iglesia parroquial del testador, y las comunidades a que ellos perteneciesen."

También se trata de evitar la captación de la voluntad del testador. Pero se plantea el problema exegético, o sea el tenido en miras por el legislador. ¿Como prever cuál va a ser la última enfermedad? ¿Si por ejemplo se trata de enfermedades crónicas, o alternadas, con cuadros de remisiones?

Teniendo en cuenta la razón de la prohibición, se estará al prudente arbitrio judicial, si la circunstancia de ser "la última enfermedad" era algo previsible para el confesor y sus parientes dentro del cuarto grado.

La prohibición, se ha dicho, es sólo para el confesor de la "última enfermedad", por lo que queda fuera el confesor habitual, aún cuando lo hubiera asistido en el lecho de muerte si el testamento ha sido otorgado diez años antes de su fallecimiento, conforme al criterio de la Cámara Civil de Rosario, Sala III, 11/11/1940, publicado en La Ley 20-672.

Este parámetro de 10 años, ha servido para diferenciar las intenciones, pero no podemos afirmar lo que la Cámara Civil de Rosario ha sentado en dicha fecha. En primer lugar porque la ley habla de "los confesores del testador", y si bien alude "en su última enfermedad" cabe la posibilidad de entender que, en el lapso de esa "última enfermedad" pudieran existir mas de un confesor. Por otro lado, la condición de confesor debe ser la última, el último confesor seleccionado por el causante, o los últimos, previos al fallecimiento y durante la última enfermedad. Sólo así cabe entender la evitación de la captación de la voluntad del testador. Si este cambia de confesor, obvio es que no hay captación alguna. Por oro lado, la asistencia en el lecho de muerte, involucra, por parte de un confesor, una cierta actitud religiosa, por medio de la cual, existe, naturalmente una comunicación que tiene relación lógica con el fallecimiento o la posibilidad de recuperarse por mano y obra de Dios. ¿O qué otra función va a cumplir el "último confesor" si los hechos son durante la enfermedad o en el lecho de muerte? Mas allá de ello, e independientemente de que, haya sido, como se ha dicho, prevista o no, según el tipo de enfermedad, que puede naturalmente o no acarrear la muerte, obviamente, ante enfermedades que la hacen presuponer, la relación que se entiende, es la indicada. Por consiguiente el haber asistido solamente al lecho de muerte, a mi entender, ya está alcanzado por la mencionada prohibición.

Y si la enfermedad es de un tipo, que entiendo, mas allá de crónica o no, es de las denominadas mortales por cuanto sólo un bajo porcentaje de personas sale airoso de ella, dicha enfermedad, exista una remisión, sea o no crónica, la previsibilidad dada por las estadísticas, me permiten afirmar que "los confesores" de la "última enfermedad", que finalmente lo ha llevado al testador a su fallecimiento, quedan incluidas en la prohibición.

Y no puede ser de otra manera, ya que, la disposición, no solamente trata de evitar la captación de la voluntad del testador, sino además conservar el prestigio de la Iglesia.

Por obvias razones queda excluida de la prohibición, la iglesia parroquial del testador y las comunidades a las que a ella pertenecen.

En la nota a este artículo, Vélez menciona el Código Francés, que menciona en la prohibición a los médicos y cirujanos, pero se aparta de la misma, por cuanto "no ha sido adoptada en los códigos modernos".

Llama la atención la mención al ministro protestante, que según el art. 3740 tiene las mismas prohibiciones. ¿A qué referimos como "protestante" ?.

Dada la época en la que ha sido redactado el Código Civil, a cualquier ministro protestante. Ahora bien, dada la diversidad de cultos que actualmente existen, separados de la Iglesia Católica ¿No es dable considerar que, estas Iglesias, que tienen personería jurídica, que están autorizadas para funcionar, que están regularmente inscriptas, no son "protestantes", en el sentido actual que se le debe dar al término.

La cuestión ha dado lugar a controversia. Pero la mayor parte de la doctrina todavía se mantiene en el hecho de que la prohibición, sólo alcanza al protestantismo existente en la época de la codificación. Cuestión en la que en modo alguno puedo estar de acuerdo. Si bien es cierto lo que todos los doctrinarios sostienen en cuanto a la no extensión de la prohibición por el hecho de que rige el principio de que, en caso de duda, a favor de la validez del acto jurídico o del testamento, y que las prohibiciones deben ser observadas con carácter restrictivo, la palabra involucrada en el texto comentado, se refería a dogmas de la época, pero ello no nos puede impedir la observación del derecho con la dinámica propia de la sociedad. No podemos tener ya mas Regimiento de Patricios, sino soldados, en definitiva, aún se conserva la interpretación restrictiva, por lo cual, un monje budista, que no tiene la menor relación con el protestantismo ni con el catolicismo, puede captar la voluntad del testador y la prohibición no le alcanza.

Simulaciones tendientes a birlar estas prohibiciones de recibir por testamento.

Dispone el art. 3741 que "Toda disposición a beneficio de un incapaz es de ningún valor, ya se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso, o ya se haga bajo el nombre de personas interpuestas. Son reputadas personas interpuestas el padre y la madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona incapaz. El fraude a la ley puede probarse por todo género de pruebas"

La norma tiende a evitar que, mediante actos perversos, a los incapaces de recibir por testamento indicados recién, se realicen beneficios directos, disfrazados de cualquier manera y el codificador ejemplifica con un contrato oneroso. También menciona "personas interpuestas", o sea, los que, en definitiva, no van a ser los beneficiarios del testador sino el incapaz. Esta generalización conduce a prever caso por caso, debido a que este tipo de maniobras, no se puede enumerar, ni por lo tanto pueden ser taxativas. Borda sostiene que el acto, como se celebra entre personas vivas, por ejemplo un contrato, una donación, se debe juzgar por las normas relacionadas con el contrato que se ha celebrado a fin de birlar las prohibiciones mencionadas. No es así. Si bien el acto puede anularse debido a su intención, en vida de las personas, la disposición está pensada para frenar todo posible ataque a las prohibiciones que establece el Código. Porque si fuera como señala Borda, entonces, el contrato, prescribiría al cabo de 2 años, dado que, si bien tiene apariencia contractual, se trata de un acto encubierto que no es real, y de un ilícito extracontractual. Con lo cual si falleciera el testador, no podría anularse. Nada impide la anulación basada en este artículo, pero el mismo no tiene un plazo de prescripción liberatoria en vida del testador, simplemente porque no lo puede tener, al estar el mismo con vida. Y de lo que se ocupa esta norma, es del tratamiento de los actos de última voluntad. Por consiguiente para este tipo de maniobras, no existe prescripción liberatoria. Ahora, si la ley es birlada, y finalmente se hace poseedor de mala fe de los bienes dejados por el difunto testador, alguna de las personas mencionadas, la única prescripción posible, es la adquisitiva, sea por vía de excepción, al demandarse la nulidad, o por vía de acción.

El mencionado artículo no reputa que, si las disposiciones son a favor del padre, la madre, hijos y descendientes ( no señala limitación ) y el cónyuge de la persona incapaz que las mismas carezcan de valor y eficacia. Lo que dice, es que se "reputan personas interpuestas". Vale decir, sobre ellos existe una sospecha cuando el beneficiario es uno de los incapaces relacionados con tales personas. Si dicho beneficio no se da tienen todo el valor de la buena fe y los mencionados "interpuestos" pueden disponer de la manera en que les parece del producido acto de disposición del testador. La cuestión no estriba en suponer que hay que esperar para la validez del negocio jurídico, el fallecimiento del testador. No, en vida del mismo, el testador tiene, hasta su fallecimiento todos los derechos de anular las operaciones realizadas, como señala Borda, aún conforme a las normas del contrato en cuestión, pero teniendo en cuenta que es otra la ilicitud que se juzga, que, solamente tiene a ese contrato como algo de mera apariencia, carente de entidad normativa. Y, en ese sentido hay imprescriptibilidad. Pero, el sentido de la norma, es crear una presunción en contra de las personas mencionadas, la que se puede invocar antes o después del fallecimiento del testador. No hay óbice y no lo encuentro, para que en vida del testador, no se pueda alegar el ilícito que informa la norma en cuestión.

Concordantemente con esto, se estima que la presunción establecida en dicho artículo admite la prueba en contrario.

Una consecuencia de la nulidad, es, la de devolver los bienes percibidos, y, además los frutos de los mismos, por aplicación de la norma del art. 3742.

Capacidad temporal de las personas instituidas en el testamento para recibir los bienes relictos.

Todas ellas, sean físicas o jurídicas deben existir al momento de la apertura de la sucesión por fallecimiento del testador. Las jurídicas deben tener capacidad conforme a los requisitos del art. 45 del Cód. Civil y de las leyes a las que remite. No cabe admitir que el testamento, que, en realidad conforma un legado, hecha a un conjunto de personas, como sociedades de hecho, con el fin de fundarlas y ser autorizadas para funcionar conforme a la ley. Estas personas, que no tienen personería jurídica, tienen el derecho de repudiar la herencia, o, mejor dicho, el legado que les ha sido realizado, pero, si la aceptaran deben señalar quién es la persona que va a gestionar la personería jurídica. Sin esa expresión concreta, el acto es imposible, y como no pueden ser obligados a constituir una persona jurídica, queda sin efecto el mencionado legado. Lo mismo si en el mismo ya se designó a la persona que debe gestionar la constitución como persona jurídica. No se lo puede obligar. Pero si acepta, debe realizar los correspondientes trámites y si no los hiciera, ni éste, ni el albacea, ese bien relicto, se lo reputa vacante para con respecto a las personas físicas que integran la sociedad, asociación, corporación, sociedad de hecho, o lo que fuere, por lo que, en este caso, si es factible, y, sin perjuicio de la discrecionalidad política, puede entonces realizar el trámite el Estado. Y en el supuesto caso en el que no lo haga, deberá existir una resolución administrativa fundada, quedando los bienes en poder del Estado.

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Formas y formalidades de los testamentos, Clases ( formas ) de los testamentos, Ológrafo, Formalidades, ¿Se puede escribir entre líneas en el testamento ológrafo, o sobre borrado?, ¿Se puede redactar el testamento en cartas o misivas?, ¿Qué ocurre en caso de que el testador por testamento ológrafo escriba en un papel que ya tiene pre impresos que nada tienen que ver con un testamento en sí?, ¿En cuál lenguaje debe redactarse el ológrafo?, ¿Debe ser redactado en papel?, ¿Dónde debe ser inserta la fecha?, ¿Cómo debe estar inserta la fecha?, ¿Qué pasa con el testamento ológrafo hecho con fecha falsa?, ¿Qué sucede si la fecha es meramente errónea?, ¿Qué sucede si el error ha recaído respecto del año?,  ¿Qué ocurre si no tiene fecha?, ¿Se requiere que el testamento contenga el lugar donde ha sido redactado?, ¿Puede estar inserta la firma a los costados de la hoja?, ¿Se debe redactar en varios ejemplares?, ¿Qué ocurre si varios ejemplares difieren?, Finalizada la prueba de la letra y firma del testador ¿Cuál es el valor probatorio que el testamento ológrafo tiene?, Testamento por acto público, ¿Cuáles son las incapacidades que se prevén para este tipo de testamentos?,  ¿Cuáles son las incapacidades del escribano o los actos nulos?, Incapacidad por parentesco del escribano. ¿Presunciones?, ¿También se considera presumida juris tantum la captación de la voluntad en los testigos, sus esposas y beneficiarios?, ¿Qué ocurre si el escribano no encuentra lúcida a la persona que testa?, ¿Es necesario el conocimiento previo del escribano de la persona del testador?, ¿Cuáles son las formas con las cuales el testador puede dar a conocer su voluntad al escribano?, ¿Debe guardar el escribano el escrito por el cual le ha pretendido dar al mismo, el testador sus intenciones de testar o las cláusulas de su testamento?, ¿Se puede optar por ambos modos de comunicación: el verbal y el escrito entre escribano y testador?, ¿En qué consiste estrictamente el dictado del testamento al escribano?, ¿Qué pasa si el testador afirma falsamente que no sabe firmar?, ¿Qué ocurre si el testador está imposibilitado temporalmente de firmar? ¿Y si el testador directamente no sabe firmar?, ¿Y si no saben firmar tampoco los testigos?,  ¿Se puede testar por testamento público en idioma extranjero?, ¿Puede testarse cuando quien se presenta a testar en la escribanía, y el escribano conoce el idioma del testador, éste prescinda de los mencionados traductores?, Testamento cerrado, también llamado “secreto”, ¿Cuáles son las ventajas del testamento secreto?, ¿Qué valor tiene si no se cumplen con los requisitos establecidos para este tipo de testamento?, ¿Cuál es la responsabilidad del escribano en este caso?, ¿Cuáles son las responsabilidades generales del escribano ante la inobservancia de las formalidades testamentarias en el testamento por acto público?, ¿Cuál es la finalidad de la protocolización?, ¿Cuáles testamentos deben ser protocolizados?, Testamento militar, Testamento marítimo, ¿Quienes reemplazan al escribano, en estos testamentos especiales, qué funciones y responsabilidades tienen?, ¿Por qué estos testamentos especiales necesitan protocolización?

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