TIPOS DE TESTAMENTO -  FORMAS - CLASES - OLÓGRAFO - IDIOMA - FECHA - ERROR EN EL AÑO - ERROR EN EL MES - TESTAMENTO EN CARTA - TESTAMENTO EN MISIVA - SIN FECHA - EJEMPLARES - ACTO PUBLICO - - TESTAMENTO SECRETO - TESTIGOS  - EN SOBRE - ESCRIBANO - EN MAR

PREGUNTAS Y RESPUESTAS REFERIDAS A CADA TIPO DE TESTAMENTO EN PARTICULAR.  DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC. Por el Doctor Juan Carlos Muse Generch

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EN GRAN PARTE, LO REFERIDO A LOS TESTAMENTOS EN GENERAL, DE ESTA PÁGINA SE ENCUENTRA LO RELATIVO A LOS OLÓGRAFOS, AL TRATARSE AQUÍ SOBRE TODOS LAS FORMAS TESTAMENTARIAS, SI LA CONSIDERACIÓN VERSA SOBRE ASPECTOS GENERALES DE LOS TESTAMENTOS, O SOBRE TESTAMENTO OLÓGRAFO, HAGA CLIC EN EL SIGUIENTE BOTÓN

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Formas y formalidades de los testamentos.

Clases ( formas ) de los testamentos

Ológrafo

Formalidades.

¿Se puede escribir entre líneas en el testamento ológrafo, o sobre borrado?

¿Se puede redactar el testamento en cartas o misivas?

¿Qué ocurre en caso de que el testador por testamento ológrafo escriba en un papel que ya tiene pre impresos que nada tienen que ver con un testamento en sí?

¿En cuál lenguaje debe redactarse el ológrafo?

¿Debe ser redactado en papel?

¿Dónde debe ser inserta la fecha?

¿Cómo debe estar inserta la fecha?

¿Qué pasa con el testamento ológrafo hecho con fecha falsa?

¿Qué sucede si la fecha es meramente errónea?

 

¿Qué sucede si el error ha recaído respecto del año?

 

¿Qué ocurre si no tiene fecha?

 

¿Se requiere que el testamento contenga el lugar donde ha sido redactado?

 

¿Puede estar inserta la firma a los costados de la hoja?

 

¿Se debe redactar en varios ejemplares?

 

¿Qué ocurre si varios ejemplares difieren?

 

Finalizada la prueba de la letra y firma del testador ¿Cuál es el valor probatorio que el testamento ológrafo tiene?

 

Testamento por acto público.

 

¿Cuáles son las incapacidades que se prevén para este tipo de testamentos?

 

¿Cuáles son las incapacidades del escribano o los actos nulos?

 

Incapacidad por parentesco del escribano

 

¿También se considera presumida juris tantum la captación de la voluntad en los testigos, sus esposas y beneficiarios?

 

¿Qué ocurre si el escribano no encuentra lúcida a la persona que testa?

 

¿Es necesario el conocimiento previo del escribano de la persona del testador?

 

¿Cuáles son las formas con las cuales el testador puede dar a conocer su voluntad al escribano?

 

¿Debe guardar el escribano el escrito por el cual le ha pretendido dar al mismo, el testador sus intenciones de testar o las cláusulas de su testamento?

 

¿Se puede optar por ambos modos de comunicación: el verbal y el escrito entre escribano y testador?

 

¿En qué consiste estrictamente el dictado del testamento al escribano?

 

¿Qué pasa si el testador afirma falsamente que no sabe firmar?

 

¿Qué ocurre si el testador está imposibilitado temporalmente de firmar?

 

¿Y si el testador directamente no sabe firmar?

 

¿Y si no saben firmar tampoco los testigos?

 

¿Se puede testar por testamento público en idioma extranjero?

 

¿Puede testarse cuando quien se presenta a testar en la escribanía, y el escribano conoce el idioma del testador, éste prescinda de los mencionados traductores?

 

Testamento cerrado, también llamado “secreto”.

 

¿Cuáles son las ventajas del testamento secreto?

 

¿Qué valor tiene si no se cumplen con los requisitos establecidos para este tipo de testamento?

 

¿Cuál es la responsabilidad del escribano en este caso?

 

¿Cuáles son las responsabilidades generales del escribano ante la inobservancia de las formalidades testamentarias en el testamento por acto público?

 

¿Cuál es la finalidad de la protocolización?

 

¿Cuáles testamentos deben ser protocolizados?

 

Testamento militar.

 

Testamento marítimo.

 

¿Quienes reemplazan al escribano, en estos testamentos especiales, qué funciones y responsabilidades tienen?

 

¿Por qué estos testamentos especiales necesitan protocolización?

 

 

 

Formas y formalidades de los testamentos.

 

Las formas de los testamentos están descriptos en el art. 3622 del Código Civil el cual dice: Las formas ordinarias de testar son: el testamento ológrafo, el testamento por acto público y el testamento cerrado”

Para el mejor entendimiento de las formas de testar transcribo la nota al art. 3622.

Nota:3622. Desde que en las tres formas ordinarias de testar se exige la escritura, no hay testamento verbal o nuncupativo. Las disposiciones verbales no pueden ser probadas por testigos, aunque se trate de sumas menores, respecto de las cuales esa prueba es admitida en los contratos, porque las formalidades testamentarias no son prescriptas como pruebas, sino como una forma esencial, y la falta de una sola forma anula el testamento.

La ley exige unidad de tiempo y de acción en la presentación y suscripción del testamento cerrado, a fin de que el testador y los testigos no pierdan de vista el paquete cerrado antes de haber todos comprobado su identidad por sus firmas, y que la sustitución de otro paquete fuese absolutamente imposible.

Pero la unidad de tiempo no es necesaria, ni en el testamento ológrafo, ni en el cuerpo del testamento cerrado. Son dos escritos privados que el testador puede preparar en diversos tiempos.

Aun la unidad de tiempo no es absolutamente necesaria en el testamento por acto público, pues después de una interrupción sobreviniente puede continuarse.

No se debe confundir dos cosas distintas, la unidad de tiempo y la simultaneidad de las formas impuestas por la ley. Un testamento por acto público puede ser hecho en diversos días, si en cada sección, para formarla, han asistido los testigos necesarios; pero no habría testamento, si la escritura por el escribano no fuese simultánea al dictado del testador, o si los testigos no estuviesen presentes al dictado, a la escritura, a la lectura y a la firma del testamento. Véase COIN DELISLE, sobre el art. 969.

 

De la lectura de la nota que antecede, podemos colegir, que los testamentos se otorgan en “un solo acto”, lo que no significa un “acto de tiempo” sino un acto jurídico, que lleva, obviamente un tiempo determinado, pero no significa que el testamento sea comenzado y terminado sin interrupción de clase alguna.

 

Tenemos formas y formalidades.

 

Las formas de los testamentos son los modos factibles de testar, mientras que las formalidades son los requisitos que deben llenar las formas para el testamento sea tenía como tal. Es decir, la falta de una formalidad, haría inexistente al testamento, mientras que la forma, es la que se adopta para disponer de los bienes por acto de última voluntad.

 

Tanto esas formas como las formalidades que las incluyen, deben ser escrupulosamente respetadas, porque no son, como reza la nota transcripta, para hacer valer un medio de prueba, sino como requisito para hablar de la propia existencia del testamento.

 

Clases ( formas ) de los testamentos.

 

Ológrafo.

 

Se denomina de esta manera al testamento que de manera particular, el testador redacta de su puño y letra su voluntad post mortem firmando de la misma manera al pié, y fechándolo previo a su contenido. El mismo está previsto por la norma del art. 3639 del Cód. Civil lo define: El testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido”

 

Es el más informal de todos bastando como elemento instrumental donde volcarlo, papel o elemento semejante que impida la alteración del contenido, la falsificación de la firma. Hay afanosa doctrina que cree que el instrumento puede ser una página de internet. Eso no es posible. No puede una página revestir ninguna calidad instrumental estática, propia de los documentos. No estamos a favor de volcar este testamento en una piedra cincelada, porque es imposible de firmar, pero no podemos decir, que las páginas, por oficiales que sean, de la Nación o de los Estados Provinciales o Nacionales, sean instrumentaciones documentales, por cuanto tienen la factibilidad del movimiento.

 

Formalidades.

 

En cuanto al concepto “escrito”, obviamente involucra cualquier material, o tipo de papel en el que pueda volcarse la escritura. Si otra cosa, que no es un papel, permite la escritura y la firma, y se puede obtener, por medios de prueba, como los periciales caligráficos, las mismas certidumbres que las redactadas en papel común, no hay duda de su validez. Pero, ante esta forma de testar, debemos tener en cuenta que, si bien se ha observado solemnemente la forma, no así la prueba. De modo que este testamento no prueba por sí mismo, y esa es una diferenciación importante, por la cual, muchos prefieren el testamento por acto público.

 

En los códigos procesales se exige en la sucesión testamentaria el reconocimiento de la letra y firma del testador por la afirmación de no menos que dos testigos. El reconocimiento de la firma también es indispensable. Recién en ese momento podemos hablar de un testamento autosuficiente en cuanto a sus formas y en cuanto a su prueba. Ha de necesitar, pues, en el procedimiento sucesorio, de este reconocimiento como acto previo a la protocolozación. Si bien es cierto que esa es la exigencia procesal, es la exigencia mínima, y no obsta a otras, por ejemplo el peritaje caligráfico, que tiene mucha más precisión que el parecer de los testigos.

 

Las ventajas del testamento ológrafo, en cambio, son las relativas a la posibilidad de revocarlo de manera inmediata y gratuita, y de confeccionar otro. Sin perjuicio de los problemas que pueden presentarse en el curso del procedimiento sucesorio testamentario por testamento ológrafo. No existe problema alguno en que la firma sea autenticada por escribano público, en cuyo caso, los testigos depondrán sobre la letra del testador, en el sentido de si esa letra le corresponde o no a al mismo.

 

Para esto, no es necesario que los testigos estén presentes en el momento mismo del testamento, basta con que le conozcan la letra, y en su caso, la firma.

 

Se ha señalado, como defecto, de esta forma de testar, que la misma puede incluir datos erróneos, como, por ejemplo, si se trata de dejar a favor de determinada persona un inmueble que será parte del acervo hereditario, la falta de identificación o la incorrecta identificación del mismo, podrían llevar a que el testamento no sirva como elemento de transmisión de bienes mortis causa. Pero, sin embargo, dicha identificación, debe ser suficiente, por ejemplo, el número de ingreso de la puerta catastral de la calle de determinada localidad. En el momento en el que se ha redactado el testamento, solamente existía un número de puerta catastral y el nombre de una calle específica. Por consiguiente, en este tipo de testamentos, lo aconsejable es no volcar lo que no se conoce, y, al efecto, ser lo más sencillo posible a fin de llenar el cometido.

 

Se ha dicho, por esta causa, que es preferible el testamento por acto público, es decir, ante el notario – o capitán del buque, en su caso – puesto que además de actuar fedatario mediante otro tipo de forma testamentaria, lo puede hacer también, y es lógico que lo haga, como profesional del derecho, el cubrir los defectos expresivos referentes a la voluntad verdadera del testador, especialmente en lo que respecta a las formalidades del testamento en general y el criterio de autosuficiencia que ya hemos examinado, sino también, el de indicar las falencias que pudiera llegar a tener, por ese hecho de ser un profesional del derecho.

 

Sin embargo, el testamento ológrafo, si bien tiene sus formalidades, aunque simples, pueden ser materia de control por parte de un abogado, e incluso, éste puede firmar y sellar allí, dado que los requisitos exigidos como formalidades para los testamentos, son los mínimos, y, si bien no se exigen testigos en los ológrafos, no hay impedimento para incluirlos inclusive, si es que el testador quiere tener la absoluta certeza de que en el proceso sucesorio ab intestato, se va a tener por acreditada la voluntad testamentaria.

 

Ya se ha dicho que en esta materia de testar, el testamento debe ser, por sí solo autosuficiente, es decir, no teniéndose que integrar, para su interpretación con otros libros o escritos del testador. Esto tiene una salvedad, la cual es que cada uno de esos otros escritos, cumpla la función de autosuficiencia. Entonces y en consecuencia, podemos tener como válido la modificación de un testamento anterior,  mientras que el nuevo, no sólo remita al anterior, sino que además, cumpla con la totalidad de las formalidades testamentarias y la remisión implique una abolición del testamento anterior. Es que, en materia testamentaria, mas por vía de testamento ológrafo, si bien lo que interesa es conocer a ciencia cierta la voluntad del testador, se tiene que mantener – y esto hay que tenerlo bien presente – la inequivocidad de las formas que dan lugar a la inequivocidad de la voluntad del testador. En un ejemplo, supongamos que un testamento es revocado por otro que no tiene fecha, si no tiene fecha, no existe, al no existir, no revoca absolutamente nada, y mal que pese, se va a considerar como voluntad testamentaria al primer testamento redactado. Lo otro, servirá acaso, para otros fines, por ejemplo, para tratar de demostrar la incapacidad del testador, pero, a lo que quiero llegar es que la autosuficiencia testamentaria debe llegar a tal grado, que las prevenciones legales de las que estoy hablando sean entendidas, comprendidas acabadamente, a fin de que, el lector, entienda que no se trata de un contrato, ni de una conceptualización armónicas de ideas que den lugar a tener que realizar una interpretación de la voluntad del testador.

 

Por tal motivo, en los testamentos ológrafos, no tiene sentido alguno remitirse o revocar otro. Basta con redactar uno nuevo, de fecha posterior, pues el nuevo revoca al anterior, en cuanto a la disposición de los bienes, si son los mismos.

 

Ahora, como se ha dicho, no se necesitan fórmulas sacramentales que obliguen al testador a expresarse de una manera casi jurídica, por ejemplo, son válidas las expresiones tales como “lego todos mis bienes”, como por ejemplo, además, por dar otro, “si yo falleciese la propiedad de la calle tal quedará para mi sobrino xx”, “Para el caso de mi fallecimiento dejo donados todos mis bienes a…” Aquí no se trata de establecer si la palabra “donación” o “legado” son correctas, y corresponden a esos actos jurídicos particulares. Esas expresiones genéricas, son clara voluntad del testador, por testamento ológrafo, de transmitir por causa de su muerte todo o parte de sus bienes.

 

Tampoco hay necesidad de individualizar todos y cada uno de los bienes, si se trata de una transmisión que abarque la totalidad, basta con señalar “todos” o una expresión que indique un grupo y eso es suficiente.

 

¿Se puede escribir entre líneas en el testamento ológrafo, o sobre borrado?

 

Se puede raspar, se puede borrar, etc, pero la redacción definitiva debe quedar incólume, si se borra, o si se testa, o si se escribe entre líneas, por ejemplo, no puede tratarse de una forma de testar que dé lugar a la posibilidad de interpretarlo. El testamento puede tener, como escrito, toda esa clase de imperfecciones, y aún, sin salvados al final de la hoja, y previo a la firma, pero debe existir una prolijidad que permita una simple lectura. No más que ello.

 

¿Se puede redactar el testamento en cartas misivas?

 

Este tema ha ya sido respondido en el tema anterior, no obstante se reproduce el contenido de la respuesta:

 

 El art. 3648 del Código Civil expresa "El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros que el testador acostumbra a escribir sus negocios. Las cartas, por expresas que sean respecto a la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo"

Se ha juzgado, sin embargo, que las cartas, son juzgadas por su finalidad. Las cartas son formas de comunicar algo, medios de comunicación, los testamentos no. Sin embargo, la doctrina considera que si la carta o misiva, tiene como finalidad, comunicar el acto de última voluntad y nada mas que ello, observando las formalidades para los testamentos, no es "carta" en el sentido del art. 3648 del Código Civil, y por ende es un testamento.

Se puede comunicar algo además, pero debe existir una independencia absoluta y completa, sin la menor relación, entre lo que se comunica y lo que se deja constancia como acto testamentario.

No es necesario, como se ha dicho, que la Carta llegue a destino,

¿Qué ocurre en caso de que el testador por testamento ológrafo escriba en un papel que ya tiene pre impresos que nada tienen que ver con un testamento en sí?

 

Para el supuesto caso, de que el papel, tenga impresiones, que son las propias de las imprentas, como el testamento debe redactarse de puño y letra del testador, lo puede hacer en cualquier impreso, receta médica, un formulario cualquiera, etc, mientras pueda leerse la expresión de voluntad.

 

Un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo  Civil, Sala F, del 8/5/85, publicado en la Revista Jurídica La Ley, 1985-E-65, reconoció la validez de un testamento redactado en un papel que contenía un membrete de una compañía de seguros. El fallo se basó en el hecho de que se conocía perfectamente la voluntad del testador y su clara e inequívoca voluntad de testar. Quiere decir entonces, que, de acuerdo al estado actual de la jurisprudencia, debe poder leerse el contenido del testamento, en una continuidad que no deje factor de interpretación. Si lo escrito debajo, impide el reconocimiento por los testigos, de la firma y letra del testador, o una correcta lectura, no se está en presencia de esa inequivocidad. Tal vez, el testador, en este caso, al acudir a un papel estrafalario, quiso hacer un proyecto.

 

¿En cuál lenguaje debe redactarse el ológrafo?

 

En cualquier lengua

 

¿Debe ser redactado en papel?

 

 Esto ya lo respondimos supra: En cuanto al concepto “escrito”, obviamente involucra cualquier material, o tipo de papel en el que pueda volcarse la escritura. Si otra cosa, que no es un papel, permite la escritura y la firma, y se puede obtener, por medios de prueba, como los periciales caligráficos, las mismas certidumbres que las redactadas en papel común, no hay duda de su validez. Se han considerado válidos los testamentos hechos, en tela, vidrio, pergamino, pizarrón y muro, se use lápiz, tinta u otro medio colorante. Lo problemático de esta forma de redacción es el reconocimiento de la firma y de la letra del testador a la hora de celebrarse la audiencia para su reconocimiento, además de poderse entender, unido a otras circunstancias, o que el testador no estaba en su sano juicio, o lo que escribía era un proyecto, o como señaló un tribunal ( CNCiv.. Sala D, 23/12/1957 ), que, por consecuencia de otros hechos, se entendió, que, aunados, revelaban el propósito de malograr los efectos de un acto jurídico aparente.

Se ha dado otro caso, en el que el testador acompañó dentro de una bolsa de polietileno el título de propiedad, dejando el testamento escrito en la bolsa, declarándose válido el testamento así redactado.

 

¿Dónde debe ser inserta la fecha?

 

Obviamente debe estar inserta al principio de la redacción, pero puede estarlo en cualquier lado, con tal de que se entienda que el escrito lo redactó en un determinado momento. Puede incluso tener varias fechas, por cuanto no es necesario que el testador comience y termine el mismo día, como se ha dicho.

 

¿Cómo debe estar inserta la fecha?

 

No es necesario que se mencione de la manera en la que solemos ver el día, el mes y el año, podemos dejar asentado “verano de 2010”. Pero esto puede tener como problema en que si otro testamento dice lo mismo o sitúa una fecha específica y se dirige a los mismos bienes, a entender que no se conoce la voluntad del testador, pues, por este motivo, puede desconocerse el último testamento.

 

¿Qué pasa con el testamento ológrafo hecho con fecha falsa?

 

La mayor parte de los autores se pronuncian por la validez de la fecha falsa, sea que ésta indique una posterior o anterior a la redacción del testamento.

Se pronuncian por la validez del testamento con fecha falsa Borda, en tanto y en cuanto ello resulte indiferente para para los eventuales derecho habientes, mientras que Rébora, Lafaille y Fassi sostienen que la fecha falsa invalida el testamento.

Personalmente no estoy de acuerdo con ninguno de estos autores en lo que concierne a la fecha futura. El testamento pudo haber sido proyectado en determinado tiempo, pero, por alguna razón, el testador no le ha puesto fecha, haciéndolo posteriormente, para que surta validez en los beneficiarios instituidos. Pero si de una pericia química resulta que tanto el texto como el contenido fueron redactados de coetáneamente, dada la formalidad no observada estamos en presencia de ausencia de testamento. Lo mismo cuando se determina que la fecha es anterior.

 

¿Qué sucede si la fecha es meramente errónea?

 

Al respecto contesta el art. 3643 del Código Civil, al decir:  “Una fecha errada o incompleta puede ser considerada suficiente, cuando el vicio que presenta es el resultado de una simple inadvertencia de parte del testador, y existen en el testamento mismo, enunciaciones o elementos materiales que fijan la fecha de una manera cierta. El juez puede apreciar las enunciaciones que rectifiquen la fecha y admitir pruebas que se obtengan fuera del testamento.”

Además de lo expuesto, la doctrina considera que, la fecha falsa, es reputada errónea, - es la consecuencia de la afirmación de dicha doctrina -. Es cierto que uno puede equivocarse, pero hay que examinar las circunstancias del caso, si estamos hablando de una distancia de 10 años, obviamente tenemos que presumir que la fecha es falsa.

 

¿Qué sucede si el error ha recaído respecto del año?

 

Se está en presencia del supuesto de fecha falsa, si no hay enmiendas o correcciones realizadas por el testador.

En un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala “A”, 8/5/79, publicado en La Ley, 1979-D-396 y en El Derecho, 84-512, se ha resuelto que quien sostenga que hay un vicio en la fecha estampada e impugne su año, debe acreditar, no solamente la enmienda sino que la realización y la escritura de esa enmienda, ha sido realizada por el testador.

Lo resuelto es lógico, desde que, si la letra y firma del testador, debe ser acreditada por testigos ( en cantidad no menor de 2 ) o forma más contundente de probar, este tipo de testamentos está sujeto a la revisión judicial durante el proceso sucesorio testamentario, como se ha dicho, una revisión que, en casos normales o habituales, cuando el testamento no presenta inconveniente alguno de redacción, dos testigos deben decir que la firma y la letra corresponden a la persona del testador.

 

¿Qué ocurre si no tiene fecha?

 

Lisa y llanamente no estamos en presencia de un testamento ológrafo, pues, como se ha dicho, las formalidades son “ad solemnitatem” y no ad probationem. Sin perjuicio de lo expuesto, y como los tribunales Nacionales no tienen un sistema propio de casación – es decir, un tribunal que ordene la interpretación del derecho en un solo sentido -, la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, aún en el caso de falta total de fecha, admitió la validez de un testamento ológrafo ( publicado en La Ley, 1977 – C – 368 ). Un fallo inédito, porque de la fecha surgen las posibilidades de impugnar el testamento por diversas causales, como incapacidad del testador, del heredero instituido, de la afectación o no a la legítima sucesoria, etc. ) Por ello tuvo esa publicación una nota de Fassi en contra.

La carencia del sistema de casación a nivel Nacional, es paliada por los denominados plenarios. Se dictan estos fallos plenarios en virtud de existir discordancia entre las Salas de una misma Cámara, sea por un tema sometido a juzgamiento y a petición de parte, sea por iniciativa de cualquiera de las Salas con el objeto de unificar criterios. El fallo plenario resolvió que la falta de fecha en un testamento ológrafo, acarrea la nulidad en todos los casos ( Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, 14/10/1980 en autos “Marcos de Mazzini, Ana”, La Ley 1980-B356, Jurisprudencia Argentina, 980-II-238 y El Derecho, 87-673 ).

 

¿Se requiere que el testamento contenga el lugar donde ha sido redactado?

 

No, el art. 3644 es muy claro al respecto El testador puede dispensarse de indicar el lugar donde ha hecho el testamento, y el error que cometa en la indicación de ese lugar, no influye en la validez del testamento”

 

¿Puede estar inserta la firma a los costados de la hoja?

 

No, la firma pone punto final al testamento, a no ser que no haya lugar para firmar y, en consecuencia, el testador firmó a los costados de la hoja, lo que suele hacerse para no ingresar a una segunda hoja.

 

¿Se debe redactar en varios ejemplares?

 

No, aunque ello convenga por razones de extravío eventual. O de destrucción por personas que tienen interés en que ese testamento nunca llegue a tribunales.

 

¿Qué ocurre si varios ejemplares difieren?

 

A juicio del suscripto, si la cuestión pasa por la fecha, o por la institución de herederos, no existe testamento. Fassi ha sostenido que ante la duda insalvable debe estarse al ejemplar del testamento cuyo contenido sea menos oneroso para el heredero. Otros dejan en manos del juez, el poder discernir conforme al art. 3828: “El testamento posterior revoca al anterior, sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste” , todo lo cual, es justipreciable por el juez del sucesorio ante la prueba que se le rinda.

 

Finalizada la prueba de la letra y firma del testador ¿Cuál es el valor probatorio que el testamento ológrafo tiene?

 

Finalizado este acto, al testamento se lo manda a protocolizar, conforme prevé el art. 3692 del Código Civil “El testamento ológrafo, si estuviese cerrado, será abierto por el juez, y se procederá al examen de testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Resultando identidad en concepto de los testigos, el juez rubricará el principio y fin de cada una de sus páginas, y mandará que se entregue con todas las diligencias hechas, al escribano actuario y que se den copias a quienes corresponda” Alguna doctrina sostiene que, ante la protocolización, el testamento ológrafo ahora vale como acto público y solemne, por cuanto se ha cumplido la etapa de reconocimiento fijada por el Código Procesal. Mientras que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, el 15/11/79 ha señalado que no es un instrumento público ( Diario de Jurisprudencia de Buenos Aires, 119-641 ).

Creo que esta es la interpretación más lógica, el testamento puede ser impugnado de falso, sin necesidad de redargución de falsedad de instrumento público, por cuanto, el escribano, solamente pasa a su protocolo y da fe de lo que está instrumentando, no da fe de que se ha presentado una persona con deseos de realizar un testamento y dice…”. No hay fe de ello, por lo que no es un instrumento público, algo que da plena fe del contenido sustancial del testamento, equivalente al testamento por acto público.

Y no caben dudas de que puede ser atacado de falso, aún luego de la orden de protocolización, puesto que, el proceso sucesorio, pudo haber sido desconocido, con justa causa, por una o varias personas, que conocían perfectamente la letra y firma del testador. Y ante tal prueba falsa, podrá ser posible que el Estado, enterado de esta circunstancia, la que puede ocurrir en cualquier momento, impetre una acción autónoma de nulidad contra todas las resoluciones dictadas en el trámite del proceso sucesorio, producidas por motivo de haber sido inducido el juez a engaño.

En definitiva, si bien la sentencia es un acto público, o sea la resolución que lo manda a protocolizar, éstas son revisables en todo tiempo, por quien resulte interesado y no haya tomado conocimiento, por razones excusables, del inicio de las actuaciones sucesorias, lo que lógicamente se da, cuando una persona que ha conocido al testador, se domicilia en una provincia distinta al lugar del sucesorio, pues, en ese caso, no ha podido tomar conocimiento de los edictos que se publican en otra, y, por otro lado, pueden no tener ningún interés por no corresponderles, por ejemplo, parte alguna en el acervo hereditario del testador, y de ello, puede ocurrir, toma conocimiento ulterior el Estado.

 

Testamento por acto público.

 

Es el que se otorga mediante un escribano autorizante por lo general por ante un escribano autorizante y tres testigos residentes en el lugar, mediante las solemnidades notariales y las propias especificadas en el Código Civil.

Sion perjuicio de la expresión “escribano”, el Código Civil, en el art. 3655, se dispone: “En los pueblos de campaña y en la campaña, no habiendo escribano en el distrito de la municipalidad donde se otorgare el testamento, debe éste ser hecho ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municipio. Si el juez de paz no pudiese concurrir, el testamento debe hacerse ante alguno de los miembros de la municipalidad con tres testigos”

Puede tratarse de una oficina específica, o ser directamente el intendente, una comisión de vecinos, etc.

Al mismo se refiere el art. 3689 del Código Civil, al decir: “Si por causa de peste o epidemia no se hallare en pueblo o lazareto, escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto público, podrá hacerse ante un municipal, o ante el jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescriptas para los testamentos por acto público.”

El Código Aeronáutico impone al comandante registrar nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos. El art. 85 de dicha Código – ley 17.825 ) señala “El comandante de la aeronave registrará en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitirá copia autenticada a la autoridad competente.

En caso de muerte de un pasajero o miembro de la tripulación, deberá tomar medidas de seguridad con respecto a los efectos que pertenezcan al fallecido, entregándolos bajo inventario a la autoridad competente en la primera escala. Si dicha escala fuese realizada en el exterior del país dará intervención al cónsul argentino”

El art. 3684 del Código Civil señala que  El testamento no valdrá sino cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar, o antes de los noventa días subsiguientes al desembarco. No se tendrá por desembarco el bajar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque”  Pero es claro que el precepto rige para las embarcaciones por mar, dada la época de su redacción, siendo que lo que es materia aeronáutica, por su especificidad no puede ser asimilado a las normas sobre navegación marítima, como pretende alguna doctrina.

No se señala en el Código Aeronáutico plazo alguno.

En ningún caso se exige que el testador se encuentre enfermo o en peligro de muerte, como ocurre en los casos de peste o epidemia.

Por consiguiente, son formas especiales de testar, por acto público, cumpliendo el capital del buque, o sus oficiales superiores, o el comandante de la aeronave, funciones notariales que la ley específicamente les asigna.

 

¿Cuáles son las incapacidades que se prevén para este tipo de testamentos?

 

Este tipo de testamentos es oral y actuado, por lo tanto el mudo y el sordomudo, no pueden testar por este medio. En cambio el ciego sí. Esto está regido por los arts. 3651 y 3652 del Cód. Civil. Se ha entendido que es de aplicación el art. 3656 del Código Civil, en cuanto dice “El testador puede dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito, o sólo darle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria” O sea que por esta vía se salvaría la incapacidad del mudo, pero dada la verbalidad del acto, se entiende que, de esta manera, se supera la incapacidad del mudo.

 

¿Cuáles son las incapacidades del escribano o los actos nulos?

 

El art. 980 del Código Civil se refiere a ellas: “Para la validez del acto, como instrumento público, es necesario que el oficial público obre en los límites de sus atribuciones, respecto a la naturaleza del acto, y que éste se extienda dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de sus funciones.

Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo a lo que establece este código gozan de entera fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la República Argentina, cualquiera sea la jurisdicción donde se hubiere otorgado.”

Puede ser el lugar exacto de distrito, o el que generalmente se haya tenido como comprendido en él ( art. 981 ).

Si el notario ha actuado fuera de su jurisdicción, el acto es nulo, salvo que se haya limitado a la declaración de los testigos instrumentales.

El art. 976 C. Civil señala puntualmente: “En los casos en que la forma del instrumento público fuese exclusivamente ordenada, la falta de ella no puede ser suplida por ninguna otra prueba, y también el acto será nulo”

El escribano, debe dar fe en el sentido de que conoce al otorgante del acto o concurrir dos testigos de conocimiento del notario para justificar la identidad ( 1001 y 1002 del C. Civil ).

 

Incapacidad por parentesco del escribano.

 

El art. 985 del Código Civil ha establecido un régimen general los actos autorizados  en asunto en que él o sus parientes dentro del cuarto grado fuesen personalmente interesados; con la excepción de validez, si dichos interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido. Esta disposición es general, mas existe una específica para el caso del testamento por acto público. El art. 3653 del Código Civil dispone, en cambio, que si el interesado es un pariente en línea recta ( ascendientes o descendientes ) en cualquier grado, y, en línea colateral, hasta el tercer grado inclusive, sea por consanguinidad o afinidad, pueden concurrir al testamento.

La primera disposición refiere a la imposibilidad de que sea escribano autorizante el primo, mientras que la segunda lo permite. Y en cuanto a la primera, se autoriza en línea ascendiente o descendiente hasta el cuarto grado ( en línea descendente: hijos primer grado, nietos, segundo grado, y así sucesivamente, lo mismo en línea ascendente – aunque son hipótesis difíciles de presentarse )

La jurisprudencia, sin embargo, sostiene que hay una sospecha de interés personal en el escribano, pero que, dicha sospecha, es desvirtuable mediante prueba en contrario. Se pretende, con esto, no limitar la intención del testador y respetarla en lo que fuere posible. Por consiguiente, en estos casos, se trataría de una presunción de captación de la voluntad del testador, que admite prueba en contrario ( Cámara Nacional de Apelaciones, sala E, 29/06/1965 – publicado en El Derecho, 13 – 6 ).

 

¿También se considera presumida juris tantum la captación de la voluntad en los testigos, sus esposas y beneficiarios?

 

El art. 3664 del Código Civil dispone El escribano y testigo en un testamento por acto público, sus esposas, y parientes o afines, dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él se disponga a su favor.” Sin embargo, el precitado fallo sigue la misma solución que para el propio escribano, esto es, una sospecha de captación de la voluntad del testador, desvirtuable por prueba en contrario.

Personalmente no estoy de acuerdo con las apreciaciones de esta jurisprudencia, el Código ha establecido, como se ha dicho, a estas formalidades como ad solemnitatem, es decir, son formas solemnes que hacen a la validez del acto. Pero la jurisprudencia es reticente, a pesar de la propia declaración del codificador, del respeto a estas formalidades, bajo pena de nulidad, en admitir la validez.

 

¿Qué ocurre si el escribano no encuentra lúcida a la persona que testa?

 

Hemos expuesto los alcances de la fe de conocimiento, la que solamente se limita al acto. Pero si el escribano sabe o conoce que la persona no se encuentra capacitada o lúcida en el momento de testar, no debe prestarse a la celebración de un acto jurídico ilícito. Y si tiene dudas al respecto puede exigir un certificado médico. Pero éste no es necesario, dese que el criterio indicado, respecto a la fe de conocimiento, o la identidad de la persona, la hace el escribano en función de su propia advertencia particular ( Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, 29/6/1965 )

 

¿Es necesario el conocimiento previo del escribano de la persona del testador?

 

En primer lugar esta exigencia no figura en el Código Civil, en segundo lugar ya nos hemos abocado al alcance de la fe de conocimiento. Esta fe de conocimiento, como se ha señalado, se refiere al acto en sí, a la identidad de la persona, y a la capacidad que se le advierte al momento de celebrarse el acto. La mención “persona hábil y de mi conocimiento, doy fe”, se refiere a la aptitud que observa el notario de parte del testador. Por lo tanto esa fe, no puede ser otra que la referida al contenido de las escrituras públicas, y así lo ha sostenido la jurisprudencia.

El contenido de las escrituras públicas está dado en el art. 1001 del Código Civil, “La escritura pública debe expresar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las personas que la otorguen, si son mayores de edad, su estado de familia, su domicilio, o vecindad, el lugar, día, mes y año en que fuesen firmadas, que puede serlo cualquier día, aunque sea domingo o feriado, o de fiesta religiosa. El escribano, concluida la escritura, debe leerla a las partes, salvando al final de ella, de su puño y letra, lo que se haya escrito entre renglones y las testaduras que se hubiesen hecho. Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona que no sea de los testigos del instrumento. La escritura hecha así con todas las condiciones, cláusulas, plazos, las cantidades que se entreguen en presencia del escribano, designadas en letras y no en números, debe ser firmada por los interesados y autorizada al final por el escribano. Cuando el escribano o cualquiera de las partes lo juzgue pertinente, podrá requerir la presencia y firma de dos testigos instrumentales. En este caso, aquél deberá hacer constar en el cuerpo de la escritura el nombre y residencia de los mismos”. Esta es, y no otra, por no competir a la función del escribano, la llamada “fé de conocimiento”.

Suelen utilizarse otras fórmulas, como por ejemplo, “persona de paso por aquí”, pero estas expresiones, no dejan de dar la fe de conocimiento, por cuanto la misma está indicada en el precitado art. 1001, y sólo se puede referir al objeto del acto. Si por el contrario, lo que el escribano ha querido hacer, es dar fe de conocimiento y de aptitud en función de que lo conoce personalmente, ello no va a ser tenido en cuenta para juzgar la validez instrumental. En todo caso, dicha mención sólo servirá para constancia respecto de la cuestionada en juicio, voluntad real del testador, sus vicios presuntos, etc. Pero así y todo, no va a pasar a más de una opinión lega. En todo caso, se lo podrá citar al escribano, en tanto y en cuanto ha dejado constancia de haberlo conocido con anterioridad a la celebración del acto.

 

¿Cuáles son las formas con las cuales el testador puede dar a conocer su voluntad al escribano?

 

Lo define bien el art. 3656 del Código Civil: “El testador puede dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito, o sólo darle por escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma ordinaria”

Vale decir que la si bien es un acto verbal, no puede ser que, por lo mismo, sea extenuante, por lo que el Código admite que el testador le entregue al escribano sus disposiciones de última voluntad por escrito y no verbalmente. El dictado no es necesario, además, en uno y otro caso, la función de asesoramiento del escribano, hace que la voluntad quede claramente reflejada y en el lenguaje, como describe el artículo, de “forma ordinaria”, esto es, con cierta calidad de expresión y precisión de lo que desea dejar a los sucesores que instituye por testamento. En este sentido, el escribano cumple una función de asesoramiento a fin de que la voluntad del testador quede lo más claramente reflejada y respecto a cuál o cuáles bienes, sino a todos, y si es necesario, por ser alguna parte de sus bienes, su identificación precisa, se le ha reconocido al escribano la debida ayuda a fin de que el testador pueda logar su cometido. Esta es una de las principales ventajas del testamento por acto público, y por lo que, en la generalidad de los casos, se testa de esta manera. Sin perjuicio, como antes se ha dicho, al tratar sobre el tema, en     que un abogado puede ayudarlo en este sentido en la redacción de un testamento ológrafo.

Pero la indicada, constituye una de las funciones más importantes del escribano.

 

¿Debe guardar el escribano el escrito por el cual le ha pretendido dar al mismo, el testador sus intenciones de testar o las cláusulas de su testamento?

 

Como se ha dicho, el acto de testar por ante un escribano público, es verbal y actuado, y esta formalidad admitida, no es más que una forma de ayudar a transmitid una idea, un medio de comunicación. Dado que el testador debe reflexionar lo suficiente ante un acto de tan importante trascendencia, se admite, por excepción, que la forma de comunicación pueda ser un escrito entregado con las cláusulas por las que el testador desea realizar su testamento. Pero de una o de otra manera, la entrega de un escrito, o el dictado del contenido de un testamento, se hace en la escribanía con el objeto de un mejor entendimiento y en procura de volcar lo más minuciosamente posible, la voluntad del testador. Por tal motivo, y teniendo en cuenta la función de asesoramiento del funcionario, que no deja de existir aún cuando se haga entrega del escrito respectivo, no debe, ni puede guardarse, toda vez que no forma parte de la escritura, ni del protocolo del escribano. Se trata de hechos que suceden en la escribanía y sería como sostener que debe dejarse asentado que el testador se encontraba sentado, con las piernas cruzadas, parado, etc. Como se indicó, son las formas de expresión de un lego a un experto en la materia. De la misma manera, no existe necesidad, y no corresponde, grabar las preguntas que un cliente realiza a su abogado.

 

¿Se puede optar por ambos modos de comunicación: el verbal y el escrito entre escribano y testador?

 

El art. 3656 transcripto dice “o”, plantea entonces una disyuntiva, “o” de un modo ( dictado ) o de otro ( escrito ), pero ambos a la vez resultarían potencialmente en una confusión en cuanto a la verdadera voluntad del testador. Y tendría que andar hurgando el escribano respecto de su verdadera voluntad. Pues hay que tener en claro, que esa función es ajena a la del escribano. Este no puede sugerir, no puede hurgar, sólo redacta una escritura por medio de la cual, el testador le ha pasado su voluntad, nada más. Por tal razón debe elegirse uno u otro de los métodos. Pero esto no quita ni veda que el escribano pueda asesorar verbalmente, en el sentido de la calidad de las cláusulas para su mejor entendimiento y cuidando la precisión de los objetos que transmitirá por causa de muerte, como respecto de los impedimentos legales, como asimismo respecto a la identificación de los beneficiarios.

 

¿En qué consiste estrictamente el dictado del testamento al escribano?

 

El dictado no es, como gramaticalmente se entiende, un funcionario como el escribano redactando lo que una persona le está diciendo. Se entiende por “dictar” la mera transmisión verbal, como medio de comunicación, de la voluntad del testador, al escribano. El escribano, en su función, puede ayudarlo en el uso de las palabras técnicas y en la elaboración jurídica del testamento, para una mejor y más precisa comprensión judicial.

 

¿Qué pasa si el testador afirma falsamente que no sabe firmar?

 

Hay entonces carencia de firma, y por lo tanto, inexistencia de testamento.

 

¿Qué ocurre si el testador está imposibilitado temporalmente de firmar?

 

En tal caso, el escribano dejará constancia de la causa por la cual, manifiesta el testador que no puede firmar, la impotencia especifica. Basta al respecto, el dicho del testador. Pero lo que no basta es referirse en términos genéricos a la imposibilidad física.

 

¿Y si el testador directamente no sabe firmar?

 

En ese caso, puede rogar a un testigo que firme por él, ( firma a ruego ), y el escribano expresará en la escritura que se firma a ruego, por la expresión del testador, de no saber firmar, y que lo hace el testigo a quien identifica, obviamente.

 

¿Y si no saben firmar tampoco los testigos?

 

En dicho caso, entonces puede solicitarse a otra persona que firme por el testador. Y si nadie sabe firmar, no habrá testamento, por el momento, por lo que se levantará acta, que es lo común, de no hallarse el día de la fecha, persona que firme por el testador.

 

¿Se puede testar por testamento público en idioma extranjero?

 

La respuesta la trae el art. 3663 del C. Civil “Si el testador no puede testar sino en un idioma extranjero, se requiere la presencia de dos intérpretes que harán la traducción en castellano, y el testamento debe en tal caso escribirse en los dos idiomas. Los testigos deben entender uno y otro idioma.

Solamente se admiten traductores públicos habilitados para el ejercicio de esa profesión. La ley 20.305, en la Ciudad de Buenos Aires ha creado el Colegio de Traductores Públicos de dicha ciudad. Cada provincia tiene su propia colegiación.

Lo que se considera o se tiene en miras es la idoneidad del traductor, quien tiene que traducir muchos conceptos jurídicos y pasarlos al escribano. Por consiguiente la lógica de la intervención de estos traductores, reside en la comunicación debida al escribano, a fin de que éste, pueda colegir mas acabadamente la voluntad del testador.

Ellos deben intervenir en todo momento, desde el principio del testamento, o de su confección hasta su final, comunicándose con el escribano por medio de ellos. Deben participar en la recepción de instrucciones verbales como las escritas, y, asimismo, todo el trabajo de asesoramiento por parte del escribano, debe ser comunicado por los testadores. Por tal razón, Fassi, considera que si puede hablar con suficiencia para el acto, en idioma castellano, debe hacerlo de esa manera.

Se entiende que si habla castellano de una manera suficiente para evitar la intermediación, se llega a una mejor conclusión de los resultados en lo que concierne a la transmisión de la voluntad del testador.

 

¿Puede testarse cuando quien se presenta a testar en la escribanía, y el escribano conoce el idioma del testador, éste prescinda de los mencionados traductores?

 

Maffía sostiene que no puede prescindirse. Laje considera que la presencia de traductores, cuando el escribano puede hablar perfectamente y conversar con el testador, la presencia de traductores es totalmente inútil.

Lo cierto es que, por ser formalidades solemnes, para este tipo de testamento, independientemente si la solemnidad se ha cumplido o no, al entender el escribano el idioma del extranjero, puede resultar redarguído de falsedad el contenido testamentario. Y ello así, porque al no participar traductores públicos, a posteriori, en caso de ausencia, temporal o definitiva del escribano, no se podrá establecer si conocía el idioma del extranjero, y, por lo tanto, no se da la característica de autosuficiencia típica de todos los testamentos.

 

Testamento cerrado, también llamado “secreto”.

 

Este tipo de testamento está contemplado en el art. 3666 del Cód. Civil, el cual señala: “El testamento cerrado debe ser firmado por el testador. El pliego que lo contenga debe entregarse a un escribano público, en presencia de cinco testigos residentes en el lugar, expresando que lo contenido en aquel pliego es su testamento. El escribano dará fe de la presentación y entrega, extendiendo el acta en la cubierta del testamento, y la firmarán el testador y todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa”

Como puede lógicamente inferirse este testamento no requiere que esté manuscrito, puede ser tipeado mecanográficamente.

La firma, igualmente, como la disposición lo menciona debe sí estar en el testamento.

En este caso, el escribano debe dar fe de la presentación y entrega del testamento en sobre cerrado y de la declaración que le ha hecho el testador en el sentido de que lo que obra dentro es su testamento. Como se entrega en sobre cerrado, el escribano da fe de lo que ve, de la presencia del testador y de los testigos a quienes individualizará de manera completa. Si alguno no pudiere firmar, se acudirá al sistema de firma a ruego.

Debe existir una “unidad de tiempo”, es decir, un tiempo ininterrumpido, a efectos de evitar que el pliego sea cambiado por otro.

 

¿Cuáles son las ventajas del testamento secreto?

 

Obviamente una de ellas, es mantener en secreto las disposiciones testamentarias. Y ese secreto muchas veces es más que conveniente ( así por ejemplo, con el objeto de preservar la paz familiar )

Otra de las ventajas es que el testador es que no se necesita que el testador sepa escribir, puede ser escrito por un tercero con o sin medios mecánicos. Sin embargo, se puede demostrar la invalidez testamentaria cuando se alegue y pruebe que el testador no sabía leer.

No es apto para el ciego, pero se lo considera válido cuando ha sido utilizado el sistema de escritura Braille, puesto que a diferencia del ológrafo, no se exigen caracteres alfanuméricos.

Es muy útil para el sordo, aún si no sabe escribir, mientras sepa leer.

En todos los casos será necesaria la firma del testador.

No es un instrumento público, no hay un sistema verbal y actuado, solamente se da a leer el acta que obra en la cubierta del testamento, y si se trata de un sordo, o de un sordomudo, la lectura la hará él, dejando constancia el escribano, en dicha acta, que, por imposibilidad de oír se le dio en lectura propia el acta misma. En cuanto al acta y sus formalidades son las mismas que para todo tipo de testamento.

El único instrumento público es la referida acta, luego, fallecido el testador, abierto el sobre, valdrá como acto público, luego de la protocolización.

 

¿Qué valor tiene si no se cumplen con los requisitos establecidos para este tipo de testamento?

 

Puede tener el valor de un testamento ológrafo, al que no necesitaría expresión de fecha, ya que el acta lo contiene.

 

¿Cuál es la responsabilidad del escribano en este caso?

 

El escribano lo recibe y debe mantenerlo en su poder y la obligación, al fallecer el testador, de ponerlo en conocimiento de las personas interesadas, para luego entregarlo a la justicia cuando le sea requerido.

 

¿Cuáles son las responsabilidades generales del escribano ante la inobservancia de las formalidades testamentarias en el testamento por acto público?

 

Las responsabilidades, son de origen contractual en materia civil, por lo tanto, en principio, el escribano es responsable por los daños y perjuicios ocasionados. Pero como en los contratos la responsabilidad por el daño moral es mirada de manera restrictiva, teniéndose en cuenta que lo afectado es un patrimonio, sólo podría ser posible, incorporar este rubro, como integrante de la indemnización en tanto y en cuanto exista un sufrimiento aceptable derivado de la ineficacia de las disposiciones testamentarias, las que, como tienen origen contractual, deben tratarse de ineficacias producidas en el marco de grotescos incumplimientos. Sin embargo, la doctrina judicial no se encuentra uniformada a este respecto. Pero, personalmente considero, y de mi propia experiencia, que un testamento ineficaz por un vicio discutible, aún doctrinariamente, no daría lugar a la indemnización por el daño moral, salvo en el supuesto de que se transmitieran, o, mejor dicho, se hubiesen transmitido, por testamento, cosas de valor especial y personal para el heredero instituido, lo cual suele suceder conforme al orden normal y ordinario de las cosas ( art. 902 del Cód. Civil ).

 

¿Cuál es la finalidad de la protocolización?

 

La protocolización es el acto por el cual se agrega el testamento original al protocolo del escribano, quien da un acta en la que se transcribe el contenido del testamento. Sólo puede hacerlo por orden judicial y deberá dar copia a los interesados. Las copias se darán a quien el juez autorice ( art. 3695 del Cód. Civil ). Una de esas copias debe ser agregada al proceso sucesorio testamentario, sea por el autorizado, sea por el mismo escribano obedeciendo la manda judicial

Se asegura de esta manera el contenido del testamento y si se perdiera el papel en el que consta el testamento, se puede pedir al escribano,  remita otra copia de su protocolo.

Se adquiere también, por medio de la protocolización, la finalidad de la buena legibilidad y de tener en juicio un instrumento público. Se aseguran de esta manera, las disposiciones testamentarias.

 

¿Cuáles testamentos deben ser protocolizados?

 

 El ológrafo, el cerrado o también llamado “secreto” ( también denominado “místico ), los celebrados ante jueces de paz o ante un oficial municipal, y el testamento otorgado en caso de peste o epidemia realizado ante un municipal. También deben ser protocolizados el testamento consular, el militar y el marítimo.

 

Testamento militar.

 

Sólo es autorizado en tiempos de guerra, cuando el testador se halle en una expedición militar. La disposición que regula su funcionamiento es la del art. 3672 del Código Civil,el cual señala: “En tiempo de guerra los militares que se hallen en una expedición militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedición, y los demás individuos que van acompañando o sirviendo a dichas personas, podrán testar ante un oficial que tenga a lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército o ante el auditor general y dos testigos. El testamento debe designar el lugar y la fecha en que se hace.

 

Testamento marítimo.

 

Conforme dispone el art. 3679 del Código Civil, los que naveguen en un buque de guerra de la República y de acuerdo al art. 3683 del mismo cuerpo legal, pueden otorgar el testamento marítimo.

Tienen las siguientes características:

1.- Debe otorgarse “durante” la navegación, no así si en la época en la que se otorgó, se hallaba el buque en puerto donde hubiese cónsul de la Argentina.

2.- No hay restricciones en cuanto a si la persona que testa forma parte de la tripulación del buque o no.

3.- El del buque militar, debe otorgarse, ante su comandante. Y si es un buque mercante se hará lo propio ante el Capitán.

4.- Requiere la presencia de tres testigos, pero dos de ellos deben saber firmar.

5.- Debe ser fechado, y debe extenderse un duplicado.

Este testamento tiene una validez transitoria, por cuanto valdrá si el testador falleciere durante la navegación o luego de 90 días siguientes al desembarco. Es una fecha de caducidad, pasada la cual, no hay testamento.

Durante la navegación, puede el testador hacer un testamento ológrafo.

 

¿Quienes reemplazan al escribano, en estos testamentos especiales, qué funciones y responsabilidades tienen?

 

Las mismas que las que tiene el escribano.

Si se trata de uno cerrado, se observarán ante el comandante, capitán u oficial del ejército, las solemnidades propias de los que se presentaren en las escribanías, pues, en estos casos, tienen las mismas obligaciones que los escribanos, y las mismas responsabilidades, actuando como si fueran tales, pues, es una función que la ley les asigna, el actuar como notarios en estas circunstancias.

 

¿Por qué estos testamentos especiales necesitan protocolización?

 

 Por cuanto no tienen protocolos como si los poseen los escribanos.