DAÑOS OCASIONADOS POR GRUPOS - RESPONSABILIDADES DEL FUTBOL - RESPONSABILIDADES  POLICIAS - DESTRUCCIONES GRUPOS - DAÑOS OCASIONADOS EN EL ANONIMATO - RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL - DAÑOS DEL DEPENDIENTE ANÓNIMO - DAÑOS Y PERJUICIOS HINCHADAS   

RESPONSABILIDAD POR LA ACTUACIÓN DE UN CONJUNTO DE PERSONAS - EL ANONIMATO Y LA RESPONSABILIDAD DEL GRUPO.  DESCARGA EN AUDIO TEXTO IMPLICA QUE LO PUEDE ESCUCHAR AL TEMA POR INTERNET O DESCARGAR ESTE CONTENIDO EN AUDIO EN SU PC. 

 Por el doctor Juan Carlos Muse Generch.

SI ESTE TEMA NO LE INTERESA HAGA CLIC DEBAJO PARA IR A OTRO TEMA DE DERECHO DEL ÍNDICE GENERAL.

                                                                   

 

Introducción al tema de la responsabilidad general o colectiva.

Parámetros ensayados para distinguir la responsabilidad en colectiva o en individual.

¿Cuál sería el parámetro de distinción?

Responsabilidad de quien conduce al grupo.

Posición respecto a la licitud o ilicitud de la actividad.

¿Cuál es la disposición legal específica que haga a la responsabilidad del grupo?

¿Cómo se prueba quien pertenecía al grupo?

¿Cual es la importancia de determinar mas responsables?

¿Cómo se libera un presunto responsable?

¿Hay una presunción en contra de quien estuvo en la actividad riesgosa?

¿Puede desvirtuarse la responsabilidad en el caso de demostración de la no autoría del hecho ilícito dañoso?

¿Que papel juega el anonimato en este tipo de responsabilidad?

¿Cuál es la extensión de la responsabilidad para los miembros del grupo?

¿Cuál es el eximente de responsabilidad conforme al jurista Dr. Mosset Iturrape?

¿Que ocurre con las recomendaciones de las Jornadas Derecho Civil tendientes a la unificación de los Códigos Civil y Comercial?

Estado de la jurisprudencia.

 

 

Introducción al tema de la responsabilidad general o colectiva.

El problema de la responsabilidad por hechos de un conjunto de personas, reside, por lo habitual, en el anonimato de las mismas, y los daños que ocasiona ese conjunto. Por ejemplo, una hinchada saliendo de la cancha, y cometiendo algún que otro desmán, y no se sabe quien es. El tema reside entonces en la responsabilidad por el daño ocasionado. Otro ejemplo: una balacera entre un conjunto de policías y de delincuentes, luego una bala perdida, indeterminación del autor individual. ¿A quien corresponde responsabilizar cuando no se conoce quien ha sido? Así ha sido el primer caso tenido por los jueces, que condenaron al conjunto, policías y delincuentes, por el daño sufrido a la víctima, en una bala de procedencia ignota.

El tema en sí ha suscitado mucho interés, se ha hablado de que la responsabilidad no es individual, sino del grupo, o sea, quien pertenecía a ese grupo, sea de manera permanente o accidental, debía tener una responsabilidad solidaria para con la víctima.

Mosset Iturraspe, autor de mi digna confianza, ha desarrollado mucho este tema, en su libro: "Responsabilidad por Daños", Tomo IV, titulado "Responsabilidad Colectiva" y señala los desacuerdos doctrinarios, fuentes o raíces de la responsabilidad atribuida al grupo, cuya base, señala, no se sienta delante del anonimato, como tampoco de la responsabilidad objetiva del art. 1113 del Código Civil, o sea el daño ocasionado por el riesgo o vicio de la cosa. Según él, la base de la responsabilidad está en una actuación riesgosa, de la cual se desprende que un grupo que desempeñaba esa actividad, es responsable en forma solidaria, delante de la víctima, sea que el grupo sea o no accidentalmente formado.

Otras posiciones, mas clásicas, toman como base el "anonimato" y el deber de responder por el hecho de las cosas, riesgo creado por las cosas o vicios de las mismas. Es que los daños suelen suceder por hechos puntuales producidos por elementos, como las balas, por ejemplo. Pero no necesariamente.

Es bastante resistida por la doctrina judicial que no sea el anonimato, la fuente de la responsabilidad, cuando puede individualizarse y responsabilizarse perfectamente al autor del daño concreto.

Para hablar de responsabilidad colectiva se utiliza de manera interpretativa el art. 1119 del Código Civil que señala: Artículo 1118

ARTICULO   1.118.-    Los  dueños  de  hoteles,  casas  públicas  de

 hospedaje  y  de  establecimientos  públicos  de  todo  género,  son

 responsables  del    daño causado por sus agentes o empleados en los

 efectos  de  los  que habiten  en  ellas,  o  cuando  tales  efectos

 desapareciesen, aunque  prueben que les ha sido imposible impedir el

 daño.

 

Artículo 1119

ARTICULO  1.119.-  El artículo anterior es aplicable a los capitanes

 de buques y  patrones  de  embarcaciones,  respecto del daño causado

 por  la  gente de la tripulación en los efectos  embarcados,  cuando

 esos efectos se extravían:

 A  los agentes  de  transportes  terrestres,  respecto  del  daño  o

 extravío  de  los  efectos  que  recibiesen  para  transportar.

 A los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo  o  en parte

 de  ella,  en  cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas

 arrojadas a la calle,  o  en  terreno  ajeno,  o  en  terreno propio

 sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas  o puestas

 de  un  modo peligroso que lleguen a caer; pero no cuando el terreno

 fuese propio  y  no  se  hallase  sujeto  a servidumbre el tránsito.

 Cuando  dos  o  más  son los que habitan la casa,  y  se  ignora  la

 habitación de donde procede,  responderán todos del daño causado.  Si

 se supiere cuál fue el que arrojó la cosa, él sólo será

 responsable.

Vale decir, que el mencionado artículo, hace depender la responsabilidad por el anonimato, el cual, no necesariamente debe ser doloso del grupo, basta, para esa responsabilidad que no se pueda determinar el autor del daño. Pero como vemos, la mencionada disposición legal habla de "cosa" y la doctrina judicial mayoritaria, relaciona este articulo con el art. 1113 del Código Civil, el cual destaca: "En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder".

Obviamente que existe una natural relación entre la última parte del art. 1119 con el art. 1113, empero, y sin embargo, tratando el derecho de las víctimas, se ha considerado a la disposición del art. 1119 como un indicador de responsabilidad grupal, pero nada mas que ello.

Sin embargo la doctrina desprende la causa origen de la reparación u obligación de reparar un daño, distinguiendo si la causa está en el anonimato o si es por la actividad del grupo. Con lo cual estaríamos en presencia de dos hipótesis diferentes ya que el grupo no es necesariamente anónimo, si lo estamos identificando de alguna manera, ya no lo es.

Es lo que distinguido autor señala como recomendación en la causa fuente de responsabilidad en la obligación de resarcir, conforme al criterio de las XVI Jornadas Marplatenses de Responsabilidad civil y Seguros.

El mencionado autor señala que es menester, mejor conocer, cuál es la actividad del grupo emprendida generador del daño, como la índole de esa responsabilidad ( pág. 38 ). Concuerda con ello, en nota, con "ZAVALA DE GONZÁLEZ, M. Y ZAVALA DE GONZÁLEZ R. M., Identidad Grupal o Colectiva, publicado en La Ley del 27 de Marzo de 1998, páginas 1 y subsiguientes.

Al mismo tiempo, el mencionado autor, considera que la actividad debe ser lícita ( página 34 ), la actividad del grupo en sí, no el daño que siempre es ilícito.

Para el autor Llambías debe existir culpabilidad, en alguno de los miembros, para que se dé la responsabilidad colectiva por motivo de su quehacer lícito en la actividad del grupo anónimo. Además de ello exige como requisito, que el daño sea imprevisible.

En esto entra en disenso con el autor Mosset Iturraspe. Pero de todos modos, es difícil encontrar el elemento subjetivo de culpa, en el anonimato del grupo. Al mismo tiempo, sostiene, que la causa, es el anonimato mismo, mas cuando el anonimato desaparece, se debe dejar de lado este tipo de responsabilidad para ir directamente a la responsabilidad individual.

Sin embargo, ambos autores, indican que el grupo puede ser circunstancial, lo cual, hace mas difícil su individualización, y consiguiente responsabilización por el daño ocasionado.

Como vemos aquí se mezclan conceptos que dimanan de la responsabilidad individual con la colectiva y mayoritariamente se acepta que cuando se puede individualizar al autor del hecho ilícito, se va a la responsabilidad individual.

En cambio, para Mosset Iturraspe, la responsabilidad es siempre grupal, puesto que su sustento es la actividad riesgosa.

Debates en torno a esto, ha implicado mi propio análisis y conclusión ayudado por el jurista recién citado al hablar de "cadenas causales correlacionadas", con estas palabras que toma de Zavala de Rodríguez en pag. 39, que lo cita y dice "La causa misma es de origen grupal, el grupo y su complejo en su composición, coparticipación inescindible de varios sujetos.- En contra de los integrantes del grupo se vierte un juicio de causalidad común -no de una causalidad alternativa -; no es el daño ocasionado por  "el miembro", sino por "los" miembros del conjunto, de manera indivisible. Nadie en particular, y todos comunitariamente, son "la" causa, Lo atribuible a cada uno es una fracción que, aunque no constituye la causa integral, ha facilitado o colaborado para su desenvolvimiento. Esta causalidad "strictu sensu" ( una causa de entraña plural y compleja ) y no la suma de causas singulares( varias causas concurrentes que confluyen )" cita a Zavala de Rodríguez en obra citada en pág. 865 y ss. y "El daño colectivo pág. 441 y subsiguientes"

 Es de mi opinión que la actividad puede ser lícita o ilícita. Se citan los ejemplos de las picadas en automóvil como ejemplo. Tales picadas no son actividades lícitas. Si estamos hablando de cadenas causales correlacionadas, no veo una sola razón para que la actividad del grupo no pueda ser ilícita. Lo que se pone en evidencia con las propias palabras que el autor cita, es una relación causal, conforme con lo cual, de no existir el grupo, no existiría el daño y de allí la responsabilidad del grupo.

El grupo sería entonces la condición para que el daño se produzca, pero no el nexo causal. Cuando vemos en Derecho una confluencia de nexos causales, imposibles de determinar, hablamos de condición. Se estaría en presencia de una responsabilidad colectiva por la condición de pertenecer al grupo. Y como señala Mosset Iurraspe, sólo sería factible, desprenderse de la responsabiliad, por la demostración de no pertenecer al grupo en la actividad riesgosa.

Así se aclara el panorama, si la responsabilidad proviene de la condición, la misma puede ser lícita, ilícita, provenir del anonimato personal o no.

Naturalmente una causa ilícita puede producir otra causa ilícita y hablaríamos con mejor claridad de coparticipación causal. Pero si el tema es la actividad riesgosa, debemos preguntarnos ¿Cuál es ese riesgo?. Y la respuesta no puede ser otra que la derivación en algún hecho ilícito probable de una actividad lícita. En esta actividad lícita puede estar el grupo de inadaptados, al que alude Mosset Iturraspe, pero no necesariamente, pues si hablamos de grupos de inadaptados, tendríamos otro grupo dentro del grupo. Y el riesgo que se traería como consecuencia es que es que tenemos que entender como actividad riesgosa y lícita, la de un grupo que comete hechos ilícitos.

No encuentro nexo de causalidad entre un grupo y el otro, pero si se va a responsabilizar a la actividad por el riesgo de un acto ilícito, al decir de Llambías, tenemos que tener en cuenta el elemento culpabilidad del grupo, en la previsión del mismo de los actos ilícitos que puedan llegar a cometerse. Y ello cuando hablamos de actividad lícita.

Mas cuando hablamos de actividad ilícita y riesgosa, la responsabilidad grupal proviene, sin dudas, de la propia ilicitud, y respecto de una actividad ilícita, podemos hablar de dolo.

Vale decir, escindir los conceptos del dolo o de la culpa, resultan francamente difíciles de entender. ¿Cómo responsabilizar a un grupo por el daño ocasionado en virtud de un acto ilícito cometido por otro? La noción de previsibilidad, es una noción de culpa.

Si por otro lado se correspondiera al campo de la atribución de responsabilidad por el sólo hecho de que circunstancialmente se ha pertenecido al grupo, el factor de atribución sería su contribución psíquica, con su sola presencia, tal vez, a la formación de un grupo, que previsiblemente, era dable aceptar iba alguno a cometer un acto dañoso. Con un ejemplo de esta clase, podríamos sostener que los fenómenos registrados desde el cacerolazo al ex Presidente de La Rúa, harían responsables a todos los manifestantes por el sólo hecho de pertenecer a una manifestación, es decir, a una parte muy importante de la Nación, y aunque hechos ilícitos por lo dañoso de los mismos haya ocasionado víctimas. Pero, en el caso, estamos apartando los criterios de grupo. Los grupos, no pueden ser tan extremos desde su actuar geográfico, debe existir una cadena de causalidad adecuada de orden psicológico, por el cual, el daño se genera en virtud de la dominación o interferencia en el acto dañoso cometido por uno de los miembros del grupo, que hace las veces de "disparador" de un acto ilícito. Es imposible no situar al grupo, desde el punto de vista geográfico y centrarse solamente en la actividad riesgosa. Es condición necesaria que el daño se ocasione con motivo de un grupo, por lo menos delimitado geográficamente, individualizado de alguna manera razonable. No bastaría que se puedan prever todos los acontecimientos dañosos que pueden ocurrir. Es necesaria una cadena de causalidad psíquica, por medio de la cual, un sujeto se "siente con derecho" a actuar de determinada forma, o aprovecha la circunstancia misma del anonimato para cometer un hecho dañoso. No sirve, a mi juicio, la noción de la actividad riesgosa de un grupo. Lo que sí sirve es que el daño haya sido ocasionado por una cadena causal que permita inferir que las personas actuaban en masa, con un pensamiento común, y fines específicos. La responsabilidad será entonces juzgada a los principios psico sociológicos que permitan sostener que la idea o proyecto llevado adelante por el grupo, podía alentar a ciertas personas, a proceder como lo hizo. Mas este tipo de inadaptados, que son corrientes, no son, desde el punto de vista del autor, previsible, pero sí, en cuanto a la conducta dañosa ocasionada por alguno de los miembros. La previsibilidad de que emprendimiento, pudiera desviarse hacia actos dañosos, hace a la culpa del grupo.

Pero para que la circunstancia apuntada sea reprochable a uno de los miembros del grupo, tiene que existir una actitud intencional de actuar en grupo.

Ahora bien como señala el autor, es menester identificar con la mayor precisión posible al grupo. Esto pone en evidencia que existe una notable vinculación entre esta noción de grupo en la actividad riesgosa y el anonimato referenciado. Por cuanto, en los grupos circunstanciales, sólo se advierten personas, y respecto del acto ilícito, se sigue la suerte de lo principal, es decir, al actuar personas circunstancialmente en un anonimato lógico y derivado de las circunstancias del caso, lo accesorio, es decir, la posibilidad de que alguna persona cometa un acto ilícito, sigue la suerte del grupo anónimo.

Los autores, como el indicado, suelen citar al proyecto de unificación del Código Civil y Comercial, para formar un sólo cuerpo de normas del año 1987, donde se pretendía modificar el contenido del art. 1119, que menciona la actividad de un grupo de personas "que sea riesgosa para terceros". Con relación a la actividad del grupo el autor citado lo hace expandible a la responsabilidad "de un grupo de individuos no riesgosa para terceros, no obstante lo cual se origina un daño" ( pág. 43 de la obra citada ).

Explica el autor en dicha página que "Nos dice Zavala de González: "En cambio, jurídicamente, el grupo debe ser, además de una realidad numérica, una realidad cualitativa; no consiste en la era mera yuxtaposición de personas, pues media "pertenencia" de cada uno al conjunto, a través de algún lazo de adhesión, mas o menos definido. Al dato material de la pluralidad se adiciona cierto nivel de interacción o comunicación ( voluntaria o subconsciente ) que posibilita, así sea de manera virtual, una suerte de influencia, control o contagio recíproco..."

Distingue los grupos en sentimentales y racionales y señala que son los primeros los que a juicio de los sociólogos "ofrecen los peligros mas frecuentes e intensos".

Luego Mosset Iturraspe distingue en un cuadro los grupos riesgosos y los no riesgosos: Como grupos riesgosos tenemos "Participantes en la circulación automotor", "Intervinientes en la cacería" e "Intervinientes en una operación o acto quirúrgico", y como grupos no riesgosos "Asistentes a un espectáculo musical o teatral o cinematográfico", "Personas que se encuentran como huéspedes de un hotel" El mencionado autor dice que hay que examinar caso por caso. Y grafica con un ejemplo de injusticia: si robado un pasajero de un hotel puede entenderse o no que todos los que componen el grupo de "huéspedes" fueran responsables, la solución, así, le parece inicua.

Parámetros ensayados para distinguir la responsabilidad en colectiva o en individual.

Mosset Iturraspe distingue mediante ciertos parámetros el reproche legal individual o colectivo, mediante el siguiente enfoque:

Si la autoría individual es lo trascendente, la responsabilidad es individual.

Si la causalidad es alternativa, es decir, el sujeto pudo haber cometido el hecho dañoso por estar en el grupo o actividad riesgosa o indiferente a la misma, entonces la responsabilidad es individual.

Y si la causa es única y no compleja. Si la causa es única la responsabilidad será individual.

En cambio si la autoría individual es intrascendente. Si la causalidad es conjunta, la actividad riesgosa del grupo es la dañadora y la causa del daño es compleja, la responsabilidad será grupal.

No encuentro un parámetro claro de distinción.

¿Cuál sería el parámetro de distinción?

En primer lugar la causación directa del daño proviene de una persona, o grupo de personas, en una actuación ilícita. Solamente así puede concebirse un daño. No niego la relación causal psíquica, que pudo desencadenar el daño. Así por ejemplo, hay que analizar las distintas situaciones. Las marchas de protesta están impregnadas de odio, no así las marchas religiosas. Dicho odio, repudio, o como lo queramos llamar, puede ser el disparador para quien, con ciertos elementos subjetivos predispuestos en un sujeto, hacen que el mismo aproveche, consciente o inconscientemente, dispare a su vez, su odio en un acto ilícito. Este tipo de marchas, no excluye la responsabilidad individual, ni las del grupo, por mas que afirme fines pacíficos, si el curso de los acontecimientos revela intenciones de repudio.

En segundo lugar el anonimato, es una nota característica, del grupo, o del individuo causante del daño. El anonimato no es la fuente en sí, en todos los casos, por el contrario, las situaciones son habitualmente anónimas en cuanto al grupo e individuos. Por ende, el elemento anonimato, tanto en los integrantes del grupo, cuanto en el individuo causante del daño, es un elemento que nos podrá indicar en mayor o menor medida, como un indicador probatorio, de una actividad colectiva peligrosa, como lo sostiene el mencionado autor, que desató un acto ilícito dañoso.

Por las consideraciones antedichas, mas que reparar en el grupo en sí mismo, y de investigar al mismo, importancia que el autor le da, lo que tiene trascendencia o significado es la antinomia: la oposición, la oposición, el encuentro de posiciones contra puestas, sea de la característica que fuere el grupo: de fútbol, de política, de discernimiento o encono social, etc. Vale decir, que un parámetro, será la acción de un grupo por oposición.

Y la otra, que generará siempre una responsabilidad individual, será la acción sin que medie oposición alguna.

Lo que debe interpretarse es el "ánimo" del que causa un daño, y cómo el grupo incide sobre ese ánimo y ello conforme al tipo de actividad. Pero no por ello será el fútbol, o la política, sino el estar acompañado en el grupo, geográficamente hablando, que pudiera haber incidido en la subjetividad de un o algunos sujetos que ocasionen daños. Podría hablarse de sub grupos, dentro del grupo. Y no por ello no deja de estar situada la responsabilidad en el grupo, pero en la medida en que, al mismo, se lo entienda, como elemento psíquico disparador del daño.

Conforme al parámetro de asignación de responsabilidad colectiva, entonces habrá que estar a lo que señala el autor citado, pero como "actividad riesgosa" debe tenerse presente el elemento previsión, y el elemento de culpa consecuente, aunque no es un factor de atribución que hay que demostrar, ya que lo previsible hace a lo culposo.

Realmente es muy difícil conducir a un grupo encendido en oposición, en oposición a un cuadro de fútbol, como a un grupo político o sector social. Pero lo que realmente interesa no son las condiciones, el "pertenecer a un grupo", sino el de "pertenecer a un conjunto de personas que, comunicadas entre sí, o por una situación geográfica de cercanía, o por algún otro motivo, ha creado una cadena causal psíquica que, en ciertos sujetos, los lleva a cometer daños. El elemento comunicador, que señala el autor, es significativo, quien incita, hace de organizador, y promueve un elemento disparador psíquico, aunque esté distante geográficamente, no lo está si los mensajes los recibe en su psiquismo.

No tiene nada que ver a cuál grupo se pertenezca que formule propuestas opositoras. Si fuera un partido político, por ejemplo, que, no propone cierta adversidad, pero no realiza ni propone que esa adversidad se realice por fuera de los canales que el partido propone, el Partido Político, es ajeno a las causa De allí los daños. Lo mismo puede decirse de cualquier actividad lícita, cuya propuesta real, sea muy diferente de la captada en la comunicación. Se trata en todos los casos de establecer la relación causa efecto en la esfera psíquica. Y es eso lo que hace que determinada actividad pueda resultar riesgosa. No la condición de pertenecer a un grupo, calificado como de riesgo, o que realiza actividades objetivamente riesgosas. Cuando el autor propone examinar cada situación en particular, demuestra con ello la carencia de parámetro, para discernir un daño como causado por un grupo, del daño ocasionado por un individuo.

Es el grado de oposición, el que mas, me hace pensar en la relación de distinción por responsabilidad grupal o individual. Cuanto mas opuestos, mayor el índice de posibilidad de causación de daños y, correlativamente, en términos objetivos, mayor el grado de control de las autoridades del grupo.

Responsabilidad de quien conduce al grupo.

Cuando un grupo es mas o menos opositor, mayor el deber de obrar con conocimiento. Conforme a los arts. 901 y 902 del Código Civil tenemos: 901 - Las consecuencias de un hecho que acostumbra suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código "consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". 902 - "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".

De allí que, cuanto mayor sea el grado de oposición, de un lado y del otro, tanto mayor el deber de control. No sería factible que el quien dirige al grupo se exima de responsabilidad, salvo que haya tomado medidas extremas, pues, lo antagónico es lo realmente peligroso, conforme se ha señalado.

Posición respecto a la licitud o ilicitud de la actividad.

Naturalmente el autor está mencionando actividades lícitas para responsabilizar a grupos. Sin embargo, no encuentro una sola valla para responsabilizar al conjunto. Precisamente porque la antinomia ente lo lícito y lo ilícito es la mayor de todas. Quien pertenece o está en un grupo cuya actividad es ilícita, también está inmerso, o puede estarlo, en canales de comunicación de oposición. Nada obsta a que el sujeto pudo no haber cometido el acto de no existir el grupo que lo alentaba. Por lo que el distingo, salvo en el aspecto teórico, para generar un nuevo tipo de responsabilidad, no tiene importancia en lo que concierne a la faz civil, salvo en las indemnizaciones a los que el grupo está obligado.

¿Cuál es la disposición legal específica que haga a la responsabilidad del grupo?

No hay una disposición específica. No existe. Hay fuentes como proyectos que jamás se han concretado, como la de unificación de los Códigos Civil y Comercial.

Llambías parte del principio de analogía reconocido en el art. 16 del Cód. Civil: "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso"

Una ley análoga, claramente análoga es el art. 1119 del Código Civil ya transcripto. Otra ley claramente análoga es el art. 95 del Código Penal: "Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión"

También el art. 1121 ya citado: "Cuando  el  hotel  o  casa pública de hospedaje  perteneciere  a  dos  o  más  dueños,  o  si  el buque  tuviese  dos capitanes o patrones, o fuesen dos o más los padres  de  familia,  o inquilinos  de  la  casa,  no  serán  solidariamente  obligados a la indemnización  del  daño;  sino que cada uno de ellos responderá  en  proporción a la parte que tuviere,  a  no  ser que se probare que el  hecho fue ocasionado por culpa de uno de ellos  exclusivamente, y en  tal caso sólo el culpado responderá del daño".

Finalmente principios elementales de justicia, se señalan por Llambías en su Tratado, pág. 284 y subsiguientes. Pero fundamentalmente hay que tener en cuenta que la justicia y su reinado, tienen como objeto la pacificación social. Y la responsabilidad que se debe asumir, hace a dicha paz.

¿Cómo se prueba quien pertenecía al grupo?

Los medios de prueba pueden ser de cualquier tipo, testigos, filmaciones, grabaciones, fotografías, etc. La identidad del que pertenece al grupo es de mas difícil determinación, pero no imposible.

¿Cual es la importancia de determinar mas responsables?

El patrimonio es prenda común de los acreedores, por lo tanto, cuanto mayor el activo patrimonial, mayor será la posibilidad de cobrar una indemnización por el perjuicio sufrido.

¿Cómo se libera un presunto responsable?

Por el sólo hecho de estar en una actividad riesgosa, no es suficiente elemento de imputación, la actividad debe estar vinculada entre sus miembros, mediante sistemas de comunicación, o entre los miembros por lo menos, o entre el que produce el evento dañoso y la presencia de la persona en las cercanías de donde se produce el evento dañoso. El estar en el lugar geográfico de los hechos es decisivo.La situación geográfica tiene mucho que ver como elemento de imputación. Probados estos extremos, para liberarse de la responsabilidad, deberá demostrar que, si estuvo en la actividad riesgosa, no había vínculo entre la misma y su presencia en el lugar donde los eventos ocurrían. Es muy difícil probar esta circunstancia, puesto que si estaba en un actividad riesgosa, la misma tiene todas estas connotaciones. Ya sea por geografía, comunicación, debería acreditar estar alejado del lugar del hecho dañoso o que su actuación ha sido de escaso tiempo. Cualquiera de estas circunstancias le exime de responsabilidad: para que la responsabilidad exista, es menester que el sujeto que ocasiona un daño, se encuentre incentivado, lo que no ocurre, cuando no se dan estas circunstancias.

Se trata, no solamente de decir para imputar: he estado en la actividad riesgosa, sino que la presencia del sujeto en el lugar del hecho dañoso, ha tenido una incitación psicológica, lo mismo que en el caso de comunicaciones directas entre esa persona, y la que comete el daño. Es una cuestión de prueba en ambos sentidos. En este sentido, Llambrias, expone un criterio de prueba y de hechos. Para Mosset Iturraspe, el criterio es de pertenencia al grupo y no de prueba criticando al jurista mencionado recién. No obstante no hay elemento jurisprudencial que apoye al segundo de los citados.

¿Hay una presunción en contra de quien estuvo en la actividad riesgosa?

 Autores como el citado, sostienen que sí. Pero no hay argumentación jurisprudencial en ese sentido, por cuanto sería estirar mucho la aplicación de las leyes analógicas.

¿Puede desvirtuarse la responsabilidad en el caso de demostración de la no autoría del hecho ilícito dañoso?

No, por cuanto la cadena causal, que se presume, en cada caso, de acuerdo a las circunstancias, es la que se debe desvirtuar, no el ser autor o no del hecho ilícito.

¿Que papel juega el anonimato en este tipo de responsabilidad?

El anonimato es una característica de este tipo de daños, pero no es necesario que esté presente. El anonimato, respecto del autor del hecho dañoso, juega como un elemento indiciario de responsabilidad. Es que, precisamente, el conjunto, podía saber, quien era, o cómo era el sujeto que cometió el hecho dañoso. Es mas: cuanto mas anonimato, mas se entiende que el daño lo ha producido el grupo. Y si bien es cierto que no exime de responsabilidad a los demás miembros, ciertamente, y conforme a las circunstancias de la causa, la responsabilidad, aunque pudiera ser solidaria, se podría ver amenguada.

¿Cuál es la extensión de la responsabilidad para los miembros del grupo?

No podemos dejar de pensar como Llambías, en este caso, todo tiene que ver con la culpa, y la culpa tiene que ver con la previsibilidad. No puede preverse, a modo exagerado pero de ejemplo, el lanzamiento de granadas contra un edificio, por una marcha anti británica. Las personas conocen a las demás personas, en las reacciones que los tipos de eventos suelen suceder conforme al orden normal y ordinario de las cosas ( arts. 901 y 902 precitados ), por lo que la responsabilidad será siempre solidaria cuando no exista autor determinado, y, aunque solidaria, aún cuando se determine al autor, puede ser aminorada la indemnización para los demás integrantes del grupo, que corresponda pagar, en la medida en la que se observe que la relación causa - efecto, no es la que suele ocurrir con alguna estadística de los tiempos modernos. En cambio, y a modo de ejemplo, si en una marcha, ya los partícipes, hicieron algunos destrozos, por el daño que ha sufrido uno, y que reclama, la solidaridad debe ser plena, porque la relación causal psíquica es absoluta.

Mosset Iturraspe, considera a esta responsabilidad como autónoma, e independiente de los factores de atribución, objetivos clásicos, y subjetivos ( dolo o culpa ).

¿Cuál es el eximente de responsabilidad conforme al jurista Dr. Mosset Iturrape?

Conforme su criterio sólo se exime de responsabilidad por el daño colectivo por alguna de las siguientes causales:

1.- Inexistencia de grupo.

2.- Inexistencia de riesgo.

3.- No pertenencia al grupo ni circunstancial.

¿Que ocurre con las recomendaciones de las Jornadas de Derecho Civil?

Ninguna de esas recomendaciones puede pasar mas allá de lo que son, recomendaciones de interpretación, también en la extensión de la responsabilidad solidaria, aceptada pacíficamente

Estado de la jurisprudencia.

La jurisprudencia no ha consagrado una causal autónoma de la clase que se manifiesta por parte del Dr. Iturraspe. Siguen los argumentos vertidos en función de dolo, culpa o responsabilidad objetiva, como en aquél caso de la balacera entre policías y ladrones que obligó la justicia a la reparación del perjuicio sufrido tanto a unos como a otros por ser ignoto el autor. Y cada vez que ha admitido el reclamo por el daño colectivo, ha actuado con la debida prudencia estimando los factores de contribución a la formación del hecho dañoso, culpa, dolo o responsabilidad objetiva. No ha llegado a extremos tales como establecer una causal autónoma de responsabilidad ajena a los factores de atribución. Sí responsabiliza a los grupos y aún de manera solidaria, pero no por la mera pertenencia a una actividad grupal con un actuar peligroso, sino por la presencia directa del grupo en un lugar determinado, donde se produce el evento dañoso y la solidaridad viene de la mano del anonimato de las mecánicas por las que se producen los hechos dañosos. Por lo menos es el sentido que la justicia hasta ahora, da a sus fallos. En suma y en síntesis, lo expuesto es hasta donde los jueces otorgan responsabilidades. Estamos como el principio del caso que hizo leading case: una balacera entre un conjunto de policías y de delincuentes, luego una bala perdida, indeterminación del autor individual. ¿A quien corresponde responsabilizar cuando no se conoce quien ha sido? Así ha sido el primer caso tenido por los jueces, que condenaron al conjunto, policías y delincuentes, por el daño sufrido a la víctima, en una bala de procedencia ignota.